焦蕾+鄒楊

【摘要】近年來我國的P2P網(wǎng)絡借貸行業(yè)發(fā)展迅猛，但由于行業(yè)準入門檻低，信用體系不健全，相關法律法規(guī)及監(jiān)管缺失等原因，使該行業(yè)的發(fā)展逐漸背離了P2P網(wǎng)絡借貸最初的目標，衍生出很多各不相同的經(jīng)營模式。隨著其法律關系的日趨復雜，法律風險也在不斷累積，金融監(jiān)管部門有必要在風險控制的思路下，建議對P2P網(wǎng)絡借貸平臺進行適當?shù)谋O(jiān)管，盡快出臺相關管理辦法，加強行業(yè)自律和內(nèi)控機制等方面對其法律風險加以規(guī)制。

【關鍵詞】P2P；網(wǎng)貸平臺；法律風險；防范對策

當前P2P行業(yè)發(fā)展迅速，并形成了一定的規(guī)模，已然成為中小微企業(yè)的主要融資方式。但與此同時也日益暴露出平臺及其法律環(huán)境等方面的缺陷。中國銀監(jiān)會在2011年發(fā)布了《中國銀監(jiān)會辦公廳關于人人貸風險提示的通知》，揭示了人人貸中介服務的七大風險，從此P2P網(wǎng)絡借貸行業(yè)的風險問題也日益受到關注。因此，風控將是P2P網(wǎng)絡借貸行業(yè)保持競爭優(yōu)勢的關鍵，也是平臺生存的前提。本文著重分析了P2P網(wǎng)絡借貸行業(yè)中主要存在的法律風險，并提出了相應的對策建議。

一、國內(nèi)發(fā)展現(xiàn)狀

P2P的產(chǎn)生并非歷史偶然，而是社會條件和市場趨勢使然。我國2007年至2008年年底的緊縮政策助推了民間借貸的繁榮，催生了第一批P2P公司：中國人民銀行在2010年和2011年連續(xù)上調(diào)了存款準備金比率12次，銀行間市場利率飆升，P2P再度掀起發(fā)展高潮。貨幣政策緊縮加劇了中小企業(yè)的融資困難，通貨膨脹持續(xù)引發(fā)了個人資產(chǎn)的保值問題，加之網(wǎng)絡技術條件的成熟和海外P2P發(fā)展勢猛，我國的P2P業(yè)務在市場的強烈需求下應運而生。

P2P的發(fā)展給我國金融市場帶了利好因素。首先，銀行業(yè)的信貸服務匱乏導致民間借貸在地下盛行，P2P的行業(yè)化和規(guī)?；軌蛴行б种聘呃J發(fā)展，推動民間借貸走向陽光化。其次，相較于傳統(tǒng)的銀行借貸，國內(nèi)P2P具有貸款門檻低、覆蓋面廣、涉及金額小、期限較短、交易方式便捷、支付速成等多重優(yōu)勢。另外，P2P的線上運營模式完成了信息的有效分享，其借助互聯(lián)網(wǎng)的技術優(yōu)勢，減少了信息不對稱性，極大降低了信息的交易成本。

但與此同時，以信息數(shù)據(jù)為基礎的網(wǎng)絡服務模式和自動化的信貸管理系統(tǒng)，也對授信業(yè)務和風險管理提出了更高的要求，推動監(jiān)管理念的變革以及風控手段的創(chuàng)新。

P2P在我國雖景象繁榮，風險也日益顯露。2011年7月，自稱“中國最嚴謹?shù)木W(wǎng)絡借貸平臺”——哈哈貸宣布因資金問題關閉。同年10月，成立3年之久的“天使計劃”忽然不能登錄、網(wǎng)站負責人蹤跡全無，超過600萬元的資金無法追回。此外，淘金貸上線5天就跑路，眾貸網(wǎng)運營28天就倒閉。

據(jù)統(tǒng)計，2011年到2012年有16家P2P公司關閉；2013年有76家平臺出現(xiàn)問題；而截至2014年9月，問題平臺數(shù)量已經(jīng)達到110家，主要原因還是運營不善和涉嫌詐騙。雖然與傳統(tǒng)銀行相比，P2P在我國的業(yè)務總量仍是微乎其微，但是規(guī)模擴張極為迅速。

據(jù)測算，網(wǎng)貸平臺數(shù)量每年的增速達到4.31倍，貸款余額每年的增速達到5倍，對市場的影響不容小覷，且對于整個民間借貸行業(yè)來說也是意味深長。令人擔憂的是，目前我國P2P市場仍處于“三無狀態(tài)”，即無準入門檻、無行業(yè)標準、無監(jiān)管機構，對行業(yè)的成長和發(fā)展極為不利，所以有必要針對P2P的管理和規(guī)范進行專門探索。

二、P2P網(wǎng)絡平臺存在的問題

目前開辦P2P網(wǎng)絡借貸平臺只需在工商管理部門注冊登記即可，準入門檻較低，且大多是以投資咨詢公司或網(wǎng)絡技術類電子商務公司的名義申辦，并不是真正意義上的金融機構，屬于民間借貸中介。

因此，目前P2P網(wǎng)絡平臺游離于金融監(jiān)管部門管轄范圍之外，沒有相關部門對其借款的去向進行監(jiān)管。而且醞釀已久的放貸人條例也遲遲未能出臺，這使得其缺乏法律上的明確規(guī)定和引導，容易滋生和面臨各種風險。再加上P2P網(wǎng)絡借貸在我國發(fā)展中的變異，所以，P2P網(wǎng)絡借貸雖然給中小企業(yè)的貸款帶來了便利，但也致使這一行業(yè)蘊藏了比較高的法律風險。其法律風險主要有：

1.借款人隨時違約的風險

由于P2P網(wǎng)絡借貸平臺上的借款人往往是不被正規(guī)的金融機構接納的客戶，甚至可能是正規(guī)的金融機構篩選后的“次級客戶”，大多數(shù)貸款又是無抵押無擔保的信用性貸款，再加上P2P網(wǎng)絡借貸的借款人往往需要提供比銀行更高的利率。這種先天性的不足帶來源頭性的風險，更容易引發(fā)借款人到期不能還本付息的違約風險。國外的實踐也表明，這一模式信用風險偏高，貸款質(zhì)量遠遠劣于普通銀行業(yè)金融機構。我國有的平臺的違約率達5%以上，借款人違約的風險大大提高。

2.電子合同及電子簽名難以判斷真假及難以查證的風險

P2P網(wǎng)絡借貸的本質(zhì)是互聯(lián)網(wǎng)金融，它擯棄了商業(yè)銀行這一傳統(tǒng)的吸存放貸媒介，通過建立一個網(wǎng)絡平臺以實現(xiàn)借款人與出借人的自行配對，當借貸雙方達成協(xié)議后，網(wǎng)絡平臺通常會自動生成電子借貸合同，表明雙方借貸成立。

同時居間合同與委托合同也是在互聯(lián)網(wǎng)條件下完成簽訂，所以具有成本低、方便快捷的優(yōu)勢。但這些電子合同及電子簽名也存在著一定的弊端，特別是電子數(shù)據(jù)可能因操作不當而被刪除或者被人為地篡改，影響交易記錄的真實性和完整性，由此造成這些電子合同及電子簽名難以判斷真假及難以查證的法律風險。

3.個人信息容易被泄露

P2P網(wǎng)絡平臺為了確認交易雙方的真實身份，往往要求當事人提供大量的個人信息，除姓名、年齡、住址等個人身份信息外，可能還要提供財產(chǎn)證明、繳費記錄等信息。

通過客戶上傳的上述資料，平臺掌握了大量的客戶個人信息，這也就帶來了個人信息安全的隱患?，F(xiàn)實中個人資料被P2P網(wǎng)絡平臺泄露、被非法利用的事件時有發(fā)生。此外，由于平臺沒有做好客戶個人信息的保密工作，或者網(wǎng)站的保密技術出現(xiàn)紕漏或者被破解，也極容易導致個人信息的泄露及被利用。endprint

4.當事人披露虛假信息的風險

如前所述，P2P網(wǎng)絡平臺往往要求借款人提供大量的個人信息，但在我國征信系統(tǒng)不完善的情況下，此種信息因難以查證而極易造假。

另一方面，即使提供的信息是真實的材料，還可能存在遺漏和片面性，不能全面地反映借款人的真實情況，給借款人的信用評價提供錯誤的依據(jù)。此外，P2P網(wǎng)絡平臺也可能制造、披露虛假的信息以引誘投資者，提高平臺的交易量。如果其中所提供的身份證等資料也存在造假，出借人還將面臨訴訟無門的風險。

5.中間賬戶缺乏監(jiān)管的風險

近年來P2P借貸平臺金融詐騙和跑路現(xiàn)象頻發(fā)，其重要的原因在于沒有第三方支付平臺在其中承擔著資金周轉(zhuǎn)與監(jiān)管的作用，資金往往沉淀在P2P網(wǎng)絡借貸平臺或與P2P網(wǎng)絡借貸平臺有關聯(lián)的中間賬戶中，歸P2P網(wǎng)絡借貸平臺支配。這種缺乏外部監(jiān)管的中間賬戶，存在著資金被挪動甚至攜款跑路的風險，近年此類案例可謂層出不窮?？梢?，因中間賬戶缺乏監(jiān)管，資金安全監(jiān)管空白帶來的風險不容小覷。

6.P2P網(wǎng)絡借貸平臺提供無效擔保的風險

目前國內(nèi)許多P2P網(wǎng)絡借貸平臺都對出資人的本金提供了“本金保障”的擔保，但P2P網(wǎng)貸平臺本質(zhì)上是提供中介服務的機構，而擔保機構在我國是需要行業(yè)許可的，P2P網(wǎng)絡借貸平臺未經(jīng)行業(yè)許可而提供擔保服務，這首先有超出經(jīng)營范圍之嫌。其次，根據(jù)《融資性擔保公司暫行管理辦法》的規(guī)定，擔保公司擔保責任余額不得超過擔保公司凈資產(chǎn)的10倍。

而實踐中具有擔保實質(zhì)的P2P網(wǎng)貸平臺的自有資產(chǎn)往往只有百萬元甚至幾十萬元，但平臺的貸款余額卻可能達到上千萬元，往往超過10倍杠桿率的要求，有擔保無效的風險。再次，一些網(wǎng)絡借貸平臺通過成立關聯(lián)的擔保公司為自己的平臺擔保，這與自行擔保在本質(zhì)上毫無二致。

7.一些P2P產(chǎn)品使平臺面臨流動性的風險

近年來P2P網(wǎng)絡借貸日益風靡的主要誘因在于投資者能夠獲得較高的利率，其中有不少高于同期銀行貸款利率的四倍，構成高利貸。高利貸極易引發(fā)新貸還舊貸，兩者并存更是致使流動性風險劇增，而行業(yè)的關聯(lián)性可能會牽連多家P2P網(wǎng)絡貸款平臺，加劇行業(yè)風險。

此外，拆標產(chǎn)品都存在著資金和期限的錯配，錯配有益于P2P網(wǎng)絡借貸平臺達到借貸雙方成交最大化的效果，但期限錯配的產(chǎn)品意味著，期限到期后必須有新的投資者來承接這一投資，比如一年期的產(chǎn)品拆成2個六月份的產(chǎn)品，六個月期限屆滿后，必須找到新的投資者，如果找不到，可能就只能由P 2P網(wǎng)絡借貸平臺承接，用自己的資金向投資者清償。如果平臺資金不足，可能就會發(fā)生資金鏈斷裂的流動性風險，這也是許多平臺跑路的原因之一。

8.一些變異產(chǎn)品涉嫌非法集資的風險

P2P網(wǎng)絡借貸雖然是借款人通過平臺向不特定的對象募集資金，從理論上來說具有集資性質(zhì)，但由于傳統(tǒng)模式的P2P網(wǎng)絡借貸，借款人與出借人往往是一對一達成交易，出借人的人數(shù)有限，該融資不具有公眾性，也就不具有非法集資的性質(zhì)。

但是，一些變異的P2P網(wǎng)絡借貸產(chǎn)品，如上述的拆標模式、債權合同轉(zhuǎn)讓模式、自融等模式的產(chǎn)品，由于網(wǎng)絡平臺在資金匹配之前即歸集資金，以期限錯配的形式形成資金池，達成一對多的交易等，這些行為同時符合非法集資界定中的兩個最為關鍵的因素：集資性和社會公眾性，借款人有構成非法集資的風險。同時按照2014年3月25日最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合下發(fā)的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定：“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任”，這一規(guī)定加大了P2P網(wǎng)絡借貸涉嫌非法集資的風險。

9.P2P網(wǎng)絡借貸平臺被利用于洗錢的風險

洗錢是指為了掩蓋某些犯罪收入的來源和存在，通過各種手段使其形式上合法化的行為。我國《刑法》第191條對此加以了規(guī)定。目前P2P網(wǎng)絡借貸平臺由于缺乏客戶身份的識別手段，對借款的審核和追蹤的力度不夠，缺乏履行交易的保存記錄，缺乏明確可疑交易報告的責任和義務，加上網(wǎng)絡平臺自身所具有的虛擬性、隱蔽性、交易的即時性等，都給犯罪分子洗錢提供了更為便利的空間，存在著極大的洗錢風險。

三、我國P2P網(wǎng)貨平臺的風險防范對策

P2P網(wǎng)貸平臺中存在的諸多風險和問題很大程度上都來源于平臺的風控不嚴以及法律政策的空白。因此加強平臺自身的風控、完善政府的監(jiān)管、引導行業(yè)自律監(jiān)管便成為了防范風險的最好手段。筆者認為主要可以從以下幾個方面出發(fā)來構建對P2P網(wǎng)貸平臺風險防范的法律框架：

（一）平臺自身的風險防范

1.加強貸前審核

P2P網(wǎng)貸平臺雖然不參與借貸雙方的借貸關系，但是作為一個信息中介，也應當對平臺上的借款項目進行一定的審核，保證投資者的利益。審核的內(nèi)容包括借款項目的利率、還款期限、還款方式、信用記錄、貸款償還的可行性、資金用途和救濟可能性等。

其中，針對貸款人的審查重點應該落在其資金的來源上，要求其說明資金來源，判斷是否不法人員通過網(wǎng)絡借貸的途徑處理灰色收入；而針對借款人，應對資金用途進行實質(zhì)性審查，不能將資金用于違法犯罪活動，要求借款人提供相應資料證明：對借貸合同的審查中應該注意約定的利率是否在法律要求的銀行同期貸款利率的4倍以下，還款期限約定是否合理，如果約定時間過長，則無法還款的可能性會提高。

另外，還應完善P2P網(wǎng)貸平臺的信用評級。平臺在管理中，對一定金額以上的借貸合同進行風險評級，綜合評定后判斷此存在的風險并進行說明，為借貸雙方提供參考，進行風險提示。

目前各P2P網(wǎng)貸平臺要求借款人提交個人基本信息和各種類的資信證明，還要求視頻認證等，但是這些信息的證明力不足，因此可以采取與第三方信息共享的方式來增加其證明力[馮麗媛.論我國P2P網(wǎng)絡小額信貸存在的問題及立法保護.北京：中國人民大學碩士論文，2011]，比如，身份證認證可以與全國統(tǒng)一的公安部系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)（現(xiàn)在有些平臺也的確做到了這點），學歷認證可以與教育部系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)，產(chǎn)權房屋證明可以與房屋產(chǎn)權登記機構合作，個人信用記錄可以和人民銀行征信系統(tǒng)對接等。endprint

2.對借款規(guī)模的限制

P2P網(wǎng)貸平臺本身的資金規(guī)模畢竟有限，自身擔保模式的P2P網(wǎng)貸平臺的擔保能力也是有限的，可以說，P2P網(wǎng)貸平臺促成的借貸交易規(guī)模越大，借款方潛在的違約數(shù)額也越高，所面臨的風險也越大。從理論上講，需要考慮在一定比例借款方同時違約的情況下，貸款平臺還能夠以其風險準備金或者其他承諾的保障資金償還投資者。因此，可以設計一種固定比例交易禁止規(guī)則，即當借款額度達到出借總額一定比例時，借款行為即被禁止，交易平臺自動生成合同不得成立警示標志，從而控制交易風險。

另外，也要設立每個借款者的最高借款額度。P2P平臺應定位于小額信貸，如果出現(xiàn)較高的借貸金額，一旦發(fā)生借款人或者平臺違約事件，貸款人將因此承受巨大損失為此。因此，要為用戶設立最高借款額度，比如現(xiàn)在拍拍貸的普通借款標設計的額度就是3000元到50萬元。P2P網(wǎng)貸平臺也可以以不同的信用評級為基礎，每一信用等級設定不同的借款額度，信用等級越高，借款額度越高，反之亦然。

3.建立資金托管制度

雖然P2P網(wǎng)貸平臺只是借貸資金流動的中介，但是由于借貸資金在借款人和貸款人之間流轉(zhuǎn)時存在時間差，會形成平臺大量資金沉淀。為防止平臺私自挪用借貸資金，P2P網(wǎng)貸平臺應和銀行或第三方支付機構進行合作，在銀行或第三方支付機構設立一個專門的資金托管賬戶，與平臺自身的自有資金賬戶分離開來。

貸款人將資金通過網(wǎng)銀或者第三方支付平臺直接打入這個托管賬戶，托管機構會對此賬戶內(nèi)的資金流向進行監(jiān)督，限制借款人、貸款人和平臺對于該筆資金的提現(xiàn)或者劃賬，以保障金融安全。

現(xiàn)在也有許多平臺做到了這一點，比如拍拍貸就和工商銀行合作，人人貸和招商銀行合作，實現(xiàn)資金托管。但是有些平臺雖然聲稱有資金的托管，卻沒有公示銀行出具的資金托管報告，因此對其真實性我們?nèi)钥纱嬉伞?/p>

4.建立風險準備金制度

P2P網(wǎng)貸平臺的風險準備金制度與商業(yè)銀行的存款準備金制度、公司的法定公積金制度有異曲同工之處，既是為了彌補平臺自身的壞賬損失，也是為了保障貸款人的合法利益。

平臺的風險準備金主要來源于平臺對每筆借款計提的一定比例的金額，并且獨立于平臺的自有資金和借貸資金，一旦借款逾期，平臺將會用風險準備金來償還貸款人的全部或者部分損失，同時平臺獲得補償部分的債權追索權，得以繼續(xù)向借款人追索。

這是P2P網(wǎng)貸平臺為貸款人提供的一種保障資金安全的方式，現(xiàn)在很多P2P網(wǎng)貸平臺已經(jīng)采取了這種方式，但是沒有統(tǒng)一的標準。對于風險準備金的計提方法、覆蓋率以及管理和使用方法，行業(yè)自律協(xié)會或者監(jiān)管機構以后應當做出具體規(guī)定。

5.加強信息披露

P2P網(wǎng)貸平臺的運營，具有一定的復雜性和隱蔽性，很多平臺都承諾有資金托管等保障措施，卻沒有提供真實的材料供用戶審查，使用戶難以了解平臺的運營模式、風控情況，存在很大的交易風險。因此需要強制平臺向公眾披露相關信息，披露的信息應當包括注冊資本以及變動情況、資金托管報告、產(chǎn)品說明書和風險提示、高管人員的組成和變動等。另外，平臺也需履行向監(jiān)管機構報告的義務，包括定期報告和臨時報告。

6.增強保密意識

P2P網(wǎng)貸平臺應該按規(guī)定妥善保管用戶的身份基本信息、借貸業(yè)務信息等，依法保守用戶的商業(yè)秘密，不得對外泄露。平臺可以進行科技創(chuàng)新，完善網(wǎng)站設備，提升網(wǎng)站防范黑客進攻的能力，防止信息泄露。

（二）行業(yè)自律監(jiān)管

在各行各業(yè)中行業(yè)協(xié)會都發(fā)揮著重要的作用，在網(wǎng)絡借貸平臺中也是如此。行業(yè)自律監(jiān)管可以降低監(jiān)管部門的成本，同時能夠更加有效的約束管理，制定的行業(yè)規(guī)則也更適合行業(yè)的現(xiàn)狀，能促進行業(yè)的健康發(fā)展。

我國P2P網(wǎng)貸平臺的行業(yè)自律監(jiān)管事實上已經(jīng)走到了法律監(jiān)管的前面。2013年8月，中國小額信貸聯(lián)盟正式發(fā)布了《個人對個人（P2P）小額信貸信息咨詢服務機構行業(yè)自律公約》，2014年11月又發(fā)布了《小額信貸信息中介機構（P2P）行業(yè)自律公約（修訂版）》，以促進P2P行業(yè)的陽光化、規(guī)范化發(fā)展。

各地的P2P網(wǎng)貸平臺行業(yè)協(xié)會也紛紛建立起來，對P2P網(wǎng)貸進行自律監(jiān)管。行業(yè)的自律監(jiān)管首先是要建立行業(yè)內(nèi)的信息共享平臺，尤其是征信信息共享、用戶黑名單公示機制等等。

其次是要建立風險預警機制，督促成員按年度提交經(jīng)營報告和風險指標數(shù)據(jù)，便于監(jiān)測。然后是要與政府監(jiān)管形成良性的互動與配合。最后還要有相應的懲罰機制，對于違法自律規(guī)則的成員給予一定的處罰陣曉紅.P2P網(wǎng)絡借貸平臺運營監(jiān)管法律問題研究，重慶：西南政法大學碩士論文，2014]。唯有如此，才能將行業(yè)自律落到實處，充分發(fā)揮自律組織對P2P網(wǎng)貸平臺的監(jiān)管作用。

四、結(jié)語

創(chuàng)新的背后總有風險的影子。對于金融創(chuàng)新，同樣如此。P2P網(wǎng)絡借貸作為現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術和民間小額信貸飛速發(fā)展的產(chǎn)物，在一定程度上解決了中小企業(yè)、個人融資難、信貸難的難題，也活躍了我國的民間金融市場。但是，P2P網(wǎng)貸平臺在我國的特色化發(fā)展使其脫離了原來信息中介的軌道，增加了更多風險因素，極易侵害投資者的合法利益，甚至會影響我國金融宏觀調(diào)控的格局。如果我們希望將新生的互聯(lián)網(wǎng)金融的作用發(fā)揮到極致，借其打破現(xiàn)在的金融壟斷，那么監(jiān)管層就必須有所行動，從法律上對其進行明確界定和嚴格監(jiān)管，加上行業(yè)的自律和平臺自身的風險控制，讓它能夠在法律的框架下，揚長避短，實現(xiàn)健康有序的發(fā)展。endprint