文/汪靈罡 編輯/王亞亞

跨境直投合規(guī)而動

文/汪靈罡 編輯/王亞亞

中國企業(yè)究竟該使用哪一個載體來進行境外直接投資，是選擇境內(nèi)機構(gòu)還是境外特殊目的公司？兩個載體各有利弊，需權(quán)衡而后定。

中國企業(yè)的國際化已成蔚然大觀。越來越多的中國公司從國際化的旁觀者“破繭成蝶”為跨國公司一員，有的還成長為各自領(lǐng)域的國際一流企業(yè)。站在全球舞臺，中資企業(yè)要在更廣闊的范圍內(nèi)確立公司的投資戰(zhàn)略與操作細則，除了要遵守中國和標的所在地國的諸多稅務(wù)、反壟斷、國家安全等法律法規(guī)之外，還必須依循我國的外匯管理制度。

跨境直投載體選擇

中國企業(yè)究竟該使用哪一個載體來進行境外直接投資，是選擇境內(nèi)機構(gòu)還是境外特殊目的公司？兩個載體各有利弊，需權(quán)衡而后定。目前，先設(shè)立境外SPV再行境外直接投資的間接模式，是國際投融資的主流。

一是設(shè)立境外特殊目的公司SPV（Special Purpose Vehicle）。 為數(shù)眾多的國際化投融資都是通過在境外的離岸中心（如香港、英屬維爾京群島、開曼群島、百慕大群島、馬恩島、美國特拉華州等地區(qū)）設(shè)立特殊目的公司來進行。設(shè)立SPV的好處主要有以下幾方面：一是這些離岸中心都適用英美法系的普通法，與國際化投融資的準據(jù)法原則保持一致。國際化投融資仍然是歐美發(fā)達國家主宰的游戲，普通法是普遍適用的法律規(guī)則，即使在傳統(tǒng)的大陸法國家如德國和意大利進行兼并收購，也一樣無例外地選擇普通法作為爭議解決的準據(jù)法。二是SPV是獨立的法律實體，可以承擔(dān)一些契約責(zé)任，從而實現(xiàn)與中國境內(nèi)母公司的法律責(zé)任隔離。SPV可以基于境內(nèi)外第三方的擔(dān)保直接向境外機構(gòu)進行債務(wù)融資（貸款或發(fā)行債券），在境外籌措資金。雖然債權(quán)人往往會要求中國境內(nèi)的母公司提供擔(dān)保，但境內(nèi)母公司所承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任，與其直接承擔(dān)法律實體的運營責(zé)任相比要輕得多。三是SPV享受離岸中心地法律賦予的各種低稅率優(yōu)惠，可優(yōu)化投資后的稅務(wù)負擔(dān)。一些離岸中心的企業(yè)所得稅甚至是零，比如英屬馬恩島、維爾京群島、開曼群島等，因而可大大降低企業(yè)的成本。此外，根據(jù)中國外匯法規(guī)的規(guī)定，SPV在境外進行再投資，無需向國家外匯管理局備案，避免了復(fù)雜的行政報告程序。

根據(jù)中國外匯法規(guī)的規(guī)定，SPV在境外進行再投資，無需向國家外匯管理局備案，避免了復(fù)雜的行政報告程序。

2016年10月10日，深圳證券交易所上市公司渤海金控（SZ.000415）發(fā)布公告稱，其全資美國子公司 Avolon Holding Limited 及其孫公司Park Aerospace Holdings Limited（設(shè)立在開曼群島）以99.95億美元現(xiàn)金方式收購了美國CIT Leasing公司持有的C2 Aviation Capital Inc.的100%的股權(quán)。這成為通過SPV進行境外投資的典型案例。

二是直接利用境內(nèi)機構(gòu)進行跨境投資。直接將中國境內(nèi)設(shè)立的機構(gòu)作為對外直接投資的主體，最大的便利是可以直接以境內(nèi)資產(chǎn)或權(quán)益向銀行擔(dān)保，在中國境內(nèi)完成融資。近年來，中國政府和監(jiān)管機構(gòu)鼓勵條件成熟的中國企業(yè)“走出去”，各大金融機構(gòu)也紛紛在貸款和融資信用額度方面給予大力支持，使一部分大中型企業(yè)獲得了充足的資金用于境外直接投資。在這種情境下，將境內(nèi)機構(gòu)作為境外直接投資的主體顯然更加合理。如2015年以來,中國農(nóng)業(yè)銀行給四川新希望集團在東南亞、中東、中非、澳洲等涉農(nóng)項目提供了超過100億元人民幣的資金支持，其中僅成都分行總府支行給新希望集團的授信余額就達70億元。

三是混合使用境外SPV和境內(nèi)機構(gòu)。據(jù)筆者觀察，充分享受境內(nèi)外不同實體帶來的便利，混合使用境內(nèi)外主體進行境外投資正日益增多。2016年7月28日，A＋H上市的在上海注冊的復(fù)星醫(yī)藥（SH.600196，HK.02196）和在香港注冊的復(fù)星國際（HK.00656）聯(lián)合公告，擬出資不超過12.6億美元收購印度制藥公司Gland Pharma 86.08%的股權(quán)。在此次境外投資中，國際并購市場的常客復(fù)星，在權(quán)衡利弊之后，就使用了境內(nèi)外聯(lián)合體。

境外直投的批準與登記

根據(jù)《國家發(fā)改委境外投資項目核準和備案管理辦法》和《商務(wù)部境外投資管理辦法》的規(guī)定，中國企業(yè)無論是直接以境內(nèi)實體還是設(shè)立境外特殊目的公司進行境外直接投資（ODI, Overseas Direct Investment），都歸屬于資本項目。境外直接投資的前置條件是，依具體投資項目的不同，需要獲得國家發(fā)改委和／或商務(wù)部（地方商務(wù)部門）的批準或備案。在獲得前置批準或備案之后，企業(yè)通過所在地外匯指定銀行完成ASONE系統(tǒng)登記、賬戶開立和資金匯出。

需要注意的是，前述國家發(fā)改委和商務(wù)部法規(guī)中規(guī)定的“企業(yè)”僅指一般的工商企業(yè)，而并不包括一行三會監(jiān)管的金融機構(gòu)。而在金融機構(gòu)對外投資應(yīng)遵循何種程序、審核哪些文件的問題上，不同部委相關(guān)的行政規(guī)章卻不盡相同：根據(jù)《國家發(fā)改委境外投資項目核準和備案管理辦法》和《商務(wù)部境外投資管理辦法》的規(guī)定，相關(guān)的審批或備案程序均不適用于金融機構(gòu)；而按照《國家外匯管理局關(guān)于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》（匯發(fā)〔2015〕13號）的要求，“金融類境外投資根據(jù)行業(yè)主管部門的批復(fù)或無異議函等”審核后進行外匯登記。目前，各金融行業(yè)主管部門對轄下金融機構(gòu)境外投資申請核準實際上是一事一議、個案審批，并沒有可普遍適用的法規(guī)。

中資金融機構(gòu)“走出去”設(shè)立境外子公司或并購境外公司已遍地開花。各大銀行紛紛在美國、歐洲和亞洲等地的主要金融中心設(shè)立營業(yè)機構(gòu)?？梢灶A(yù)見，未來會有更多的中國金融機構(gòu)進行更大規(guī)模的跨境投資。根據(jù)這一發(fā)展趨勢，市場普遍期望一行三會能夠統(tǒng)一中資金融機構(gòu)境外投資的審批標準，做好多頭監(jiān)管的銜接。

跨境股權(quán)互換

跨境股權(quán)互換是不發(fā)生實際資金跨境支付，僅通過跨境企業(yè)股東之間同時以各自持有的企業(yè)股權(quán)交換對方企業(yè)股權(quán)的行為?？缇彻蓹?quán)互換可以實現(xiàn)兩個目的：境內(nèi)外主體之間交叉持股和無實際資金跨境流動。由于跨境股權(quán)互換同時涉及到FDI和ODI兩個領(lǐng)域，在具體操作上必須同時進行，以最大限度地避免交割中的意外風(fēng)險。

根據(jù)商務(wù)部《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，外國投資者在獲得商務(wù)部批準的前提下，允許其以持有的境外公司股權(quán)或向境內(nèi)公司增發(fā)股份的形式作為支付手段，購買境內(nèi)公司的股權(quán)。如果境內(nèi)公司是A股上市公司，則過程會更加復(fù)雜：境外公司必須滿足《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》第二條和第五條的要求，即境外公司需是“戰(zhàn)略機構(gòu)投資者”。

在外匯管理上，外匯局《直接投資外匯業(yè)務(wù)操作指引》給跨境無資金流動換股結(jié)構(gòu)保留了一定程度的靈活性：一是外國投資者以境外股權(quán)并購境內(nèi)公司的,應(yīng)在外匯局資本項目信息系統(tǒng)中加注“自頒發(fā)之日起8個月內(nèi)有效”字樣。待該企業(yè)領(lǐng)取了無加注的批準證書和營業(yè)執(zhí)照后,再將加注的字樣去除。加注字樣去除之前,該企業(yè)不得向股東分配利潤或為有關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司提供擔(dān)保,不得對外支付轉(zhuǎn)股、減資、清算等資本項目款項。二是境內(nèi)機構(gòu)以境外資金或其他境外資產(chǎn)或權(quán)益出資的境外直接投資,應(yīng)向注冊地銀行申請辦理境外直接投資外匯登記。

跨境股權(quán)交換由于既能夠?qū)崿F(xiàn)境內(nèi)外主體之間交叉持股，又可以實現(xiàn)無實際資金跨境流動，所以成為近來頗受關(guān)注的交易結(jié)構(gòu)。2016年10月，首旅酒店（SH.600258）跨境收購如家酒店（NASDAQ.HMIN）就創(chuàng)造性地適用了這一結(jié)構(gòu)?？缇硴Q股的技術(shù)性難度并不高，但由于境外企業(yè)是否能夠獲得商務(wù)部的批準存在很大的不確定性，所以這一結(jié)構(gòu)的操作難度較大。如果境內(nèi)企業(yè)是A股上市公司，則進一步受制于中國證監(jiān)會基于《上市公司并購重組行政許可并聯(lián)審批工作方案》的行政審核，所以能否獲得監(jiān)管部門審批是交易的最大不確定性。

當前，越來越多的中國企業(yè)在激烈的國際競爭中脫穎而出。2009年以來，各大監(jiān)管機構(gòu)與時俱進地進行了許多卓有成效的探索，并且大刀闊斧地進行了減政放權(quán)的改革，受到了市場的普遍歡迎。實際上，企業(yè)、金融機構(gòu)和監(jiān)管部門的終極目標是一致的——控制風(fēng)險、促進交易，促進中國實體企業(yè)向更高水平發(fā)展。

作者系上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員