王建彪

摘 要：證據(jù)是辦案的主要內容和焦點，刑事證據(jù)審查是我們在辦案中的基本工作內容和技能。在反反復復的證據(jù)審查工作中一定存在著一種思維方式，這一思維方式有其自身的客觀性、形式合法性、專業(yè)性等特性，這就是本文研究的問題，即證據(jù)思維。證據(jù)思維是在日常證據(jù)審查工作中必須嚴格應用的一種專業(yè)思維。

關鍵詞：證據(jù) 證據(jù)思維 證據(jù)審查

一、證據(jù)規(guī)則——重要卻被忽視的規(guī)則

“形象地，實踐當中如果有一千個事實問題，那么真正的法律問題還不到事實問題的千分之一”——[德]伯恩·魏德士

“實體法疑難而產(chǎn)生的爭議，一年下來，在5%左右，案件事實出問題這個比例，90%以上”?！u碧華（已故上海高院副院長）

上面的兩位學者其實是在談論同一個問題，就是證據(jù)問題。我們知道，辦案中我們可以把我們遇到的問題分為兩種：事實問題和法律問題。刑事案件的辦理不外乎是認定事實，在認定事實基礎上適用刑事實體法的過程。證據(jù)是辦案的主要工作內容和焦點。

但是我們對于證據(jù)研究的重視程度是遠遠不夠的。就像上文中鄒碧華所說，大量的疑難案件主要集中在事實認定問題也就是證據(jù)問題上。正是這些疑難案件的辦理決定了我們的辦案水平，而不是那些常規(guī)的案件。要提高辦案水平就需要研究這些疑難案件，尤其是研究證據(jù)問題所產(chǎn)生的疑難案件。

因此，重視證據(jù)規(guī)則也就是順理成章的問題了。

二、如何認識證據(jù)的概念：證據(jù)與客觀事實、證據(jù)事實的分離問題

證據(jù)是事實嗎？案件事實是過去發(fā)生的事實。該事實并非總能被客觀的保存下來。人們所能得到的是與案情聯(lián)系最為密切的事實碎片。這些事實碎片是證據(jù)嗎？并非所有事實一定能夠轉化為證據(jù)。證據(jù)需要符合法律的要求，比如首先要具備法律所要求的證據(jù)形式，書證物證等等。如果該事實碎片無法滿足法律的要求，盡管該事實是客觀事實，但是卻不能當做證據(jù)來使用。我們專門有一個詞語來說明這個問題，就是“證據(jù)能力”也叫“證據(jù)資格” 。能力這個詞最早出現(xiàn)在民法中，比如權利能力、行為能力。實際上這里的能力與資格一詞同義。盡管記載的是客觀事實，但因為不符合法律要求，不具備證據(jù)能力，該事實也不能被當做定案的依據(jù)。

通過上面的說明，我們再來看證據(jù)與客觀事實、證據(jù)事實分離的問題。客觀事實是過去發(fā)生的事實，常常不能全部被保存下來，甚至關鍵事實部分未被保存下來，或者保存下來的與客觀事實是不相符的。同時由于證據(jù)的法律性，使得部分保存下來的事實，無法合法的轉化為證據(jù)。上面這些就導致了客觀事實與證據(jù)事實的分離問題。也就是證據(jù)無法完整客觀的顯示曾經(jīng)發(fā)生的全部客觀事實。

我們不應當放棄對客觀事實的追求，但同時我們也要理性的對待案件的辦理。證據(jù)裁判主義會放縱一部分犯罪，這是無法避免的。對于案件事實的認定必須依靠證據(jù)，沒有證據(jù)不得認定有關事實。通過證據(jù)認定案件事實成為迄今為止最為符合人類理性的方式。在人類理性所能到達的范圍內，依照證據(jù)重構案情仍然是最好的選擇。

這里也順帶強調一下證據(jù)能力的其他問題。證據(jù)能力出現(xiàn)問題會導致證據(jù)被排除使用。證據(jù)被排除的原因：（1）證據(jù)存在瑕疵使得證據(jù)的真實性存疑且無法排除：例：物證、書證來源不明；（2）非法證據(jù)排除；（3）證據(jù)形式等不符合法律要求：例如：以血型鑒定代替DNA鑒定，再如杜培武案中警犬辨認，心理測試、測謊。

我們常常關注證據(jù)的實體性內容，而對證據(jù)的形式關注不夠。常常會出現(xiàn)瑕疵證據(jù)。原則上證據(jù)瑕疵可以補正，但是也有的時候，已經(jīng)無法補正。證據(jù)存在瑕疵使得證據(jù)的真實性存疑且無法排除：例：物證、書證來源不明；這樣導致證據(jù)的失效是非常可惜的。而非法證據(jù)尤其是刑訊逼供的非法證據(jù)則是司法實踐中不可容忍的。

關于證據(jù)能力問題我們還應當關注一個問題，那就是證據(jù)能力問題常常成為訴辯雙方爭論的焦點問題。有律師把辯護也稱為程序性辯護，極端的還出現(xiàn)了“死磕”行為。為此刑法修正案（九）還專門增加了擾亂法庭秩序罪，可見在這個問題上訴辯雙方的爭議之大。而實際上爭議還主要是證據(jù)問題。從這個角度來說我們也應當對證據(jù)能力引起重視。

三、大眾思維與證據(jù)思維：專業(yè)與業(yè)余的區(qū)別

我曾經(jīng)在一份高質量的學術刊物上看到過一篇寫排除合理懷疑的文章。該文章中提到一個案件。某女子在某餐館就餐時，被該餐館的老板伙同他的幾個朋友輪奸了該女子。事后，殺死該女子并用化學藥水將尸體溶解倒入下水道。后來，該團伙中的一個人因心理壓力過大，到公安機關投案自首，因此案發(fā)。但該案件因證據(jù)問題無法起訴。該文章認為依據(jù)排除合理懷疑原則可以解決該案件。因為如果沒有殺人怎么會投案自首呢。其實這種分析案件的方式就是典型的大眾化的思維。而法律人的思維方式是首先要獲得符合法律要求的證據(jù)。用證據(jù)來認定事實，并達到確實、充分的程度。這種思維方式與我們日常生活邏輯思維方式是有根本差別的。我們在辦案中的一個困擾就是，我們辦案需要的是證據(jù)思維，但卻常常受到日常生活思維的影響。同時，由于證據(jù)思維與日常思維方式的極大差異，證據(jù)思維的訓練也顯得尤其困難。

四、證明力規(guī)則與自由心證

證明力與證據(jù)能力是有關聯(lián)的又常常容易被混淆的概念。證據(jù)能力解決證據(jù)資格問題。證據(jù)能力負責將不符合法律要求的證據(jù)排除掉，典型的非法證據(jù)排除規(guī)則就屬于證據(jù)能力規(guī)則的范疇。在證據(jù)符合法律要求具備證據(jù)能力以后，就涉及到證據(jù)的證明力問題了。證明力是證據(jù)作用力的大小強弱問題，或者說是可信性問題。證據(jù)的可信性問題或者說證明力問題實行自由心證，也就是證據(jù)作用力的大小強弱問題交由法官裁斷。曾經(jīng)有一位知名學者在寫文章時就混淆了自由心證原則與自由裁量權。自由裁量權是針對實體問題的，比如在法律規(guī)則允許的范圍內由法官裁定具體的刑期問題。而自由心證原則是針對證據(jù)的取舍與證據(jù)作用強弱問題的。自由心證即自由判斷證據(jù)的證明力，不是針對證據(jù)能力的，證據(jù)能力規(guī)則法定。endprint

自由心證并非是法官自由隨意，而是根據(jù)具體案件和經(jīng)驗來裁斷。同時自由心證也是有著強烈外部約束的。對自由心證的保障和制約措施包括以下幾個方面：（1）心證形成前的保障和制約措施：司法獨立、法官資格限制；（2）心證形成中的保障和制約措施：審判公開、合議制、證據(jù)裁判原則、證明標準、證據(jù)規(guī)則；（3）心證形成后的保障和制約措施：判決理由制度、事后審查制度。

五、證據(jù)審查的先后順序

首先，證據(jù)審查應先審查證據(jù)能力，即“證據(jù)”是否具備證據(jù)資格。證據(jù)具備資格后再審查證明力的大小強弱。最高人民檢察院公布的《公訴案件審查報告的制作》中特別強調了這一點。“目前，有些公訴人員不注重對單個證據(jù)的獨立審查，習慣于圍繞口供簡單地比對其他證據(jù)的內容是否與口供印證一致，這種做法違背了先單個證據(jù)獨立審查，后全案證據(jù)相互印證的邏輯規(guī)律，即不是以單個證據(jù)的初步真實性來保障印證結論的準確性，而是以證據(jù)間的初步印證來反推單個證據(jù)的真實性。這是某些錯案的成因?！?/p>

其次，先審查客觀證據(jù)再審查主觀證據(jù)。2011年，最高人民檢察院公訴廳也特別要求了這一點?？陀^性證據(jù)與主觀性證據(jù)是關于證據(jù)最基本的分類。先審查客觀性證據(jù)（即物證、書證、勘驗或者檢查筆錄、鑒定結論、視聽資料、電子證據(jù)等）；后審查主觀性證據(jù)（即證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述和辯解等）。我們看到薄谷開來故意殺人案刑事判決書中對證據(jù)的分析就是按照這樣的順序展開的。具體如下：（一）現(xiàn)場勘驗檢查工作核查意見；（二）相關物證及照片；（三）鑒定結論；（四）視聽資料及相關鑒定結論；（五）書證；（六）證人證言；（七）被告人供述。我們特別應該注意到，在該判決書中，把被告人陳述放到了最后一項。

最后，證據(jù)審查要特別關注證據(jù)之間的關聯(lián)性。審查客觀性證據(jù)要把各個證據(jù)結合起來，觀察它證據(jù)之間的關聯(lián)性，尤其把這些證據(jù)要跟證據(jù)筆錄結合進來審查判斷。我們會看到物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)本身不是孤立存在的，它的存在是跟筆錄有著密切的聯(lián)系的，勘驗檢查筆錄往往證明書證、物證的來源；搜查扣押筆錄證明書證、物證的來龍去脈，尤其是扣押清單證明書證、物證從何而來，它的存在方式如何等。證據(jù)提取筆錄也能夠向我們證明某一個證據(jù)從它的源頭到最后法庭出示的時候，整個的提取過程來證明它的原貌；甚至象辯認筆錄能夠跟書證、物證形成很強的印證、佐證關系。審查口供、證言、被害人陳述它前后變化情況；尤其注意主觀證據(jù)客觀證據(jù)印證、佐證關系。

六、證據(jù)關聯(lián)性的基本判斷，不可對證據(jù)的證明內容做引申

我曾經(jīng)看到這樣一個案件，在某賓館601房間失竊。其隔壁房間602居住的王某引起公安人員注意，并取得證據(jù)兩份，一是王某留在601房間窗臺上的指紋，且指紋的方向指向屋內；證據(jù)二是判決書一份。王某于去年以同樣的方式行竊被判緩刑。但在此次案件中，王某稱試圖進入601行竊，但后來未實際進入。那么如何認識該案件中指紋的證明內容呢。單獨審查該證據(jù)只能證明王某的手曾放在該窗臺上，結合口供，可知，王某試圖行竊。但不能得出王某實際已經(jīng)行竊的結論。指紋只是能證明其要行竊，而之后實際行竊與否需要其他的證據(jù)來證明。也許是王某自行放棄了犯罪，也許是王某聽到門外有動靜而放棄了行竊。總之，各種可能性都有，不能得出唯一的結論。有人主張去年曾經(jīng)發(fā)生過同樣的案件，但這樣不能證明這一次的案件就是王某所為。因此我們可以看到，對證據(jù)的證明內容不能做任何擴大的解釋，能證明什么就證明什么。

上述案件在我國刑事訴訟法引進了排除合理懷疑原則后，就更容易理解了。在以往的辦案中，我們常常會對證據(jù)做不利于嫌疑人、被告人的解釋。但是我們應該注意到證據(jù)是中性的，在綜合證據(jù)審查中，如果對證據(jù)的綜合解釋不只是一種，那就需要排除合理懷疑，否則無法定罪。在上述案件中，根據(jù)所有證據(jù)顯示，王某實施了盜竊只是可能性之一，并不是唯一的結論。我們心里常常覺得我們內心所認定的是事實，但是我們始終要注意一點，定案的不是根據(jù)我們內心認定的主觀事實，而是證據(jù)所顯示的證據(jù)事實。在上述案件中，證據(jù)所顯示的事實結論不是唯一性的，是否犯罪具有不確定性，如果能夠繼續(xù)收集證據(jù)，將不確定性轉化為確定性，則可以定罪。否則，只能做無罪處理。

七、印證規(guī)則糾偏與正確使用

印證規(guī)則在前幾年受到了很多的批判和質疑。這與之前對于印證規(guī)則的錯誤使用有關。前些年司法界爆發(fā)了很多冤案，比如：趙作海案、陳滿案、于英生案、佘祥林案、杜培武案、浙江張氏叔侄案等等。這些案件有以下特點，基本屬于“熟人型”殺人案，嫌疑人基本上是親屬、鄉(xiāng)鄰等。在這類案件的辦理中，首先辦案人對案件有基本的了解，收集了一定的證據(jù)，但是這些證據(jù)并沒有確定性的指向嫌疑人。僅僅是因為嫌疑人與死者有矛盾，而所謂矛盾也不過是普通的生活矛盾。辦案人員通過刑訊逼供人為的把口供與其他證據(jù)相印證達到定案的結果。

以口供為中心的印證規(guī)則特征：1.定罪以獲取口供為前提，零口供定罪是例外； 2.認為口供往往是不真實的，認為其他的證據(jù)是真實的，尤其是客觀性證據(jù)3.如果口供可以與其他證據(jù)一致，則認定犯罪成立。4.忽略證據(jù)能力的審查，假定每個單個證據(jù)所證明的事實是真實的，只做綜合全案證據(jù)的審查。以口供為中心的印證規(guī)則的前提條件：1.口供以外的證據(jù)真實無誤；2.口供的自愿性； 冤案的特征：1.有證據(jù)證明存在犯罪行為，但除口供外并無證據(jù)使犯罪行為與被告人產(chǎn)生關聯(lián)性；2.口供以外的證據(jù)不真實；3.以刑訊逼供的方式人為達到口供與勘驗筆錄的印證相一致。

本文中前面也提到過最高人民檢察院公訴廳的一些文件，文件中也強調了證據(jù)審查的基本順序，先單個證據(jù)審查，在綜合證據(jù)審查；先客觀性證據(jù)審查，在綜合性證據(jù)審查。以上都是保證印證規(guī)則被正確使用的重要方面。

八、證明標準的多層次化與排除合理懷疑

我們常常把刑事案件的證明標準表述為“確實、充分”，這方面的文章也是汗牛充棟。但是我們仔細的想想，證明標準只有一個嗎。無論理論上是如何論述的，我們所感受到的證明標準其實是多樣化。比如再審，這也存在著兩個標準即提起再審的標準和改變原審判決的標準。我們再來看看那些知名的案件無論是決定再審還是最終改判，何其的艱難，如：聶樹斌案、呼格案等。死刑案件的證明標準和一般案件的證明標準也不一樣。就算是其他普通刑事案件定罪時，因案件性質和種類的不同而導致實際所實行的證明標準是不完全一樣的。有些案件還有著特殊的規(guī)則，比如，殺人和重大傷害的案件，比如毒品犯罪，在比如賄賂犯罪等等。

批捕的證明標準和定罪的證明標準也是不一樣的。量刑證明標準和定罪的證明標準也是不一樣的。

司法實踐告訴我們，證明標準是多樣化的，也必須是多樣化的。對于證明標準這個重要又抽象不好把握的概念，我們要多研究實際的案件，尤其是最高司法機關所發(fā)布的案件。研究這個問題要重判例，輕法條，避理論。

說完傳統(tǒng)的“確實、充分”問題，我們再來看看排除合理懷疑。關于排除合理懷疑我們先看看美國人如何使用合理懷疑。辛普森“殺妻案”，檢方的關鍵證據(jù)是：1.帶血襪子，這個證據(jù)辯護方認為存疑，因為襪子上的血是對稱的，說明很可能是事后人為滴上去的；2.帶血手套，這個證據(jù)辯護方認為存疑，因為手套太小，辛普森很難帶上去；3.福爾曼警官是個種族主義者，他有不公正執(zhí)法的可能性。

美國人對合理懷疑的使用有兩個特征： 1.當事人主義，對抗主義的審判模式，充分的辯護權； 2.使用品格證據(jù)等，使證據(jù)的合法性和真實性存疑，其核心還是使得證據(jù)的真實性產(chǎn)生懷疑。

我們國家是如何使用排除合理懷疑的呢。我們來看看聶樹斌案中最高人民法院的表述：“山東省院經(jīng)復查認為，原審判決缺少能夠鎖定聶樹斌作案的客觀證據(jù)，在被告人作案時間、作案工具、被害人死因等方面存在重大疑問，不能排除他人作案的可能性，原審認定聶樹斌犯故意殺人罪、強奸婦女罪的證據(jù)不確實、不充分，建議最高院再審該案；”最高院表述為“不能排除他人作案的可能性”也就是沒有否定聶樹斌作案，但證據(jù)也沒有充分到確定一定是聶樹斌作案，無法排除他人作案的可能性。

我們再來看法律條文的表述：

辦理死刑案件，對于以下事實的證明必須達到證據(jù)確實、充分：

（1）被指控的犯罪事實的發(fā)生；

（2）被告人實施了犯罪行為與被告人實施犯罪行為的時間、地點、手段、后果以及其他情節(jié)；

（3）得出結論唯一，就是排除其他可能性。

上面的表述是在就條文的基礎上增加了（三）得出結論唯一，就是排除其他可能性； 也就是案件雖然看起來是證據(jù)確實充分，仍然要在判斷一次看看是否能夠到達“得出結論唯一，排除其他可能性”。

以上就是我對刑事證據(jù)審查中證據(jù)思維問題的一些研究和思考，歡迎大家批評指正。endprint