朱帥濤

摘 要：隨著當(dāng)今社會離婚案件的增多，人民群眾法律意識的進步，有關(guān)探望權(quán)行使方面的糾紛也越來越多。而我國法律規(guī)定的模糊阻礙了探望權(quán)制度的有效落實，不利于子女的保護。本文主要從探望權(quán)行使的現(xiàn)狀、探望權(quán)行使的原則、探望權(quán)的行使方面進行研究。

關(guān)鍵詞：探望權(quán)；子女利益原則

1 探望權(quán)行使的現(xiàn)狀

1.1 探望權(quán)行使的主體范圍過窄

子女的健康成長是探望權(quán)設(shè)立的初衷，而我國關(guān)于探望權(quán)立法規(guī)定的主體僅為離婚后沒有權(quán)利與子女共同生活的父親或母親，沒有包括其他家庭成員和子女。該種立法規(guī)定一方面體現(xiàn)出單一的價值指向，沒有尊重子女的意愿。另一方面忽視了在我國社會是一個注重親情的社會，尤其是現(xiàn)代社會生活節(jié)奏加快，父母往往將子女交有祖父母撫養(yǎng)，祖父母與其建立了良好的親情關(guān)系，主體范圍的狹窄忽略了祖父母及子女，不利于子女的健康成長。

1.2 探望權(quán)行使的方式不明確

探望權(quán)的行使方式是探望權(quán)制度有效落實的重要環(huán)節(jié)。而我國法律對探望權(quán)行使的方式并未作出明確的規(guī)定，僅規(guī)定對于行使探望權(quán)的時間、方式由雙方當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由人民法院指定。該規(guī)定優(yōu)點在于認(rèn)識到探望權(quán)在行使方式上的多樣性和難以窮盡性，通過立法很難以列舉的方式作出窮盡的規(guī)定，適宜于進行個案判斷。缺點在于，我國是成文法國家，沒有參照的標(biāo)準(zhǔn)，法院對探望的具體時間、場所判決的非常細(xì)致，但執(zhí)行起來繁瑣；法院判決非?；\統(tǒng)，如果當(dāng)事人不配合時，法院又覺得執(zhí)行依據(jù)不詳細(xì)?！按帧被颉凹?xì)”最終都可能影響執(zhí)行，使當(dāng)事人的權(quán)利得不到實在的保護①。

1.3 探望權(quán)行使的協(xié)助一方的主體不明確

我國關(guān)于探望權(quán)立法規(guī)定的主體僅為離婚后沒有權(quán)利與子女共同生活的父親或母親。父親或母親協(xié)助行使探望權(quán)的一方是法律規(guī)定的應(yīng)有之義。而在現(xiàn)實生活中往往出現(xiàn)孩子的祖父母或外祖父母阻撓另一方行使探望子女的權(quán)利。祖父母或外祖父母是否是協(xié)助一方行使探望權(quán)的主體，現(xiàn)行法律并沒有進行明確規(guī)定。該種缺乏明確性的規(guī)定嚴(yán)重阻礙了行使探望權(quán)一方探望權(quán)的行使。

2 探望權(quán)行使的原則

2.1 子女利益最大原則

探望權(quán)制度設(shè)立的目的是為了保護子女合法權(quán)益，促進子女身心健康成長。子女的健康成長需要父母行使探望權(quán)時從“父母本位”轉(zhuǎn)為“子女本位”以子女利益最大原則。一方面要按照法律的規(guī)定行使探望權(quán)，另一方面要尊重子女的意愿。

2.2 不得濫用權(quán)利原則

作為民事活動中最為重要的原則之一，不得濫用權(quán)利是每個人應(yīng)該遵守的。該原則是指權(quán)利的行使應(yīng)該不以損害他人和公共利益為界。雖然，法律禁止或者限制了權(quán)利的行使，但不代表法律是限制人民的自由②。探望權(quán)的行使也應(yīng)遵循此種原則，具體是指行使探望權(quán)的一方應(yīng)該在尊重隨同子女一方生活的父或母的合法權(quán)益的基礎(chǔ)上行使此種權(quán)利，并不得損害子女的利益及他人的權(quán)益。

3 探望權(quán)行使的完善

3.1 適當(dāng)擴大探望權(quán)行使的主體

符合時代潮流并且兼顧傳統(tǒng)的探望權(quán)行使的主體的確定才能使探望權(quán)制度落到實處。一方面，目前世界上大多數(shù)國家的法律都規(guī)定了祖父母、外祖父母、兄弟姐妹可以成為探望權(quán)的主體。而另一方面，隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展及計劃生育政策的實施，人民的生育意愿降低，獨生子女家庭數(shù)量顯著增加，社會生活節(jié)奏加快，未成年孫子女、外孫子女越來越多的由祖父母、外祖父母撫養(yǎng)，其與未成年孫子女、外孫子女的關(guān)系甚至超過了父母與子女的關(guān)系而建立了深厚的情感，并且現(xiàn)代社會的子女也越來越早的成熟并且擁有自己的見解。現(xiàn)行《婚姻法》第三十八條在設(shè)定探望權(quán)制度時，未把這些內(nèi)容考慮在內(nèi)，忽略了未成年子女健康成長是多方面因素影響的結(jié)果，不利于子女的健康成長。因此探望權(quán)的主體問題上，我國不僅應(yīng)賦予除子女的父母之外其他近親屬探望的權(quán)利而且也應(yīng)賦予子女的探望權(quán)。

3.2 明確探望權(quán)行使的方式

《婚姻法》第38條第2款規(guī)定了確立探望權(quán)行使的當(dāng)事人協(xié)商和法院判決兩種模式。采用概括的方式導(dǎo)致司法實踐中探望權(quán)行使方式的各異不利于探望權(quán)制度的落實。我國應(yīng)該根據(jù)經(jīng)濟社會的發(fā)展逐步明確探望權(quán)行使的方式。具體可采用列舉與概括相結(jié)合的方式，具體的方式如看望式探望、逗留式探望、交叉式探望、網(wǎng)絡(luò)虛擬談探望及其他探望方式等。這樣規(guī)定既有利于法院根據(jù)實際情況做出判決又保持了適當(dāng)?shù)撵`活性。

3.3 明確探望權(quán)行使的時間

合理的探望權(quán)行使的時間是探望權(quán)行使制度的重要組成部分。應(yīng)以子女利益最大化為原則，在充分考慮子女的性格、生活、就學(xué)等成長發(fā)展規(guī)律的基礎(chǔ)上結(jié)合父母的品性對探望的時間予以具體規(guī)定。如可按月為單位規(guī)定次數(shù)下限，按周為單位規(guī)定次數(shù)上限。同時應(yīng)避免影響子女的正常學(xué)習(xí)，可選擇在休息日、節(jié)假日進行，并規(guī)定探望起止時分。

3.4 明確探望權(quán)行使的地點

探望權(quán)行使的地點的安排應(yīng)遵循子女利益最大化原則及權(quán)利不可濫用的原則在尊重子女意愿的基礎(chǔ)上，可規(guī)定根據(jù)子女一方年齡大小及健康情況等具體情形，選擇在子女居住地、子女受教育機構(gòu)所在地、行使探望權(quán)一方父母居住地及子女提出的地點進行。

3.5 明確探望權(quán)行使協(xié)助一方的主體

探望權(quán)作為一種民事權(quán)利具有雙向性的特征。需要行使探望權(quán)的一方和另一方的協(xié)助，方能使探望權(quán)得到實現(xiàn)。鑒于我國社會單一家庭結(jié)構(gòu)成為常態(tài)及祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女間普遍保持良好關(guān)系，且實踐中時有阻礙探望權(quán)行使的情形。應(yīng)該從法律上明確祖父母、外祖父母成為探望權(quán)行使協(xié)助一方的主體。

結(jié)束語

探望權(quán)的有效行使不僅關(guān)系到子女的健康成長也關(guān)系到行使探望權(quán)一方的切身利益，我國的探望權(quán)制度應(yīng)逐漸予以完善，以更好的保護子女的切身利益。

注釋

①黃松有.民事審判指導(dǎo)與參考[M].法律出版社，2007，153.

②約翰·洛克：“法律的目的并不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。”

參考文獻(xiàn)

[1]李偉，馬好.探望權(quán)的制度判斷與對策探析[J].山東青年政治學(xué)院學(xué)報，2017，（02）.

[2]陶建國.德國探望權(quán)糾紛解決制度中子女利益的保護[J].河北青年管理干部學(xué)院學(xué)報，2016，（01）.

[3]王馳元.論探望權(quán)[D].安徽大學(xué)，2016，（05）.endprint