蘇 敏

（安慶師范大學(xué)法學(xué)院，安徽安慶246133）

眾所周知，婚姻家庭是社會(huì)的基石，其穩(wěn)定與否既關(guān)乎婚姻當(dāng)事人及孩子的幸福，又關(guān)乎社會(huì)和諧穩(wěn)定。然而，隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們對(duì)自由愈加推崇，我國(guó)的婚姻立法以及審判實(shí)踐對(duì)待離婚問(wèn)題也呈現(xiàn)出更加自由和開(kāi)放的態(tài)度，近些年來(lái)我國(guó)的離婚糾紛日益增多，離婚率居高不下且逐年遞增，帶來(lái)一系列的家庭和社會(huì)問(wèn)題。對(duì)此，最高人民法院開(kāi)始大力推行家事審判制度改革，強(qiáng)調(diào)在離婚案件處理中應(yīng)堅(jiān)持未成年子女利益最大化。同時(shí)，我國(guó)民法典婚姻家庭編修訂工作業(yè)已啟動(dòng)，在對(duì)待離婚這一問(wèn)題上，如何既堅(jiān)持離婚自由原則又確保未成年子女利益最大化是立法者與審判者都必須要考量的。

一、利益沖突：離婚自由原則與兒童最大利益原則的博弈

梅因在《古代法》中說(shuō)：“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)‘從身份到契約’的運(yùn)動(dòng)?！盵1]近代以來(lái)，婚姻家庭制度發(fā)生了一系列的“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變，其中最顯著的就是婚姻自由包括離婚自由原則的確立。婚姻自由，既包括結(jié)婚自由，也包括離婚自由，是人們不懈追求自由生活的重要內(nèi)容，是人類文明偉大進(jìn)步的表現(xiàn)。

婚姻作為兩性結(jié)合的普遍形式，既是人類完成自身繁衍任務(wù)的方式，又是個(gè)人情感的歸宿，婚姻兼具個(gè)體性目的與社會(huì)性目的。鑒于婚姻的社會(huì)性目的，婚姻家庭對(duì)于子女尤其是未成年子女具有不可替代的特殊功能和價(jià)值，離婚必然對(duì)孩子帶來(lái)或多或少的影響。國(guó)內(nèi)外的許多研究都表明，雙親離異的家庭是向社會(huì)輸送精神和道德上畸形人的重要來(lái)源之一[2]。離異家庭的孩子心理大都較為脆弱，缺乏安全感，容易受到傷害，故其利益尤為需要重視和保護(hù)。受傳統(tǒng)的“父母本位”思想的影響，孩子長(zhǎng)期被作為父母利益的附屬品，在離婚問(wèn)題上，各國(guó)立法大都重在保護(hù)父母離婚自由的權(quán)利，卻忽視了婚姻家庭中本應(yīng)同樣作為獨(dú)立主體的孩子的合法利益。

20世紀(jì)以來(lái)，隨著時(shí)代的進(jìn)步，人權(quán)事業(yè)的發(fā)展，在世界范圍內(nèi)，“兒童最大利益”的觀念深入人心，并且被聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》確定為處理與兒童相關(guān)事項(xiàng)的根本性準(zhǔn)則。兒童最大利益原則體現(xiàn)著這樣的一種基本態(tài)度：兒童是有自己獨(dú)特價(jià)值和利益的主體，在家庭領(lǐng)域，父母應(yīng)該有效地滿足孩子身心健康成長(zhǎng)的需要。就孩子而言，和諧、穩(wěn)定的家庭無(wú)疑對(duì)其成長(zhǎng)是最重要的，孩子需要來(lái)自父母雙親的關(guān)愛(ài)。研究表明，如果離婚前父母的沖突比較激烈，離婚對(duì)未成年子女有利，但是如果離婚前父母的沖突不是很激烈，離婚對(duì)未成年子女不利[3]。他們很難接受父母將要離婚的事實(shí)，如果父母最終離婚，就意味著他們得硬生生地從原本賴以生活的堡壘中被剝離出來(lái)，面臨隨父親或者隨母親一方生活的痛苦選擇，這對(duì)孩子們來(lái)說(shuō)是殘忍的，因而此類婚姻的解除必然帶來(lái)對(duì)孩子的傷害，有時(shí)這種傷害的影響甚至是巨大的。正如美國(guó)兒童心理學(xué)家索克所說(shuō)，對(duì)孩子而言，父母的離婚帶給孩子的創(chuàng)傷僅次于死亡[4]。此種情況下，法律將會(huì)陷入兩難境地：若準(zhǔn)予離婚，貫徹了離婚自由原則，卻帶來(lái)孩子利益的損害；若反對(duì)或延遲離婚，保障了孩子的利益，體現(xiàn)了兒童最大利益原則，卻犧牲了父母的離婚自由。在保障父母離婚自由與孩子利益矛盾面前，法律究竟該何去何從？在實(shí)踐中，兒童最大利益能否實(shí)現(xiàn)及其實(shí)現(xiàn)程度往往取決于在強(qiáng)調(diào)離婚自由與確保兒童利益之間作出取舍。此時(shí)，強(qiáng)調(diào)離婚自由抑或進(jìn)行限制，是法律在面對(duì)前述兩項(xiàng)原則沖突時(shí)必須要作出的選擇。

二、利益平衡：兒童最大利益原則對(duì)離婚自由原則的適度限制

現(xiàn)代社會(huì)，婚姻受到來(lái)自多方面的威脅，然而各國(guó)家庭法的立法傾向卻由傳統(tǒng)的盡可能維持家庭的完整性向尊重家庭成員的個(gè)性、獨(dú)立性發(fā)展，導(dǎo)致離婚率居高不下，而父母離異將會(huì)使父母對(duì)孩子的照顧減少，孩子從完整家庭獲得的安全感喪失。考慮到完整婚姻對(duì)孩子利益的重要性，在充分尊重當(dāng)事人離婚自由的今天，如何在自由與安全價(jià)值之間尋找平衡點(diǎn)，從而最終實(shí)現(xiàn)正義之目的，是各國(guó)婚姻家庭法律制度都必須探索的問(wèn)題。

當(dāng)父母與孩子利益發(fā)生沖突，法律如何取舍，關(guān)鍵在于衡量哪種利益體現(xiàn)的價(jià)值更重要。歸根結(jié)底，此種沖突的實(shí)質(zhì)乃父母自由利益與家庭弱者——兒童利益間的沖突。從價(jià)值上分析，前者體現(xiàn)了法律上“自由”價(jià)值，但它多數(shù)情況下卻是以犧牲后者“平等”“安全”為代價(jià)。然而，一個(gè)旨在實(shí)現(xiàn)正義的法律制度，總是試圖在自由、平等和安全方面創(chuàng)設(shè)一種切實(shí)可行的綜合體[5]，即盡可能地調(diào)和三種價(jià)值間的關(guān)系，使其和諧，這充滿了巨大困難，實(shí)際上很難找出一種通用方法可以在任何情況下都能體現(xiàn)“絕對(duì)的正義”，要根據(jù)不同的情況具體分析。對(duì)于這三者之間的價(jià)值矛盾，法律應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)公平正義理念為根本目標(biāo)，將“平等”“安全”的價(jià)值置于“自由”價(jià)值之前，優(yōu)先保護(hù)家庭中的弱者——兒童的利益，因此平衡離婚自由與保障孩子利益的關(guān)鍵在于離婚自由原則受到兒童最大利益原則的適度限制。

那么，在是否準(zhǔn)予離婚的問(wèn)題上，法律在利益衡量時(shí)為何應(yīng)以兒童最大利益原則對(duì)離婚自由原則進(jìn)行適度的限制選擇呢？這個(gè)問(wèn)題關(guān)涉法律應(yīng)作出此種選擇的正當(dāng)性論證，理由主要有以下幾點(diǎn)：

首先，任何自由都是應(yīng)當(dāng)受到限制的，離婚自由當(dāng)然也不應(yīng)例外。誠(chéng)然，追求自由就如安全、食物一樣是人類最根本的欲望之一，但不能把自由看成是絕對(duì)和無(wú)限制的，因?yàn)樽杂墒且粋€(gè)并不安分的概念，稍不警惕，它就會(huì)漫無(wú)邊際地生長(zhǎng)，為了社會(huì)公共利益和他人更重要的利益，自由必須受到限制。離婚自由作為自由大家庭中的重要一員，是人類經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期不懈努力的結(jié)果，其確立雖不易，但絕不能因此而不受限制。

其次，婚姻的本質(zhì)屬性決定了離婚并不完全是個(gè)人的選擇，還須考慮最主要利害關(guān)系人——孩子以及社會(huì)的利益。費(fèi)孝通先生經(jīng)過(guò)大量研究，明確指出中國(guó)社會(huì)婚姻的目的，即“婚姻家庭是人類種族綿續(xù)的保障”，“男女相約共同擔(dān)負(fù)撫育他們所生孩子的責(zé)任就是婚姻”[6]。可見(jiàn)，婚姻的存廢不僅關(guān)系當(dāng)事人的利益，還涉及子女利益；同時(shí)，家庭是社會(huì)的最小細(xì)胞，當(dāng)過(guò)度的離婚自由隨意瓦解著一個(gè)個(gè)家庭，尤其是有孩子的家庭時(shí)，必然有損社會(huì)和諧。馬克思在《論離婚法草案》中指出，“幾乎任何的離婚都是家庭的離散，對(duì)于離婚，不能抱著幸福主義的觀點(diǎn)，不能僅僅想到兩個(gè)個(gè)人而忘記了家庭。”“婚姻不能聽(tīng)從已婚者的任性，相反地，已婚者的任性應(yīng)該服從婚姻的本質(zhì)?！盵7]

再次，孩子利益優(yōu)先保護(hù)是國(guó)際社會(huì)的共識(shí)。這一共識(shí)既符合社會(huì)正義，也符合人倫道德法則要求。從法律層面看，孩子是家庭中的弱者，活在成人主宰的世界當(dāng)中，遠(yuǎn)比成人脆弱，其利益很難被正視，同時(shí)由于其身心發(fā)育不健全，極易遭受來(lái)自成人的侵害，并成為成人欲望和利益的犧牲品。鑒于孩子與成人間的客觀存在的不平等，必須對(duì)家庭中的弱者——兒童予以優(yōu)先考慮和救濟(jì)，以矯正客觀不平等的影響，最終實(shí)現(xiàn)正義與實(shí)質(zhì)平等的目標(biāo)。從道德層面看，兒童利益優(yōu)先符合人類普遍的道德法則要求，是人類樸素的慈幼文化傳統(tǒng)的體現(xiàn)。父母既然選擇生育子女，就負(fù)有照顧孩子的責(zé)任，為了孩子的利益而犧牲自己的利益，乃是為父為母之道[8]。

最后，離婚自由受到兒童最大利益原則的限制，可以防止人們草率或沖動(dòng)離婚。離婚并非婚姻死亡的唯一原因，但草率或沖動(dòng)離婚絕對(duì)是促使那些原本并未死亡的婚姻走向滅亡的引擎。不少夫妻離婚并非因感情破裂，而僅僅是缺乏充分考慮或情緒沖動(dòng)的結(jié)果。如果離婚自由受到適度限制，人們感到離婚并不容易，尤其是那些有孩子的父母，就會(huì)想方設(shè)法克服暫時(shí)的矛盾，為了孩子的利益，讓婚姻盡可能維持下去。有研究證實(shí)，那些不幸福的婚姻，如果不離婚，有三分之二會(huì)在五年內(nèi)變得幸福。所以，芝加哥大學(xué)的社會(huì)學(xué)家魏特說(shuō)：“人們高估了離婚的好處?！盵9]

綜上，通過(guò)兒童最大利益原則對(duì)離婚自由原則的適度限制，能促使婚姻當(dāng)事人慎重地對(duì)待自己的婚姻，重視婚姻的社會(huì)功能，喚醒其對(duì)孩子、社會(huì)的關(guān)愛(ài)和責(zé)任感，從而挽救那些中低度沖突的婚姻，讓孩子重回完整的家庭，最大限度地保障孩子的利益。

三、以兒童最大利益原則為考量，完善我國(guó)離婚程序

由于婚姻關(guān)系的穩(wěn)定是孩子幸福生活的保障，近些年來(lái)，在兒童最大利益原則指導(dǎo)下，西方多數(shù)國(guó)家都在反思離婚自由對(duì)孩子利益帶來(lái)的損害，進(jìn)而紛紛改革婚姻立法，要求對(duì)離婚問(wèn)題的處理必須綜合考慮父母與孩子的利益。我國(guó)的離婚率呈現(xiàn)逐年遞增的趨勢(shì)。據(jù)民政部公布的公報(bào)顯示，2016年，全國(guó)離婚共415.8萬(wàn)對(duì)，比上年增長(zhǎng)8.3%，與2003年《婚姻登記條例》頒布時(shí)相比，離婚絕對(duì)值增加了282.7萬(wàn)對(duì)，增長(zhǎng)率高達(dá)212%。這些數(shù)字的背后隱藏的是因父母離異而受到傷害的龐大的兒童群體。面對(duì)這些無(wú)辜的孩子，我們的法律不應(yīng)無(wú)所作為。

當(dāng)下適逢我國(guó)啟動(dòng)民法典婚姻家庭編的修訂工作，在民法中，自由及其限制問(wèn)題是其核心問(wèn)題，民法的價(jià)值判斷問(wèn)題大多都屬于自由及其限制問(wèn)題[10]。因而，我們應(yīng)當(dāng)以此為契機(jī)，修訂我國(guó)的裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)，完善離婚程序。在修訂、完善時(shí)，應(yīng)以兒童最大利益原則對(duì)離婚自由原則加以適度限制，限制的路徑主要體現(xiàn)在以下兩條：一是增加離婚程序上的難度，設(shè)置門檻，防止草率或沖動(dòng)離婚帶給孩子的傷害；二是在對(duì)待離婚與否上，重新審視并定位孩子在父母離婚糾紛當(dāng)中的角色，確保孩子們的利益和需求在制度上可主張、可維護(hù)；同時(shí)，對(duì)待裁判離婚的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在考慮孩子利益的基礎(chǔ)上增加限制性條款。

（一）未成年子女的父母離婚只能通過(guò)訴訟程序

我國(guó)現(xiàn)行行政離婚程序簡(jiǎn)易，充分體現(xiàn)了離婚自由原則。實(shí)踐中，當(dāng)事人常常為達(dá)到自己特定的目的快速離婚，完全不考慮甚至不惜犧牲孩子的利益，再加上婚姻登記機(jī)關(guān)對(duì)離婚協(xié)議僅僅進(jìn)行形式上的審查，對(duì)于雙方離婚之決定以及離婚協(xié)議是否符合兒童最大利益原則通常不過(guò)問(wèn)，這必然使孩子利益的保護(hù)成為空談。對(duì)此，一些學(xué)者建議立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定登記機(jī)關(guān)對(duì)離婚協(xié)議負(fù)實(shí)質(zhì)審查義務(wù)。但筆者認(rèn)為，法律若想發(fā)揮作用，必須切實(shí)可行，而實(shí)質(zhì)性審查義務(wù)絕非僅憑一句簡(jiǎn)單空洞的法律條文即可實(shí)現(xiàn)，相關(guān)工作人員不僅須具備專業(yè)的法律知識(shí)和素養(yǎng)，還須全面了解婚姻當(dāng)事人以及孩子各方面的情況，而這對(duì)于登記機(jī)關(guān)而言，可能心有余而力不足。為真正落實(shí)兒童最大利益原則，筆者建議未成年子女的父母離婚只能通過(guò)訴訟程序，由具備專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的法官進(jìn)行裁量。

（二）從兒童最大利益視角完善訴訟離婚程序

1.根據(jù)婚姻沖突的程度，設(shè)立“冷靜期”

若父母離婚前沖突程度較高，離婚未必對(duì)未成年子女不利，不能籠統(tǒng)認(rèn)為限制父母離婚自由就符合兒童最大利益原則，而是應(yīng)根據(jù)婚姻沖突的程度以及婚姻解除與兒童最大利益的關(guān)聯(lián)，有區(qū)別地限制離婚自由。對(duì)于未成年子女的父母離婚，筆者建議只能采取訴訟程序，調(diào)解是必經(jīng)階段。法院在調(diào)解時(shí)須對(duì)當(dāng)事人間的沖突進(jìn)行評(píng)估，若發(fā)現(xiàn)婚姻當(dāng)事人沖突程度較高，調(diào)解后既不能和好，也不能達(dá)成離婚協(xié)議，則直接進(jìn)入裁判程序；若發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人沖突程度中等甚至較低，或之前雖然沖突程度較高，但調(diào)解后有所緩和并能夠達(dá)成離婚協(xié)議，法律應(yīng)當(dāng)設(shè)立一定期限的離婚冷靜期，即調(diào)解雖達(dá)成協(xié)議當(dāng)事人也不得直接協(xié)議離婚，須經(jīng)一至幾個(gè)月的冷靜期后再重新提出離婚申請(qǐng)，從而增加離婚程序上的難度，降低當(dāng)事人的草率或沖動(dòng)離婚率。

2.建立“家事調(diào)查官”制度

現(xiàn)行離婚訴訟程序中，子女被排除在訴訟參加人之外，未成年子女很難有機(jī)會(huì)發(fā)表意見(jiàn)。為尊重孩子在父母離婚事項(xiàng)上的意愿，法官在離婚訴訟中應(yīng)該為未成年子女指定司法援助律師、社會(huì)組織成員或社會(huì)心理學(xué)家、心理咨詢師等擔(dān)任“家事調(diào)查官”。該“家事調(diào)查官”應(yīng)當(dāng)全面介入未成年子女父母的離婚訴訟中，了解離婚當(dāng)事人以及子女的情況，無(wú)論在調(diào)解程序還是在裁判程序中都應(yīng)代表子女利益發(fā)表司法建議。

3.對(duì)于父母協(xié)議離婚，法官應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取未成年子女或“家事調(diào)查官”的意見(jiàn)

我國(guó)現(xiàn)行協(xié)議離婚既包括登記離婚，又包括訴訟調(diào)解離婚。對(duì)這兩種離婚程序，我國(guó)《婚姻法》都未規(guī)定應(yīng)考慮未成年子女的意見(jiàn)，只是在最高人民法院作出的關(guān)于子女撫養(yǎng)問(wèn)題的意見(jiàn)中規(guī)定：父母對(duì)子女撫養(yǎng)權(quán)達(dá)不成一致意見(jiàn)時(shí)應(yīng)考慮十周歲以上子女的意見(jiàn)。換言之，只要父母達(dá)成協(xié)議，就無(wú)須聽(tīng)取孩子的意見(jiàn)，而無(wú)論該協(xié)議是否尊重了子女的意愿，是否有益于子女的利益，這顯然違反了兒童最大利益原則。因此，即使當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成離婚協(xié)議，法官仍應(yīng)根據(jù)子女的心智成熟度聽(tīng)取子女的意見(jiàn)?？紤]到《中華人民共和國(guó)民法總則》將限制民事行為能力人起點(diǎn)年齡由“十周歲”降到“八周歲”，建議在有未成年子女的父母離婚之訴中，法官應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取八周歲以上未成年子女及“家事調(diào)查官”的意見(jiàn)；未滿八周歲的子女，法官應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取“家事調(diào)查官”的意見(jiàn)。在子女及“家事調(diào)查官”的意見(jiàn)與離婚協(xié)議不沖突的情況下，法官仍應(yīng)當(dāng)對(duì)該協(xié)議是否符合兒童最大利益原則進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，審查通過(guò)則調(diào)解離婚；審查不通過(guò)，當(dāng)事人可重新擬定協(xié)議，無(wú)法達(dá)成新協(xié)議則進(jìn)入裁判程序。若子女或“家事調(diào)查官”反對(duì)父母離婚或?qū)﹄x婚協(xié)議提出異議，則終止協(xié)議離婚程序，進(jìn)入裁判程序。

4.裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)附加以兒童最大利益為考量的限制性條款

對(duì)裁判離婚程序而言，裁判離婚的標(biāo)準(zhǔn)是核心問(wèn)題。裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)雖是法定的，但不應(yīng)絕對(duì)化，應(yīng)考慮到婚姻個(gè)案的特殊情況，在保障離婚自由的同時(shí)優(yōu)先保護(hù)婚姻中的弱者——兒童，因此應(yīng)以兒童最大利益為考量對(duì)離婚標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行必要的限制，體現(xiàn)客觀性與靈活性的結(jié)合。在此方面，西方國(guó)家的相關(guān)規(guī)定值得我國(guó)借鑒。如1996年《英國(guó)家庭法》規(guī)定了阻止離婚令，即在一定情形下法庭可以根據(jù)申請(qǐng)，指令婚姻不得解除，這其中包括離婚對(duì)子女造成物質(zhì)或其他方面損害的情況[11]。因此，筆者建議未來(lái)我國(guó)裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)附加以子女利益為考慮的限制性條款，即當(dāng)夫妻關(guān)系確已破裂，調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚，但離婚對(duì)未成年子女利益將造成重大損害的，法院有權(quán)判決不準(zhǔn)離婚。根據(jù)該規(guī)定，在裁判離婚程序中，法官應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取未成年子女及“家事調(diào)查官”的意見(jiàn)，允許其對(duì)離婚理由進(jìn)行抗辯。若離婚對(duì)未成年子女利益造成重大損害，法官可依父母一方或“家事調(diào)查官”的申請(qǐng)，依職權(quán)判決不準(zhǔn)離婚。在這一過(guò)程中，法官應(yīng)當(dāng)秉承公平正義之理念，充分考慮當(dāng)事人及未成年子女的利益，運(yùn)用智慧及經(jīng)驗(yàn)，合理進(jìn)行自由裁量。

[參 考 文 獻(xiàn)]

[1]梅因.古代法[M].沈景一，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，1996：97.

[2]徐美敬.不良家庭教育對(duì)中學(xué)生理想人格塑造的影響[J].中國(guó)科教創(chuàng)新導(dǎo)刊，2011（1）：252.

[3]夏吟蘭.離婚自由與限制論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007：30.

[4]雷平.從法律層面探討中國(guó)高離婚率的原因及建議[J].青春歲月，2011（12）：308.

[5]埃德加·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來(lái)，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999：297.

[6]費(fèi)孝通.生育制度[M].天津：天津人民出版社，1981：29.

[7]馬克思恩格斯全集：第一卷[M].北京：人民出版社，1960：183.

[8]何海瀾.善待兒童[M].北京：中國(guó)法制出版社，2016：171.

[9]提摩太·凱勒，凱西·凱勒.婚姻的意義[M].楊基，譯.上海：三聯(lián)書(shū)店，2015：18.

[10]王軼.民法原理與民法學(xué)方法[M].北京：法律出版社，2009：52.

[11]法學(xué)教材編輯部，中國(guó)法學(xué)會(huì)婚姻家庭法學(xué)研究會(huì).外國(guó)婚姻家庭法匯編[M].北京：群眾出版社，2000：10.