(復(fù)旦大學(xué)金融法研究中心，上海 200438)

資本市場改革要堅持市場化、法治化、國際化取向，其中，法治化必然要求一套以基本法為核心的法制體系。期貨市場復(fù)雜敏感，影響面廣，與參與者利益密切相關(guān)，需要健全的法律保障。 為此，2017年5月2日，全國人大常委會將制定《期貨法》列入預(yù)備及研究論證項(xiàng)目，由有關(guān)方面抓緊調(diào)研和起草，視情在2017年或者以后年度安排審議。 本文提出，中國應(yīng)堅持科學(xué)的立法導(dǎo)向推進(jìn)《期貨法》立法，充分體現(xiàn)《期貨法》天然的商事特別法、期貨交易法、期貨市場監(jiān)管法、期貨市場參與者保護(hù)法本質(zhì)屬性，從更高層面引導(dǎo)和規(guī)范市場發(fā)展。

完善期貨立法的現(xiàn)實(shí)必要性與可行性

期貨市場本質(zhì)上是法治市場和規(guī)則導(dǎo)向型市場， 完備的期貨法制體系是推動市場各方主體歸位盡責(zé)、實(shí)現(xiàn)市場監(jiān)管轉(zhuǎn)型、促進(jìn)市場功能進(jìn)一步發(fā)揮、市場持續(xù)健康穩(wěn)定發(fā)展的關(guān)鍵。中國期貨市場正處于由量的擴(kuò)張到質(zhì)的提升的關(guān)鍵時期，隨著期貨市場的發(fā)展，中國現(xiàn)行以《期貨交易管理?xiàng)l例》(以下簡稱《條例》)為核心的期貨法規(guī)體系的局限性愈發(fā)明顯，完善期貨立法的現(xiàn)實(shí)必要性凸顯，期貨市場亟待一部調(diào)整商品、金融等期貨、期權(quán)交易和其他衍生品交易及相關(guān)活動的基本法——《期貨法》。原因如下：

一是《條例》和相關(guān)規(guī)章、司法解釋存在法律效力位階低、立法空白、制度缺位、標(biāo)準(zhǔn)不一、文意模糊等問題，期貨司法、行政執(zhí)法實(shí)踐面臨法律依據(jù)缺失、不明確等困擾。二是現(xiàn)有期貨法規(guī)、規(guī)章和司法解釋相關(guān)規(guī)定不盡科學(xué)、合理，期貨業(yè)基本法缺失，不能形成完整的期貨和資本市場法律體系，無法滿足期貨和資本市場深層次發(fā)展需要。三是《條例》帶有整頓規(guī)范的痕跡和濃厚的行政管理色彩，市場化管理程度不足，無法實(shí)現(xiàn)期貨市場特質(zhì)性制度與《合同法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》等民商事法律的協(xié)調(diào)，與國際成熟市場做法嚴(yán)重脫軌，制約中國國際大宗商品交易中心、國際金融衍生品交易中心的建立。四是期貨市場創(chuàng)新限制重重，監(jiān)管錯位、越位、缺位、不到位情況客觀存在，現(xiàn)行期貨法制供給不足、留給市場自主創(chuàng)新空間不足問題日益突出，落實(shí)《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)資本市場健康發(fā)展的若干意見》(新“國九條”)提出的加快創(chuàng)新和推進(jìn)期貨市場建設(shè)的各項(xiàng)要求缺乏法律支持。五是《條例》缺乏期貨市場對外開放的制度安排，不符合新“國九條”擴(kuò)大資本市場對外開放的要求和資本市場國際化趨勢。六是《條例》缺失期貨交易基礎(chǔ)民商事法律關(guān)系、交易者保護(hù)等相關(guān)制度安排，不利于防范期貨市場風(fēng)險和交易者保護(hù)。

中國推進(jìn)期貨立法具備各項(xiàng)良好基礎(chǔ)，完善期貨立法具有充分的可行性：一是期貨市場的發(fā)展為《期貨法》立法積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，奠定了必需的實(shí)踐基礎(chǔ)。二是期貨市場功能發(fā)揮明顯，社會各界在更大程度上認(rèn)識和接受期貨行業(yè)，為《期貨法》立法積淀了重要的社會基礎(chǔ)。三是現(xiàn)行期貨法規(guī)體系對期貨市場的有序運(yùn)行、健康發(fā)展與規(guī)模擴(kuò)大發(fā)揮重要作用的同時，也為《期貨法》的出臺創(chuàng)造了扎根中國期貨市場實(shí)際的法制基礎(chǔ)。四是立法機(jī)關(guān)和監(jiān)管層已認(rèn)識到期貨立法的重要性和緊迫性，《期貨法》立法具有良好的立法工作基礎(chǔ)。五是證監(jiān)會組織領(lǐng)導(dǎo)下的《期貨法》立法研究工作深度開展，已經(jīng)形成了關(guān)于立法重難點(diǎn)問題的大量研究成果，為立法奠定了扎實(shí)的研究基礎(chǔ)。

關(guān)于期貨市場若干基本問題立法的建議

一、以發(fā)展趨勢為導(dǎo)向處理《期貨法》調(diào)整范圍問題

期貨市場亟待一部調(diào)整商品、金融等期貨交易和其他衍生品交易及相關(guān)活動的基本法。

1. 適度擴(kuò)大“期貨交易”的概念

隨著期貨市場的發(fā)展，場內(nèi)衍生品市場交易的合約類型將不斷創(chuàng)新豐富，同時部分場外衍生品也存在場內(nèi)化的趨勢，建議適度擴(kuò)大“期貨交易”的概念，將采用公開集中交易方式或國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式進(jìn)行的以“期貨合約”、“期權(quán)合約”等各類衍生品合約為交易標(biāo)的的交易活動，均定義為“期貨交易”。

2. 統(tǒng)籌考慮證券衍生品法律調(diào)整的協(xié)調(diào)

《證券法》原則性規(guī)定證券衍生品發(fā)行、交易的管理辦法由國務(wù)院依照《證券法》的原則進(jìn)行規(guī)定，但國務(wù)院至今未出臺有關(guān)證券衍生品的專門法規(guī)。證券衍生品可以分為證券型(如認(rèn)股權(quán)證)和契約型(如股指期貨、期權(quán)等)兩大類，二者雖然都衍生于同一基礎(chǔ)資產(chǎn)，但在表現(xiàn)形式、交易機(jī)制等方面均存在明顯區(qū)別，需要按照各自不同的性質(zhì)，設(shè)定不同的制度規(guī)定。建議《期貨法》從不同類型證券衍生品的本質(zhì)特征出發(fā)，統(tǒng)籌考慮《期貨法》與《證券法》作為兩部平等地位法律調(diào)整對象范圍的不同，理順二者之間的關(guān)系，合理界定《期貨法》在證券衍生品上的適用范圍，沿襲《條例》的基本做法，將包括股指期貨、股票期權(quán)等在內(nèi)的具備期貨屬性的契約型證券衍生品納入《期貨法》調(diào)整，以盡可能地維護(hù)同一部法律調(diào)整對象、調(diào)整方式的同一性和制度體系內(nèi)容的協(xié)調(diào)一致性。此外，需要考慮規(guī)范大宗商品中遠(yuǎn)期交易以及其他標(biāo)準(zhǔn)化合約交易等類期貨交易。對于采取類期貨交易方式的地方性交易場所，一方面要堅持按照國發(fā)[2011]38號、國辦發(fā)[2012]37號文件規(guī)定，進(jìn)行清理整頓，整改規(guī)范，確保大宗商品中遠(yuǎn)期交易市場有序回歸現(xiàn)貨市場；另一方面，從中國場外交易場所反復(fù)清理整頓的現(xiàn)實(shí)狀況及未來對類期貨市場的規(guī)范要求來看，《期貨法》是將地方性類期貨市場納入調(diào)整范圍，還是一律禁止，需要考慮。

3. 將場外衍生品納入調(diào)整范圍

考慮到場外衍生品市場的規(guī)范化發(fā)展，建議將場外衍生品納入調(diào)整范圍，作出原則性規(guī)定，為場外衍生品市場的有序發(fā)展提供法律依據(jù)。

(1)基本交易制度方面。一是應(yīng)將場外市場核心的、成熟的制度通過法律予以確認(rèn)。標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議文本中的單一協(xié)議、終止凈額結(jié)算和履約保障等核心交易機(jī)制已成為場外衍生品市場順利運(yùn)行的基石。目前，中國尚無場外衍生品市場的專門立法，現(xiàn)有法律框架對場外衍生品交易的制度安排缺少明確支持，制約了市場的進(jìn)一步創(chuàng)新發(fā)展。建議《期貨法》充分借鑒境外市場在金融危機(jī)之后的立法趨勢，明確“單一協(xié)議原則”、“終止凈額結(jié)算制度”等場外衍生品核心交易機(jī)制的法律效力，以解決相關(guān)制度與《合同法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》等基本法律不完全兼容的問題。二是由于國發(fā)[2011]38號、國辦發(fā)[2012]37號文件將做市商界定為集中交易方式，需要考慮場外市場是否可以采取做市商交易方式。三是考慮借鑒日本、香港地區(qū)、新加坡等境外立法經(jīng)驗(yàn)，確立冷靜期制度，規(guī)定經(jīng)營機(jī)構(gòu)與交易者的衍生品銷售交易中，交易者在合同簽訂后的合理期限內(nèi)有單方面解除合同的權(quán)利。

(2)場外衍生品市場監(jiān)管方面。金融危機(jī)后，各國紛紛通過立法將場外衍生品市場納入監(jiān)管。綜合考慮場外衍生品市場可能對整個金融體系帶來的巨大影響，建議《期貨法》對中國場外衍生品市場設(shè)置相應(yīng)的監(jiān)管要求。但是考慮到中國場外衍生品市場正處于發(fā)展初期，監(jiān)管方式和監(jiān)管力度可以與場內(nèi)市場有所區(qū)別，具體可以在堅持集中統(tǒng)一監(jiān)管體制的前提下，對場外交易的主協(xié)議、交易場所及其業(yè)務(wù)規(guī)則、經(jīng)紀(jì)商與交易商均設(shè)置相應(yīng)的備案要求，確保在有效防范系統(tǒng)性風(fēng)險、保證交易效率的前提下，促進(jìn)場外衍生品市場的規(guī)范、健康發(fā)展。

二、以國際化發(fā)展為導(dǎo)向處理期貨市場對外開放問題

從境外發(fā)達(dá)期貨市場的立法實(shí)踐看，針對市場開放、跨境監(jiān)管問題，多從法律層面做出明確規(guī)定。 《條例》缺少期貨市場對外開放制度安排，制約了市場的國際化發(fā)展，而對外開放在《期貨法(草案)》(第二稿)中仍體現(xiàn)不足。建議《期貨法》擴(kuò)大對外開放程度，為中國涉外期貨交易活動和跨境監(jiān)管提供充分的法律依據(jù)。

1.明確境內(nèi)外交易者及相關(guān)機(jī)構(gòu)參與涉外期貨交易活動的具體要求，為相關(guān)市場參與者“走出去、請進(jìn)來”提供相應(yīng)的制度支持。在提升境外交易者參與中國期貨市場信心的同時，保護(hù)國內(nèi)參與者的權(quán)益，促進(jìn)市場深化開放。同時，也要注意到，期貨交易場所的建立、運(yùn)行關(guān)系到國家的金融安全與發(fā)展戰(zhàn)略，世界各國和地區(qū)對境外交易場所進(jìn)入境內(nèi)都有嚴(yán)格管制，中國也不宜放開境外交易場所到境內(nèi)開設(shè)交易場所。

2.確立“長臂管轄”、“跨境監(jiān)管”等具體制度安排，為中國監(jiān)管機(jī)構(gòu)對涉外期貨交易活動進(jìn)行監(jiān)管提供必要的法律依據(jù)。一是規(guī)定在境外進(jìn)行的期貨及其他衍生品交易活動，擾亂境內(nèi)市場秩序，侵害境內(nèi)交易者合法權(quán)益的，視為在境內(nèi)實(shí)施的行為，應(yīng)適用《期貨法》。二是規(guī)定境外期貨交易場所向境內(nèi)單位或個人提供直接接入服務(wù)的，需要向國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)注冊或申請豁免注冊，接受監(jiān)管；境外期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)參與境內(nèi)期貨及其他衍生品業(yè)務(wù)也應(yīng)通過注冊或者申請豁免注冊，接受監(jiān)管。三是規(guī)定國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)建立合作機(jī)制，實(shí)施跨境監(jiān)督管理；規(guī)定國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)向境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供信息資料的原則要求和用途；規(guī)定境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以委托國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查取證，但不能在境內(nèi)直接進(jìn)行調(diào)查取證等執(zhí)法活動。

關(guān)于期貨市場主體立法的建議

一、以強(qiáng)化保護(hù)為導(dǎo)向?qū)Ｕ乱?guī)范期貨交易者

現(xiàn)行關(guān)于期貨交易者的規(guī)定內(nèi)容零散且層級較低，不成體系，《條例》囿于效力層級，對與交易者密切相關(guān)的民商事制度及訴訟制度缺乏安排，商事特別法和期貨交易者保護(hù)法屬性體現(xiàn)不足。為了從源頭上保護(hù)期貨交易者，建議由《期貨法》專章規(guī)定交易者相關(guān)制度：一是在金融期貨投資者適當(dāng)性制度基礎(chǔ)上，確立期貨市場專業(yè)交易者、一般交易者分類制度和一般交易者適當(dāng)性制度，對一般交易者在風(fēng)險揭示、舉證責(zé)任等方面給予特殊保護(hù)，明確期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)不得侵犯交易者的合法權(quán)益。二是在《條例》期貨投資者保障基金制度基礎(chǔ)上，建立健全期貨交易者保障基金制度，同時借鑒境外市場通行做法，拓寬基金的來源，明確期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)對期貨市場違法違規(guī)行為沒收的違法所得、罰款可以作為期貨交易者保障基金的來源。三是借鑒美國等成熟市場國家的做法，結(jié)合中國訴訟法的相關(guān)規(guī)定，確立期貨市場的公益訴訟機(jī)制，明確期貨交易者保障基金的管理機(jī)構(gòu)有權(quán)就造成多數(shù)交易者損害的違法行為提起損害賠償訴訟。

二、以市場化為導(dǎo)向規(guī)范期貨交易所

相較于境外期貨交易所，中國期貨交易所市場化程度低，建議完善期貨交易所的相關(guān)規(guī)定，理順交易所的各項(xiàng)基礎(chǔ)法律關(guān)系，加快推動期貨交易所的市場化改革進(jìn)程，重點(diǎn)考慮如下問題：

1.厘清公司制期貨交易所的營利性與公益性之間關(guān)系?！稐l例》并未區(qū)分員制交易所和公司制交易所，統(tǒng)一規(guī)定期貨交易所不以營利為目的。雖然從境外成熟市場的發(fā)展情況看，肯定公司制交易所的營利性有助于進(jìn)一步提高交易所經(jīng)營的市場化程度，充分發(fā)揮公司制的優(yōu)勢，促使交易所提高競爭力，但是作為市場組織者，公司制期貨交易所同樣需要強(qiáng)調(diào)公益性。為兼顧公司制期貨交易所的多重屬性，建議《期貨法》不明確規(guī)定公司制期貨交易所的營利性，但也不對其營利屬性作出限制。同時，對公司制交易所的公益性市場管理職能行使做出一些特殊安排和要求。

2.會員制期貨交易所的財產(chǎn)歸屬。中國會員制期貨交易所具有一定特殊性，其歷史出資問題尚未理清，會員與交易所之間的關(guān)系難以界定，《條例》并未明確會員制期貨交易所的財產(chǎn)歸屬?？紤]到會員制期貨交易所的獨(dú)立法人地位及其非營利屬性，建議在《期貨法》明確會員制期貨交易所對其財產(chǎn)享有法人所有權(quán)，但在其存續(xù)期間不得將財產(chǎn)積累分配給會員。此外，還要研究會員能不能退出，會員資格能否轉(zhuǎn)讓以及轉(zhuǎn)讓的價格標(biāo)準(zhǔn)是什么，并在《期貨法》中予以明確。

3.期貨交易所的內(nèi)部治理?！稐l例》規(guī)定期貨交易所的負(fù)責(zé)人由期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)任免，考慮到中國期貨交易所承擔(dān)一定的行政監(jiān)管職能，并且各期貨交易所的經(jīng)營格局并非市場自由競爭的結(jié)果，期貨交易所的負(fù)責(zé)人由期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)任免更為適當(dāng)，為此，建議《期貨法》繼續(xù)沿用《條例》的相關(guān)規(guī)定，規(guī)定期貨交易所的負(fù)責(zé)人由期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)任免或者提名。另外，考慮到中國會員制期貨交易所的特殊性，在會員大會與理事會的權(quán)力分工中，應(yīng)當(dāng)?shù)瘯T大會的作用，不宜再沿襲《期貨交易所管理辦法》關(guān)于會員大會是期貨交易所權(quán)力機(jī)構(gòu)的規(guī)定，而應(yīng)強(qiáng)調(diào)并做實(shí)理事會的功能與職權(quán)。

4.期貨交易所與監(jiān)管機(jī)構(gòu)的關(guān)系。應(yīng)堅持市場化方向，進(jìn)一步明確期貨交易所自律組織法律地位，強(qiáng)化交易所依法制定的自律規(guī)則的法律效力。另外，也要考慮中國的交易所并不是在完全競爭的市場環(huán)境下發(fā)展起來的，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對交易所的監(jiān)管，如加強(qiáng)對交易所制定業(yè)務(wù)規(guī)則的監(jiān)管，交易所制定業(yè)務(wù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格的程序要求并經(jīng)過監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。

三、以促進(jìn)發(fā)展為導(dǎo)向規(guī)范期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)

中國期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)普遍存在規(guī)模較小、實(shí)力偏弱、業(yè)務(wù)單一、服務(wù)趨同、人才缺乏等問題。 為促進(jìn)期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)發(fā)展壯大，提升服務(wù)國民經(jīng)濟(jì)的能力，建議通過《期貨法》立法著重解決以下問題：

1.擴(kuò)大期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍。目前中國期貨公司的業(yè)務(wù)范圍過于狹窄，根據(jù)《條例》及相關(guān)規(guī)章，期貨公司一般只能從事經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)、投資咨詢業(yè)務(wù)，期貨公司的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)剛剛起步，經(jīng)營受到嚴(yán)格限制。為了提升期貨公司的專業(yè)水平和服務(wù)能力，充分發(fā)揮期貨市場在管理價格風(fēng)險方面的獨(dú)特優(yōu)勢，建議《期貨法》適當(dāng)擴(kuò)大期貨公司的業(yè)務(wù)范圍，允許其開展自營業(yè)務(wù)、期貨交易顧問業(yè)務(wù)、期貨保證金融資業(yè)務(wù)等期貨業(yè)務(wù)及其他與期貨業(yè)務(wù)相關(guān)的業(yè)務(wù)。

2.實(shí)施期貨業(yè)務(wù)牌照管理。目前中國實(shí)行期貨業(yè)、證券業(yè)、信托業(yè)等分業(yè)經(jīng)營、分別管理的模式，期貨業(yè)務(wù)只能由期貨公司經(jīng)營，其他金融機(jī)構(gòu)無法從事期貨業(yè)務(wù)。考慮到金融市場的綜合經(jīng)營已漸成趨勢，建議《期貨法》在期貨行業(yè)的監(jiān)管上由機(jī)構(gòu)監(jiān)管向功能監(jiān)管轉(zhuǎn)變，對期貨業(yè)務(wù)實(shí)施牌照管理，允許期貨公司以外的其他金融機(jī)構(gòu)經(jīng)期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)從事全部或者部分期貨業(yè)務(wù)，為未來期貨市場經(jīng)營主體的多元化需要預(yù)留必要的制度空間。

3.明確期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)中，期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)與交易者之間是含有委托代理內(nèi)容的行紀(jì)法律關(guān)系，厘清期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)與交易者之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。

關(guān)于期貨市場若干重點(diǎn)制度立法的建議

一、以還原市場基礎(chǔ)性地位為導(dǎo)向完善期貨品種上市制度

從國外發(fā)達(dá)市場經(jīng)驗(yàn)看，期貨品種上市大都由期貨交易所根據(jù)市場需求自主決定，這是由市場自由競爭以及期貨交易所以營利為目的決定的。目前中國期貨交易所不以營利為目的，同時還承擔(dān)著服務(wù)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展等重要的社會責(zé)任。因此《條例》規(guī)定中國期貨新品種上市由期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)征求國務(wù)院有關(guān)部門的意見，為事實(shí)上的聯(lián)合審批制。

從期貨市場長遠(yuǎn)發(fā)展來看，建議在《期貨法》中進(jìn)一步提高上市制度的市場化程度：一方面，可以考慮減少審批機(jī)構(gòu)，僅由期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)單獨(dú)行使審批權(quán)，提高品種上市審批效率；另一方面，可以考慮提高市場在品種上市中的話語權(quán)，逐步由審批制向核準(zhǔn)制及注冊制過渡，簡化、優(yōu)化期貨品種上市審批機(jī)制，對于部分期貨品種的上市可允許期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)授權(quán)期貨交易所自主決定。

二、以維護(hù)立法協(xié)調(diào)一致為導(dǎo)向完善期貨保證金管理制度

全國人大《期貨法(草案)》(第二稿)沿襲了《條例》第二十九條確立的期貨市場逐級收取保證金及保證金分級所有制度，規(guī)定“期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)向結(jié)算參與人收取的保證金，屬于結(jié)算參與人所有”、“從事期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)向交易者收取的保證金，屬于交易者所有”，而保證金可能為貨幣等種類物，該分級所有的規(guī)定可能有悖于傳統(tǒng)民法原理。一是可能與“貨幣占有即所有”相悖。傳統(tǒng)民法對貨幣的所有權(quán)確立了“占有與所有一致”的特殊規(guī)則，轉(zhuǎn)移占有即發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，該分級所有的規(guī)定可能有悖于貨幣“占有與所有一致”的法律屬性。二是可能與“一物一權(quán)”原則相悖。傳統(tǒng)民法認(rèn)為一個物上只能設(shè)定一個所有權(quán)。交易者將保證金交存結(jié)算參與人后，結(jié)算參與人再將這些保證金按照期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)規(guī)定的比例交存期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)，故結(jié)算參與人交存到期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)的保證金主要來自交易者交存的保證金，該分級所有的規(guī)定可能產(chǎn)生同一筆貨幣上有兩個所有權(quán)的情形。

建議《期貨法》不明確保證金的所有權(quán)歸屬問題，僅明確保證金的法律屬性和功能，規(guī)定期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)向結(jié)算參與人收取的保證金，結(jié)算參與人以自有資產(chǎn)交納的部分屬于結(jié)算參與人所有，以交易者資產(chǎn)交納的部分屬于交易者所有，除用于交易、結(jié)算、交割及國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的用途外，禁止挪作他用。期貨保證金存管機(jī)構(gòu)破產(chǎn)或清算時，保證金不屬于其破產(chǎn)財產(chǎn)或清算財產(chǎn)。

三、以突出期貨市場基本理念為導(dǎo)向完善強(qiáng)行平倉制度

關(guān)于強(qiáng)行平倉的法律屬性，《條例》和相關(guān)司法解釋均沒有作出明確界定，理論界和實(shí)務(wù)界一直存有爭議。有觀點(diǎn)依據(jù)《條例》第35條的規(guī)定，認(rèn)為強(qiáng)行平倉是期貨交易所和期貨公司的強(qiáng)制性義務(wù)，當(dāng)強(qiáng)行平倉的條件成就時，期貨交易所與期貨公司必須實(shí)施強(qiáng)行平倉。有觀點(diǎn)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第33條、第36條的規(guī)定，認(rèn)為強(qiáng)行平倉是一種權(quán)利，當(dāng)滿足強(qiáng)行平倉的條件時，期貨交易所或者期貨公司可以選擇強(qiáng)行平倉；而在會員或客戶要求保留持倉并經(jīng)書面協(xié)商一致的情況下，也可以選擇繼續(xù)保留會員或客戶的持倉，但當(dāng)風(fēng)險進(jìn)一步擴(kuò)大，出現(xiàn)穿倉的情況下，期貨交易所或期貨公司需要自己承擔(dān)損失。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)時間節(jié)點(diǎn)判斷強(qiáng)行平倉的性質(zhì)。強(qiáng)行平倉不是一種單純權(quán)利或者義務(wù)，根據(jù)時間節(jié)點(diǎn)的不同，其性質(zhì)會發(fā)生轉(zhuǎn)變。比如《條例》規(guī)定客戶保證金低于交易所規(guī)定的保證金要求時，期貨公司有強(qiáng)行平倉的法定義務(wù)；客戶保證金不低于交易所規(guī)定的保證金要求但低于按期貨公司要求向客戶收取的保證金時，強(qiáng)行平倉又是期貨公司的合同權(quán)利。

關(guān)于強(qiáng)行平倉法律屬性的認(rèn)定，既是一種學(xué)理探討，更是一種價值衡量，關(guān)系到期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)與結(jié)算參與人、期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)與交易者之間的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任分配，需要在《期貨法》立法中進(jìn)一步予以明確。鑒于期貨市場本質(zhì)上是一個風(fēng)險防范和管理的市場，建議將強(qiáng)行平倉規(guī)定為期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)、期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)的權(quán)利，期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)、期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行強(qiáng)行平倉不構(gòu)成侵權(quán)，結(jié)算參與人與交易者成為第一順位的責(zé)任主體，對結(jié)算參與人與交易者施加更高的注意義務(wù)，彰顯期貨交易風(fēng)險自擔(dān)、保障交易安全、防范風(fēng)險的基本理念。

四、以突出法律屬性為導(dǎo)向健全基本民商事制度

由于《立法法》規(guī)定基本金融制度和民商事基本制度只能通過法律來規(guī)定，《條例》作為行政法規(guī)，有關(guān)期貨市場基礎(chǔ)法律關(guān)系和期貨市場參與主體之間權(quán)利義務(wù)的界定等民商事規(guī)范相對薄弱，期貨交易法、商事特別法屬性的體現(xiàn)較為欠缺。建議在《期貨法》中明確期貨市場的基本民商事制度：

1.在基本交易制度方面，期貨市場一些特有的制度概念，如期貨合約、中央對手方、保證金交易、強(qiáng)行平倉、強(qiáng)制減倉等，與《民法通則》、《合同法》和《擔(dān)保法》等基礎(chǔ)民商事法律的一般原則密切相關(guān)，但也存在自身的特殊性，需要通過《期貨法》予以體現(xiàn)和確認(rèn)，以明確市場參與主體相互間的法律關(guān)系以及相關(guān)法律的適用。

2.在市場規(guī)則方面，期貨交易所及期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)等自律管理機(jī)構(gòu)制定的業(yè)務(wù)規(guī)則，是期貨交易、結(jié)算、交割等業(yè)務(wù)活動以及交易各方法律關(guān)系的重要依據(jù)。雖然市場規(guī)則有嚴(yán)格的制定程序，但囿于自律管理法人的法律地位，市場規(guī)則對于其他市場參與者是否具有約束力尚存在不確定性，需要通過《期貨法》明確賦予市場規(guī)則以法律效力，有效保障期貨市場的交易、結(jié)算、交割秩序。

3.在訴訟制度與法律責(zé)任方面，有別于一般民商事交易行為，期貨交易活動涉及不特定多數(shù)公眾的利益，并且具有杠桿性、高風(fēng)險性等特點(diǎn)，這決定了期貨交易違法行為危害性更大，因而需要在訴訟機(jī)制及相關(guān)行為主體的法律責(zé)任方面做出差異化的制度安排，如明確操縱市場、內(nèi)幕交易民事侵權(quán)的認(rèn)定與賠償標(biāo)準(zhǔn)，引入公益訴訟制度以及違法行為民事賠償責(zé)任等。

五、以強(qiáng)化監(jiān)管為導(dǎo)向完善期貨交割制度

在期貨交割違約責(zé)任承擔(dān)上，《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第47條規(guī)定，交割倉庫交付貨物違約的，期貨交易所承擔(dān)連帶責(zé)任。該規(guī)定產(chǎn)生于期貨市場發(fā)展初期樹立公信力的需要，不當(dāng)?shù)丶又亓似谪浗灰姿呢?zé)任。期貨交易所與交割倉庫之間是合同關(guān)系，屬于平等主體，期貨交易所只要依法合規(guī)慎重選擇了合作交割倉庫并勤勉地履行自律監(jiān)管職責(zé)，則不應(yīng)承擔(dān)過重的法律責(zé)任。期貨市場的發(fā)展客觀上要求《期貨法》妥善劃分交割倉庫與交易所在實(shí)物交割上的責(zé)任。建議《期貨法》明確，若交割倉庫不能按照期貨交易所業(yè)務(wù)規(guī)則規(guī)定向標(biāo)準(zhǔn)倉單持有人交付符合期貨合約要求的貨物，造成標(biāo)準(zhǔn)倉單持有人損失的，交割倉庫應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；不足部分，由期貨交易所承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，并且期貨交易所對交割倉庫有追償權(quán)。

在金融期貨交割上，隨著國債期貨、個股期權(quán)等以證券為標(biāo)的的金融衍生產(chǎn)品的推出，在其行權(quán)結(jié)算、實(shí)物交割過程中涉及的證券劃轉(zhuǎn)過戶問題日益顯現(xiàn)。目前，中國法律對這種情形下的證券過戶業(yè)務(wù)缺乏明確規(guī)定，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)僅能依據(jù)其業(yè)務(wù)規(guī)則辦理相關(guān)業(yè)務(wù)。由于證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)規(guī)則的效力層級較低，存在較大的法律風(fēng)險，建議《期貨法》提供法律依據(jù)。

在期貨交割倉庫的監(jiān)管上，由于實(shí)踐中交割倉庫受到的監(jiān)管薄弱，不利于控制風(fēng)險，建議《期貨法》明確期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對交割倉庫的備案監(jiān)管。

關(guān)于期貨市場監(jiān)管執(zhí)法立法的建議

一、以功能監(jiān)管為導(dǎo)向完善期貨市場監(jiān)管體制

近年來，一些地方設(shè)立的交易場所，在引入期貨交易機(jī)制的同時，規(guī)避了期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，在實(shí)際運(yùn)作中存在較大風(fēng)險，產(chǎn)生了一系列問題。中國場外衍生品市場存在規(guī)則分散、效力層級低、監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)各異等問題。從長遠(yuǎn)來看，無論交易場所采用何種名稱和交易名義，只要符合期貨、期權(quán)、遠(yuǎn)期、互換等場內(nèi)或場外衍生品交易的屬性，就應(yīng)統(tǒng)一規(guī)則，統(tǒng)一監(jiān)管。在現(xiàn)行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管模式下，建議在《期貨法》中確立以功能監(jiān)管為核心的期貨市場集中統(tǒng)一監(jiān)管體制，實(shí)現(xiàn)由國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對場內(nèi)市場、場外市場的集中統(tǒng)一監(jiān)管，并處理好以下兩方面關(guān)系：

1.劃分好期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)與國務(wù)院其他部門及地方政府之間的監(jiān)管職權(quán)范圍?？梢钥紤]在國務(wù)院清理整頓各類交易場所工作的成果基礎(chǔ)上，將其中比較成熟有效、科學(xué)合理的有關(guān)期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)與地方政府、其他部門之間職責(zé)分工的經(jīng)驗(yàn)做法上升為法律制度，避免職責(zé)不清和重復(fù)監(jiān)管。如建立由期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)牽頭，有關(guān)部門參加的聯(lián)席會議制度，通過聯(lián)席會議統(tǒng)籌協(xié)調(diào)有關(guān)部門和省級人民政府清理整頓違法期貨及其他衍生品交易；聯(lián)席會議不代替國務(wù)院有關(guān)部門和省級人民政府的監(jiān)管職責(zé)，對經(jīng)國務(wù)院或國務(wù)院金融管理部門批準(zhǔn)設(shè)立從事期貨及其他衍生品交易的交易場所，由國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)日常監(jiān)管；其他交易場所由省級人民政府按照屬地管理原則負(fù)責(zé)監(jiān)管以及統(tǒng)計監(jiān)測、違規(guī)處理和風(fēng)險處置工作。

2.理順期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)與其他金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系?？煽紤]按照功能監(jiān)管要求，在《期貨法》中對場外衍生品市場做出相應(yīng)的監(jiān)管制度安排，要求同等法律關(guān)系的活動遵循統(tǒng)一法律規(guī)定，接受同一部門的統(tǒng)一監(jiān)管，同時，要求期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)與其他金融監(jiān)管部門之間建立監(jiān)管信息共享等協(xié)調(diào)配合機(jī)制，確保監(jiān)管的有效性。

二、以從嚴(yán)監(jiān)管為導(dǎo)向健全期貨市場監(jiān)管執(zhí)法手段

其一，在現(xiàn)有《條例》規(guī)定基礎(chǔ)上，擴(kuò)大期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)可查詢資料的范圍，涵蓋工商登記、通訊記錄、納稅記錄、報關(guān)記錄等與案件查處相關(guān)的關(guān)鍵資料信息。其二，對未予以配合、協(xié)助的單位或部門，規(guī)定期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以向行政監(jiān)察機(jī)關(guān)等單位提出對相關(guān)責(zé)任人員進(jìn)行處分的建議，對不履行配合義務(wù)的被調(diào)查對象，期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以采取罰款、傳訊、提請行政拘留等措施。其三，為防止相關(guān)當(dāng)事人轉(zhuǎn)移或者隱匿違法資金等涉案財產(chǎn)或者隱匿、偽造、毀損重要證據(jù)，考慮賦予期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)凍結(jié)、查封與被調(diào)查事件有關(guān)的保證金賬戶和銀行賬戶的權(quán)限。其四，在《期貨法》中明確期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以在違法違規(guī)行為調(diào)查過程中與相對人進(jìn)行行政和解。其五，根據(jù)《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定和精神，對現(xiàn)有各種監(jiān)管措施按照其性質(zhì)和效果進(jìn)行分類，能夠歸入行政處罰和行政強(qiáng)制的，以法律形式予以明確；不能歸入行政處罰和行政強(qiáng)制的，作為監(jiān)管措施予以明確保留。不過，這些監(jiān)管執(zhí)法手段建議，或缺乏法律依據(jù)，或與現(xiàn)有規(guī)范不盡一致，是否要在《期貨法》中全部予以規(guī)定，尚需統(tǒng)籌考慮。

三、以全面監(jiān)管為導(dǎo)向完善跨市場監(jiān)管執(zhí)法制度

隨著股指期貨、國債期貨的推出，跨證券、期貨市場違法違規(guī)行為日益突出，但《證券法》和《條例》主要針對單一市場的違法違規(guī)行為作出規(guī)范，對于跨市場的違法違規(guī)行為缺乏規(guī)制。因此，需要在《期貨法》中對跨市場違法違規(guī)行為的構(gòu)成和認(rèn)定、監(jiān)管協(xié)調(diào)和法律責(zé)任追究做出安排。

1.在跨市場違法違規(guī)行為的類型方面。應(yīng)主要關(guān)注跨市場操縱和跨市場內(nèi)幕交易?？缡袌霾倏v行為通常通過操縱現(xiàn)貨市場自期貨市場獲利、操縱期貨市場自現(xiàn)貨市場獲利或者同時操縱現(xiàn)貨市場和期貨市場而獲利。《期貨法》應(yīng)對上述跨市場操縱行為作出界定，對通過囤積現(xiàn)貨或者影響現(xiàn)貨市場價格以影響期貨交易價格的行為，應(yīng)當(dāng)予以打擊與處罰，以保障跨市場監(jiān)管有法可依。規(guī)制跨市場內(nèi)幕交易關(guān)鍵在于界定跨市場內(nèi)幕信息，《期貨法》可以進(jìn)一步擴(kuò)大《條例》規(guī)定的內(nèi)幕信息的范圍和內(nèi)幕信息知情人的范圍，如將知悉與巨額交易有關(guān)的未公開重大信息的期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)、交易者規(guī)定為內(nèi)幕信息知情人。

2.在跨市場監(jiān)管協(xié)作機(jī)制方面。一方面要充分利用好證監(jiān)會作為證券、期貨市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)的有利條件，通過立法將證監(jiān)會監(jiān)管跨證券、期貨市場違法違規(guī)行為的成熟經(jīng)驗(yàn)上升為法律規(guī)定；另一方面通過《期貨法》規(guī)定，期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)與期貨及其他衍生品合約標(biāo)的物的監(jiān)管部門之間應(yīng)建立監(jiān)管信息共享等協(xié)調(diào)配合機(jī)制，建立打擊跨市場違法違規(guī)行為的有效制度。

注釋

1. 姜洋. 推進(jìn)期貨及衍生品市場法治化進(jìn)程[N]. 人民日報,2014-07-21(013).

2. “中國人大網(wǎng)”.全國人大常委會公布2017年立法工作計劃[EB/OL]. 資料來源： http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-05/02/content_2021068.htm, 訪問日期： 2017年6月18日。

3. 人民網(wǎng)-人民日報.尹中卿：我國期貨市場法治化的前景[EB/OL].資料來源： http：//opinion.people.com.cn/n/2014/0604/c1003-25102470.html, 2014-06-04(013).

4. 引自全國人大財經(jīng)委員會副主任委員吳曉靈于2013年12月3日在“第九屆中國(深圳)國際期貨大會”上的發(fā)言稿：《<制定期貨法> 夯實(shí)衍生品市場創(chuàng)新發(fā)展制度基礎(chǔ)》。

5. 尹中卿. 我國期貨立法的難點(diǎn)[N]. 人民日報,2014-07-21(013).