王茜 葉一鳴

如今，越來越多的自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）將投資者-國家爭端解決機制（ISDS）納入到協(xié)定之中。原則上，投資者-國家爭端解決機制是解決關于國家與個人的投資爭端，WTO爭端解決機制是解決成員方（一般是有司法豁免權的主權國家）之間與貿(mào)易有關的爭端，因此兩者不可能出現(xiàn)管轄沖突。但在實踐中，由于國際投資涉及的主體、客體和內(nèi)容的多樣性以及復雜性，兩者經(jīng)常出現(xiàn)矛盾和沖突。此外，外國投資者與東道國政府之間發(fā)生的投資爭端，也很容易演變成為該外國投資者母國政府與東道國政府之間的爭端。

作為雙向投資的大國，我國近幾年來十分重視國際經(jīng)貿(mào)秩序的變革和制度的創(chuàng)新。本文著重分析近年來WTO與自由貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制管轄權沖突的新趨勢，從法律的視角提出我國在未來締結自由貿(mào)易協(xié)定時的解決方案和應對策略，以期有助于提升我國在制定國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的話語權。

投資仲裁庭管轄權的擴張

投資仲裁庭屬人管轄范圍內(nèi)的擴張主要表現(xiàn)在跨國公司實力的不斷發(fā)展壯大，將私人與國家間的糾紛帶入WTO領域。例如跨國公司不僅通過自己在全球各地設立的分支機構向國際投資爭端解決中心（ISCID）以及各自由貿(mào)易協(xié)定項下的投資者-國家爭端解決機制提起仲裁請求，還通過正式或非正式的渠道與其本國政府或其分支機構所在的國家進行溝通與游說，并說服政府為其自身利益所涉及的相關貿(mào)易問題向WTO爭端解決機制提起訴訟。

投資仲裁庭在屬事管轄范圍內(nèi)的擴張主要表現(xiàn)為利用最惠國待遇條款（MFN）和保護傘條款來擴張投資仲裁庭的屬事管轄范圍。其中，使用最惠國待遇的表現(xiàn)主要有：第一是使用最惠國待遇條款來加強對于投資者權益的保護。在“Maffezini訴西班牙”案中，仲裁庭認為，只要第三方條約的爭端解決條款是保護投資者權益的，就可以通過最惠國待遇予以援引。 第二是使用最惠國待遇條款擴大仲裁管轄的范圍。而“保護傘條款”本質(zhì)上是“有約必守”的自然要求，但涉及對誰說的話、和誰定的約、由誰來裁斷，歸根結底又是一個管轄權的問題。

管轄權的沖突問題及挑戰(zhàn)

Philip Morris公司是一家大型的跨國公司，其作為世界第一大煙草制造商，在澳大利亞、烏拉圭等國的國內(nèi)法領域推進了一系列的行政訴訟，而在國際法領域，其不僅派出旗下不同的分公司和法人實體作為原告在投資仲裁領域推進了訴烏拉圭和澳大利亞的兩起案件，還推動古巴、多米尼加、印度尼西亞、洪都拉斯和烏克蘭五個國家在WTO領域就澳大利亞政府的平裝煙草法案發(fā)起訴訟。

Philip Morris公司對澳大利亞和烏拉圭兩國訴求，包括東道國不遵守雙邊投資協(xié)定（BIT）項下的公平與公正待遇標準（FET）和“保護傘條款”與WTO領域內(nèi)的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）和《貿(mào)易技術壁壘協(xié)定》（TBT協(xié)定）。而無論是在雙邊投資協(xié)定還是WTO領域內(nèi)，管轄權問題都是雙方爭議的焦點之一。

目前，在WTO領域相關的案件尚在審理中，但是我們可以假設，如果澳大利亞的平裝煙草法案被專家組認為違反了WTO項下的義務，那么Philip Morris公司也可以在投資仲裁的公平與公正待遇標準的訴求上勝訴。

對于澳大利亞政府來說，在WTO項下訴訟的失利使其面臨雙重救濟的情況：其不但要撤銷相關平裝煙草法案，還需要在投資仲裁中向Philip Morris公司做出經(jīng)濟賠償。而這也會為之后的投資者提供一個成功的先例：投資者可向投資者-國家爭端解決機制的仲裁庭提起申訴，并同時對相關WTO成員方進行游說，促使其向WTO爭端解決機制提起針對東道國的訴訟。而這種平行程序以及投資者權利濫用的頻繁出現(xiàn)，將會導致各國政府在自由貿(mào)易協(xié)定的簽訂中直接排除投資者-國家爭端解決機制以及相關條款，阻礙投資者-國家爭端解決機制的發(fā)展。

解決管轄權沖突的路徑選擇

1. FTA應以“負面清單”的形式限制最惠國待遇條款和保護傘條款的適用

當前，歐盟等國在締結自由貿(mào)易協(xié)定時已經(jīng)明確將爭端解決機制排除在最惠國待遇條款的適用范圍之外，并且明確用“負面清單”的形式規(guī)定了最惠國待遇不可適用的范圍。我國在締結新的自由貿(mào)易協(xié)定時也應該明確規(guī)定最惠國待遇條款的適用范圍，特別是要強調(diào)最惠國待遇不適用于爭端解決機制事項，或者明確規(guī)定最惠國待遇不適用于以前條約所賦予的待遇，即不溯及既往，從而也可以防止后來的投資者利用先前締約條約中的相關規(guī)定濫用訴權。

而在保護傘條款的適用中，筆者認為我國需要區(qū)分適用該條款。在與發(fā)達國家締結FTA時，我國應該盡量避免加入保護傘條款或者盡可能限制保護傘條款的適用，盡量避免在使用類似于“任何承諾”“任何義務”的措詞，防止外國投資者利用該條款對我國濫用訴權。而在與發(fā)展中國家締結自由貿(mào)易協(xié)定時，我國應該加入保護傘條款，可以最大限度地保護我國海外投資者的利益。當然還是需要把普通的商業(yè)合同排除在保護傘條款的適用范圍之外，這樣既能維護東道國國家主權，又可以在發(fā)生違反“商事合同”義務構成干預“國際合同”性質(zhì)的行為時，使得投資者尋求國際投資仲裁機制的救濟。

2.推動WTO改革，增加WTO爭端解決機制對于管轄權規(guī)定的彈性

目前，當自由貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制和WTO爭端解決機制發(fā)生沖突時，無論自由貿(mào)易協(xié)定做出何種妥協(xié)，仍無法從根本上解決平行程序和管轄權沖突的問題。

因此，筆者認為在接下來的WTO改革中還是應該賦予專家組成員和上訴機構成員一定的自由裁量權，以基于當事方的正當利益來判定是否應當進行適當?shù)摹八痉ǘY讓”。例如，如果當事方對于平行程序并無合理的理由和正當利益，那么專家組或上訴機構可考慮進行“禮讓”；如果當事方對于平行程序有合理的理由和正當利益，那么專家組或上訴機構可以繼續(xù)其WTO爭端解決程序。

其次，我國還應該建議對專家組和上訴機構的“司法禮讓”進行一定的限制。畢竟，如果不將“司法禮讓”進行限制，那么極有可能會導致審理貿(mào)易爭端的不確定性，拒絕行使已經(jīng)確立的管轄權也可能會削弱WTO司法機構的權威，因為對已經(jīng)確立的管轄權進行重新選擇，這樣的權威會很難令人信服。

我國可以提議提出一個“司法禮讓”的標準：當自由貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制和WTO爭端解決機制的管轄權發(fā)生沖突時，若該自由貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制已經(jīng)開始受理該爭端，且該爭端與其他并行爭端有不可分割的聯(lián)系時，由該自由貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制來審理會更加合理，更有利于爭端的解決，而WTO專家組或上訴機構可以決定進行“司法禮讓”。

編輯 王秋蓉 qiurong.wang@wtoguide.net

本文系國家社科基金青年項目“我國資本流出的銀行體系風險評估與防范對策研究”的階段性研究成果。作者王茜為上海對外經(jīng)貿(mào)大學貿(mào)易談判學院副教授、國際經(jīng)貿(mào)治理與中國改革開放聯(lián)合研究中心研究員；葉一鳴為上海對外經(jīng)貿(mào)大學貿(mào)易談判學院研究生