張榮健

[摘要]預(yù)告登記保全效力不是立法概念，這為學界提供了廣闊的研究空間，但目前尚未出現(xiàn)針對預(yù)告登記保全效力概念的專項性研究論著，僅有的研究亦分布于其他研究內(nèi)容中。有關(guān)預(yù)告登記保全效力概念的觀點眾說紛紜，成為此項研究的亂象。本文首先對當前預(yù)告登記保全效力概念的研究進行評析，然后指出至今尚未得出一個學界共同接受的概念的重要原因在于研究路徑的錯誤，并在此基礎(chǔ)上，選取立法模式和法律條文的路徑進行分析，分別對廣義和狹義的預(yù)告登記保全效力概念進行界定。

[關(guān)鍵詞]預(yù)告登記保全效力概念；研究路徑；廣義與狹義

doi：10.3969/j.issn.1673-0194.2017.18.131

[中圖分類號]D913 [文獻標識碼]A [文章編號]1673-0194（2017）18-0208-02

關(guān)于預(yù)告登記，學界研究的側(cè)重點在于研究預(yù)告登記的效力。學界基本上已經(jīng)形成共識，預(yù)告登記的效力包括保全效力、順位效力、破產(chǎn)保護效力，但何為“預(yù)告登記保全效力？”《物權(quán)法》以及《最高人民法院物權(quán)法司法解釋（一）理解與適用》均沒有作出界定，因此“預(yù)告登記保全效力”不是立法概念，導(dǎo)致學界對“預(yù)告登記保全效方”概念界定的亂象。學者從不同的角度對“預(yù)告登記保全效方”的概念進行不同的界定，這不是一項較為成熟的法律制度所應(yīng)具有的研究狀態(tài)。有關(guān)法律制度概念的界定，是一項法律制度研究的基礎(chǔ)性、首要性內(nèi)容，當前學界有關(guān)預(yù)告登記效力的研究重內(nèi)容、輕概念，是一種“頭輕腳重”的畸形研究。鑒于此，本文的核心內(nèi)容是界定“預(yù)告登記保全效力”的概念。

1預(yù)告登記保全效力概念研究

1.1預(yù)告登記保全效力概念界定的觀點

有關(guān)預(yù)告登記保全效力概念的界定，眾說紛紜，目前尚未形成學界均認可的概念。且學界尚未出現(xiàn)針對預(yù)告登記保全效力概念的專項性研究論著；僅有的有關(guān)預(yù)告登記保全效力概念的研究，也是分布于其他研究內(nèi)容中。筆者對這些零散的研究進行概括，總結(jié)出以下觀點。

（1）對抗說。該觀點認為，預(yù)告登記保全效力“即通過預(yù)告登記使債權(quán)以登記的方式記載下來并予以公示，從而使債權(quán)具有對抗第三人的效力?！痹撚^點基于預(yù)告登記，是在債權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)基礎(chǔ)上，界定預(yù)告登記保全效力的概念，但筆者認為，預(yù)告登記兼具債權(quán)性質(zhì)和物權(quán)性質(zhì)。因此，該概念不足取。

（2）擔保說。該觀點認為，預(yù)告登記保全效力“是指通過預(yù)告登記方式，使該債權(quán)以登記的方式記錄下來并予以公示，這使那些與預(yù)告登記請求權(quán)內(nèi)容相同的任何處分不動產(chǎn)的行為都無效，從而保證了未來指定的物權(quán)變動?！痹撚^點認為，預(yù)告登記的保全效力在于使“那些與預(yù)告登記請求權(quán)內(nèi)容相同的任何處分不動產(chǎn)的行為都無效”，這不符合我國《物權(quán)法》的立法主旨；《物權(quán)法》第14、15條對引起物權(quán)變動的合同行為，以及導(dǎo)致物權(quán)變動的登記行為進行了明確區(qū)分，《物權(quán)法》第20條第1款有關(guān)預(yù)告登記效力的規(guī)定，僅指的是導(dǎo)致物權(quán)變動的登記行為，而不是引起物權(quán)變動的合同行為。因此，該觀點不足取。

（3）期待說。該觀點認為，預(yù)告登記保全效力“旨在保障以發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的合同債權(quán)等請求權(quán)，將來能夠發(fā)生所預(yù)期物權(quán)效果的法律效力?！痹撚^點符合我國《物權(quán)法》第20條規(guī)定的設(shè)立預(yù)告登記制度的目的，即“為保障將來實現(xiàn)物權(quán)”，但預(yù)告登記的保全效力的核心內(nèi)涵是，對外公示并保護所登記的權(quán)利。該觀點單純基于目的角度，未兼顧效力角度界定預(yù)告登記保全效力的概念，實不足取。

（4）處分行為無效說。該觀點認為，預(yù)告登記保全效力“是指預(yù)告登記完成后，當名義物權(quán)人處分登記不動產(chǎn)而侵害登記權(quán)利人的請求權(quán)時，該中間處分行為相對無效?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ何餀?quán)法司法解釋（一）理解與適用》亦持此觀點，只是表述方式不同。該觀點較擔保說而言，具有一定的改進，沒有否定一切處分行為的效力，而是根據(jù)處分行為是否影響預(yù)告登記人的權(quán)利判斷其效力，因此，該觀點可謂是對擔保說的改進版。但該觀點存在兩個理論缺陷：一是與我國《物權(quán)法》第14條、第15條、第20條的立法主旨不符；二是忽視了預(yù)告登記對外公示權(quán)利的功能。因此，該觀點不足取。

1.2預(yù)告登記保全效力概念研究路徑

針對預(yù)告登記保全效力概念的界定，出現(xiàn)眾說紛紜的重要原因在于，研究路徑的錯誤。概括以往研究，本文主要從以下幾個路徑進行研究。

（1）法律性質(zhì)路徑。這是當前界定預(yù)告登記保全效力概念的主流路徑。該路徑認為，欲界定預(yù)告登記的效力，應(yīng)當先分析預(yù)告登記的法律性質(zhì)。“法律制度的效力主要是由該制度的法律性質(zhì)決定，故分析預(yù)告登記的效力需要首先確定預(yù)告登記的性質(zhì)?！惫P者認為，從法律性質(zhì)的角度，界定預(yù)告登記保全效力的概念不可取，原因在于以下幾方面。首先，學界對于預(yù)告登記的性質(zhì)本身尚存爭議。其次，如果從該路徑人手，將會陷入“若要界定預(yù)告登記保全效力，首先要明晰預(yù)告登記的性質(zhì)；若要明晰預(yù)告登記的性質(zhì)，則需先確定預(yù)告登記的效力”的邏輯循環(huán)。因此，從法律性質(zhì)路徑著手界定預(yù)告登記保全效力的概念不可取。

（2）比較法考察研究路徑。這是當前界定預(yù)告登記保全效力概念的又一主流路徑。該研究路徑首先對部分較具代表性的國家（如德國、日本等）的預(yù)告登記的立法規(guī)定進行比較研究，然后得出預(yù)告登記法律效力的概念及內(nèi)容，以及預(yù)告登記保全效力的概念。該研究路徑對我國《物權(quán)法》預(yù)告登記制度的確立具有指引作用，但我國《物權(quán)法》立法的物權(quán)理論以及對預(yù)告登記制度的規(guī)定，與他國物權(quán)法立法的物權(quán)理論，以及對預(yù)告登記制度的規(guī)定存在差異，以他國物權(quán)法立法理論及預(yù)告登記制度的考察，界定我國《物權(quán)法》預(yù)告登記保全效力的概念，實非有效的研究路徑。我國預(yù)告登記保全效力概念的界定，應(yīng)當立足于我國的物權(quán)立法。

2基于立法模式和法律條文的分析

預(yù)告登記保全效力的立法模式，主要有絕對無效主義立法模式與相對無效主義立法模式之分。在絕對無效主義立法模式上，預(yù)告登記保全效力體現(xiàn)在兩個方面：一是限制不動產(chǎn)權(quán)利人的處分權(quán)；二是凍結(jié)不動產(chǎn)登記簿。相對無效主義立法模式預(yù)告登記保全效力體現(xiàn)在：預(yù)告登記完成后，預(yù)告登記義務(wù)人仍有權(quán)處分他的不動產(chǎn)，但其處分行為對預(yù)告登記權(quán)利人一般不產(chǎn)生效力；若其處分行為對預(yù)告登記權(quán)利人的請求權(quán)產(chǎn)生影響或者造成妨礙，則該處分行為不生效。

我國預(yù)告登記保全效力的物權(quán)立法，采取的是接近于相對無效主義的立法模式。此結(jié)論的支持法律條文是我國《物權(quán)法》第14條、第15條、第20條的規(guī)定；《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第85條第2款的規(guī)定；《房屋登記辦法》第68條第l款的規(guī)定；《土地登記辦法》第62條第4款的規(guī)定?！段餀?quán)法》第14條規(guī)定“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力?！薄段餀?quán)法》第15條規(guī)定“當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同的效力?！彪m然學界對我國《物權(quán)法》是否承認了物權(quán)行為，是否對物權(quán)行為和債權(quán)行為進行了區(qū)分，尚未形成共識，但基于《物權(quán)法》以上條文的規(guī)定可知，我國《物權(quán)法》將處分物權(quán)的合同行為和導(dǎo)致物權(quán)變動的登記行為進行了明確區(qū)分?！段餀?quán)法》第20條第1款規(guī)定的“未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”，是針對導(dǎo)致物權(quán)變動的登記行為而言的，而非針對處分物權(quán)的合同行為。此外，《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第85條第1款規(guī)定“預(yù)告登記生效期間，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人書面同意，處分該不動產(chǎn)權(quán)利申請登記的，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)當不予辦理。”《房屋登記辦法》第68條第1款規(guī)定“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人書面同意，處分該房屋申請登記的，房屋登記機構(gòu)應(yīng)當不予辦理?！薄锻恋氐怯涋k法》第62條第4款規(guī)定“預(yù)告登記期間，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意，不得辦理土地權(quán)利的變更登記或者土地抵押權(quán)、地役權(quán)登記?！边@些法律條文的規(guī)定，均在明確預(yù)告登記的效力在于阻斷新的同質(zhì)權(quán)利的登記，即不動產(chǎn)登記機構(gòu)若辦理了侵害預(yù)告登記權(quán)利的其他登記，該登記行為無效。這些規(guī)定印證了本文“未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”的觀點，針對的是導(dǎo)致物權(quán)變動的登記行為，而非針對處分物權(quán)的合同行為。界定預(yù)告登記保全效力的概念亦應(yīng)在此基礎(chǔ)上進行。

3對預(yù)告登記保全效力概念的界定

針對預(yù)告登記效力的內(nèi)容，學界的共識包括3個方面：保全效力、順位效力、破產(chǎn)保護效力。筆者認為，首先，預(yù)告登記保全效力應(yīng)有廣義上的概念與狹義上的概念之分。廣義上的預(yù)告登記保全效力包括一般保全效力、順位效力、破產(chǎn)保護效力；狹義上的預(yù)告登記保全效力僅指一般保全效力，因此，對預(yù)告登記保全效力概念的界定，應(yīng)有廣義和狹義之分。其次，對預(yù)告登記保全效力概念的界定應(yīng)立足于法律條文的規(guī)定，結(jié)合設(shè)立預(yù)告登記制度的目的進行概括歸納?；诖?，筆者認為，廣義上的預(yù)告登記保全效力是指，預(yù)告登記生效期間，預(yù)告登記權(quán)利人享有的保護所登記權(quán)利安全的效力；狹義上的預(yù)告登記保全效力是指，為保證將來實現(xiàn)物權(quán)，預(yù)告登記生效期間，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人的書面同意，不動產(chǎn)登記機構(gòu)不得辦理侵害預(yù)告登記權(quán)利的登記的效力。