黃玉寅++司建明

摘 要 以往圍繞行政規(guī)定的學(xué)術(shù)成果在研究立場上呈現(xiàn)出積極防御的進路，體現(xiàn)為聚焦行政法源地位的討論、對行政規(guī)定種類的探究、困于效力的內(nèi)外區(qū)別、偏重于監(jiān)控模式的擬制四個板塊的研究內(nèi)容同時存在。隨著現(xiàn)代國家治理與行政法治模式的轉(zhuǎn)變，通過行政規(guī)定回應(yīng)真實世界的新的行政法學(xué)研究進路已然興起。

關(guān)鍵詞 行政規(guī)定 新行政法 研究立場

基金項目：本文是寧波市2015年哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃課題“行政規(guī)范后評估的寧波模式（G15-ZX37）”的階段性成果之一。

作者簡介：黃玉寅，浙江大學(xué)寧波理工學(xué)院法政學(xué)院講師，法學(xué)博士；司建明，浙江大學(xué)寧波理工學(xué)院。

中圖分類號：D922.1 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.305

長久以來，公法學(xué)界有關(guān)行政規(guī)定 的研究成果主要集中在四大板塊，對此四個板塊進行依次探析可得知，迄今為止，行政法學(xué)界業(yè)已在學(xué)理上編制了一個巨大的防控網(wǎng)，意圖將行政規(guī)定嚴密地覆蓋起來?？梢?，行政法學(xué)界以往并不信任行政規(guī)定的合法性與合理性，彰顯出對行政規(guī)定進行防御的研究偏好。

一、圍繞法源地位的討論

受行政法解釋學(xué)傳統(tǒng)研究范式的影響，我國公法學(xué)者曾習(xí)慣于將行政法的基本理論與制度看作“一個預(yù)設(shè)的常量” ，習(xí)慣并善于對行政法的概念范疇進行定性分析。圍繞行政規(guī)定的研究成果，對其稍加關(guān)注，就能看出上述法解釋學(xué)的明顯痕跡。如學(xué)者們過去總是糾結(jié)在行政規(guī)定是否具有法律淵源的地位這一點。

在討論法律淵源時，國內(nèi)權(quán)威行政法著作呈現(xiàn)出兩個規(guī)律，第一，通常將行政法源等同于行政法的表現(xiàn)形式；第二，認為行政規(guī)定不是法的表現(xiàn)形式。權(quán)威著作中對行政規(guī)定“不姓法”的定性，雖然在晚近遭到了不同方式與程度的質(zhì)疑，但該“通說”至今仍屹立不倒，甚至影響到了國家立法。 《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）的頒布，賦予了“行政規(guī)定不是法”的通說一個堅實的法律依據(jù)，另一方面，還道出了立法者的“立法本意”：要想成為“法”，必須在制定主體、表現(xiàn)形式、制定程序甚至稱謂上均符合一定條件。看來，《立法法》認為行政規(guī)定不是法或許是因為行政規(guī)定在制定主體、制定程序、表現(xiàn)形式上還不夠格。

要理解這兩點并不難。比如，上個世紀(jì)80年代，羅豪才與姜明安兩位教授就曾說過：“法必須具有一定的普遍性和統(tǒng)一性……如果每個行政機關(guān)，以至于鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府都能制定行政法，那就無普遍性和統(tǒng)一性可言，國家法制的統(tǒng)一就無法保障?！?應(yīng)松年教授也指出，“把法的制定者限于高層級機關(guān)，表明了對法的合法性問題的關(guān)注，對‘法出多門的憂慮和抗拒?！?而劉莘教授基于行政立法應(yīng)當(dāng)具有固定形式的緣由主張，行政規(guī)定不是行政立法是因為其形式上的豐富與靈活性，故需警惕行政規(guī)定帶來的副作用。 綜上，國內(nèi)權(quán)威行政法著作關(guān)于行政規(guī)定不是法源的定性，或者說認為行政規(guī)定夠不上“法”之標(biāo)準(zhǔn)的主要原因，包含著學(xué)者對行政規(guī)定制定主體的多層級性與其表現(xiàn)形式多樣化的擔(dān)憂，這某種程度上說明，權(quán)威著作對行政規(guī)定是持防范態(tài)度的。

此外，有一些著作傾向于從司法審判維度探究什么是行政法源。例如，有觀點認為，“法律淵源涉及到的并非普遍公民的行為受什么樣的規(guī)則管轄，而是法院在解決具體糾紛時應(yīng)該適用哪些法律的問題?！?該種著作未將行政規(guī)定定性為行政法之淵源，理由或取決于行政規(guī)定不能作為審判依據(jù)或參照， 或基于行政規(guī)定對法院不具有法律拘束力。 總之，因為法院尚需進一步對行政規(guī)定的“合法有效合理適當(dāng)”進行評判后才可適用，故行政規(guī)定不是法源。筆者認為，暫不論前述觀點的適切與否，從需要法院審核、檢測“合格”之后方可適用的邏輯不難看出，這些學(xué)者對行政規(guī)定仍然是不太信任——對法院來說，行政規(guī)定至少不像法律一樣有著絕對約束力。我們認為，學(xué)界對行政規(guī)定的前述警惕、排斥心理與偏好是耐心尋味的。

二、關(guān)于行政規(guī)定種類的探究

行政規(guī)定的分類歷來是有關(guān)行政規(guī)定基本理論研究的重鎮(zhèn)之一。但迄今為止，學(xué)者們的分類標(biāo)準(zhǔn)仍存在著個體間的巨大差異。 而且，隨著時光的推移，學(xué)界中曾經(jīng)通行的分類標(biāo)準(zhǔn)還會發(fā)生某種程度的流變性。例如，在上個世紀(jì)90年代初，行政法學(xué)者往往依照效力之對內(nèi)和對外的不同，將行政規(guī)定劃分為內(nèi)部行政規(guī)定和外部行政規(guī)定。本世紀(jì)開端至今，“法律效果標(biāo)準(zhǔn)”逐漸演化、確立為行政規(guī)定分類的通行標(biāo)準(zhǔn)。按照“法律效果標(biāo)準(zhǔn)”，行政規(guī)定大致可分為解釋性行政規(guī)定、創(chuàng)制性行政規(guī)定與指導(dǎo)性行政規(guī)定。目前，以“法律效果”作為分類的一種主導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)誠然可以接受，但將指導(dǎo)性行政規(guī)定與解釋性、創(chuàng)制性行政規(guī)定視作平行的概念范疇卻有商榷余地，因為在筆者看來，指導(dǎo)性行政規(guī)定乃是解釋性或創(chuàng)制性行政規(guī)定的下位概念。據(jù)此，如果一定要接受“法律效果說”的通行分類標(biāo)準(zhǔn)，則行政規(guī)定僅有解釋性規(guī)定與創(chuàng)制性規(guī)定兩種。

一般來說，解釋性規(guī)定是指“行政主體為了實施法律、法規(guī)和規(guī)章，或者為了統(tǒng)一各個行政主體及其公務(wù)人員對法律、法規(guī)和規(guī)章的理解及執(zhí)行活動，對法律、法規(guī)和規(guī)章進行解釋而形成的行政規(guī)范?！?既然是對上位法進行的解釋，那么“這些行政規(guī)定的內(nèi)容的規(guī)范性應(yīng)該歸結(jié)于其上位的法律規(guī)范”， 由此行政規(guī)定是法的組成部分。

創(chuàng)制性行政規(guī)定與解釋性行政規(guī)定有所不同，它并非作為上位法的具體化，而是特指行政機關(guān)自主制定的，為公民創(chuàng)設(shè)了權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性文件。 在這個意義上，創(chuàng)制性行政規(guī)定又稱為“自主性行政規(guī)定”。在創(chuàng)制性行政規(guī)定緣何可以設(shè)定相對人的權(quán)利義務(wù)上，學(xué)界尚存兩種不同觀點。一種觀點認為，行政規(guī)定得創(chuàng)設(shè)公民權(quán)利義務(wù)的權(quán)力依據(jù)來自于憲法與組織法的規(guī)定； 另一種觀點主張，除了應(yīng)當(dāng)具有憲法與組織法的依據(jù)外，前種權(quán)力仍“必須來自于法律、法規(guī)和規(guī)章的某一具體法律條文，否則，行政機關(guān)制定的行政規(guī)定不具有合法性?！?盡管存在兩種分歧，但絕大多行政法學(xué)人還是保留著一條底線——包括創(chuàng)制性行政規(guī)定在內(nèi)的所有行政規(guī)定均不得與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。

兩種行政規(guī)定的分類表明：首先，解釋性行政規(guī)定的精髓主要在于揭示——行政權(quán)乃是作為一種執(zhí)行法律法規(guī)的權(quán)力（exe cutive power），是作為將法律予以具體化、精密化的權(quán)力；其次，創(chuàng)制性行政規(guī)定之制定權(quán)能源于上位法的授權(quán)，并且，創(chuàng)制性行政規(guī)定不得與既存之上位法相抵觸。上述內(nèi)容與法律優(yōu)先原則之“上位法具有優(yōu)越地位，其他規(guī)范性文件應(yīng)遵照之” 的要求和立場如出一轍，符合法治國原則中有關(guān)公民與國家之關(guān)系應(yīng)由法律加以規(guī)定的精神意涵。 正是從該分類之中，筆者深刻感受到公法學(xué)人對行政規(guī)定的防范情緒。由此觀之，當(dāng)前學(xué)界關(guān)于行政規(guī)定分類的學(xué)理探討自覺地滑向了“法律之外無行政”的“控權(quán)論”領(lǐng)地，相關(guān)探討折射出學(xué)者對行政機關(guān)“自我造法”的普遍擔(dān)憂。

三、困于效力的內(nèi)外區(qū)別

行政規(guī)定的效力問題也是以往理論研究的重鎮(zhèn)，在行政規(guī)定之外部效力的有關(guān)理論中，“行政規(guī)定無權(quán)直接為相對人設(shè)定權(quán)利、義務(wù)或者說與相對人不發(fā)生關(guān)系，由此不具有外部效果”并非個別學(xué)者的零星觀點。 諸多學(xué)者闡釋行政規(guī)定不具有外部效果的理由往往是：行政規(guī)定在授權(quán)依據(jù)、制定程序、是否公布以及外在的具體表現(xiàn)等方面與法律規(guī)范存在差別，亦即行政規(guī)定作為非法律規(guī)范，其制定無需法律的授權(quán)，在形式上并不固定且不需要對外公布。 不難看出，前述學(xué)者乃是基于行政規(guī)定的種種“不規(guī)范”才忽視甚至否定行政規(guī)定具有外部效力的。

值得注意的是，在行政規(guī)定具有內(nèi)部效力這一點，學(xué)人之間并沒有太多分歧，由此導(dǎo)致的結(jié)果是，部分學(xué)者據(jù)此主張行政規(guī)定是具有外部效力的。近年來，行政規(guī)定內(nèi)部效力之外部化逐漸被越來越多的人所接受，此外，一些實務(wù)部門也開始承認行政規(guī)定內(nèi)部效力的外部化。然而，這絕非表明學(xué)者對行政規(guī)定的存在不再擔(dān)驚害怕，相反，鑒于“行政規(guī)定外部化現(xiàn)象”的勢不可擋，行政法學(xué)人在理論上承認行政規(guī)定具有外部效力的同時，又開始對行政的外部效力進行縮限。如章志遠教授認為行政規(guī)定的外部效力乃是事實拘束力而非法定拘束力，事實上的拘束力意味著行政機關(guān)可以通過嚴格說理機制逸脫出行政規(guī)定的效力染指。 王天華教授甚至認為，上級行政機關(guān)無權(quán)代替立法者消減下級行政機關(guān)特別是具有行政執(zhí)法權(quán)的行政機關(guān)的裁量權(quán)，由此，下級行政機關(guān)違反上級行政機關(guān)的以規(guī)范性文件設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為并不必然違法。 在他看來，沒有說理機制似乎也是可以的。筆者以為，公法學(xué)人在行政規(guī)定是否具有效力、是事實拘束力還是法定拘束力上表露的糾結(jié)和彷徨，正是其對行政規(guī)定作出的學(xué)理抵抗。

四、偏重于監(jiān)控模式的擬制

盡管從時間上看，我國行政法學(xué)對行政規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何被監(jiān)控的研究要晚于行政規(guī)定監(jiān)控的制度實踐，但目前，相比于實踐中的制度推演，監(jiān)控模式的理論擬制之進展更為迅速。

縱觀已有行政規(guī)定之監(jiān)控模式的學(xué)術(shù)成果，一方面，其彰顯出了以行政機關(guān)、司法機關(guān)、立法機關(guān)、社會組織等作為核心監(jiān)督主體，并以合法性標(biāo)準(zhǔn)、合理性標(biāo)準(zhǔn)、效益性標(biāo)準(zhǔn)等作為主要監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)的研究樣態(tài)；另一方面，相關(guān)研究成果還緊緊圍繞著行政規(guī)定制定前、制定中、制定后這一連貫過程，發(fā)展出了諸如附帶審查、直接審查、備案審查等多元化的監(jiān)督模式，以及違法制定行政規(guī)定后“三足鼎立“的責(zé)任承擔(dān)方式。總之，作為行政規(guī)定理論研究中最為引人注目的領(lǐng)域，長久以來堆積的有關(guān)行政規(guī)定之監(jiān)控模式的理論研究成果不勝枚舉。

事實上，即便是在當(dāng)下時間節(jié)點，仍有很多學(xué)人繼續(xù)辛勤耕耘在行政規(guī)定監(jiān)控模式之?dāng)M定這片領(lǐng)地，試圖繼續(xù)編織一張巨大的防控網(wǎng)。因為，在實踐中，行政規(guī)定被大量制定確實誘發(fā)了不良后果——“消弱了自身的穩(wěn)定性、協(xié)調(diào)性與連續(xù)性，由原來的政出多門惡化為當(dāng)今的法出多門，既增加了立法成本，浪費了寶貴的立法資源，又人為地增加了執(zhí)法的難度和障礙?！?筆者認為，有關(guān)行政規(guī)定監(jiān)控模式之研究成果上的豐碩，源自于學(xué)人對行政機關(guān)涉嫌“制定暴虐的法律，并暴虐地執(zhí)行這些法律” 的積極防備?！皼]有這樣的權(quán)力（行政規(guī)定），行政機關(guān)就不能有效地完成它們所擔(dān)負的各種任務(wù)” 的現(xiàn)實雖然被人們接受，但通過各種監(jiān)控模式對其進行制約仍是一條公認的底線。

“每一種行政法理論背后，皆蘊藏著一種國家理論”。 當(dāng)前，我國各級人民政府在原有的維護社會秩序的基礎(chǔ)之上，又增添了新的任務(wù)——即更為高效地實現(xiàn)民眾的社會福祉，提升其生活品質(zhì)。毫不夸張地說，中國的行政法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)適時進行創(chuàng)新轉(zhuǎn)換，故今后在聚焦行政規(guī)定之時，行政法學(xué)者應(yīng)展現(xiàn)出更多的寬容和睿智——研究如何通過行政規(guī)定達成給付任務(wù)、怎樣經(jīng)由行政規(guī)定分配公共資源，如何通過行政規(guī)定的實施，實現(xiàn)軟法之治，凡此種種，不一而足。如果承認以往圍繞行政規(guī)定的傳統(tǒng)研究偏好，過多地折射出了學(xué)人心態(tài)上的片面和視角的單一，那么在今后，前述傳統(tǒng)研究偏好就應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊m正。

注釋：

本文所說的行政規(guī)定，是行政機關(guān)制定和發(fā)布的，除行政法規(guī)和行政規(guī)章之外的具有普遍約束力的行政規(guī)范。

朱新力、宋華琳.現(xiàn)代行政法學(xué)的構(gòu)建與政府規(guī)制研究的興起.法律科學(xué).2005（5）.4.

沈巋教授精致地發(fā)現(xiàn)，《立法法》的對法范圍的框定是在既有通說的影響下制定的，并不是立法者的首創(chuàng)。沈巋.公法變遷與合法性.法律出版社.2010.218.

羅豪才、姜明安.我國行政法的概念、調(diào)整對象和法源.法學(xué)研究.1987（4）.

應(yīng)松年、何海波.我國行政法的淵源：反思與重述.公法研究.2004（第二輯）.6.

劉莘.行政立法研究.法律出版社.2003.11-12.

[美]格倫頓著.米健，等譯.比較法律傳統(tǒng).中國政法大學(xué)出版社.1993.154.

方世榮主編.行政法與行政訴訟法.中國政法大學(xué)出版社.1999.432.

楊海坤、章志遠.中國行政法基本理論研究.北京大學(xué)出版社.2004.136.

行政規(guī)定之分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，目前至少有：制定主體標(biāo)準(zhǔn)、制定目的標(biāo)準(zhǔn)、調(diào)整對象標(biāo)準(zhǔn)、公務(wù)性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、法律效果標(biāo)準(zhǔn)、制定權(quán)來源標(biāo)準(zhǔn)等。葉必豐、周佑勇.行政規(guī)范研究.法律出版社.2002.69-77；陳麗芳.非立法性行政規(guī)范研究.中共中央黨校出版社.2007.21-23.

周佑勇主編.行政法專論.中國人民大學(xué)出版社.2010.116.

朱芒.論行政規(guī)定的性質(zhì).中國法學(xué).2003（1）.44.

何海波.行政訴訟法.法律出版社.2011.63.

例如，湛中樂教授在他發(fā)表在1992年《中國法學(xué)》第2期的論文之中，將行政規(guī)定界定為：“根據(jù)法律、法規(guī)以及行政規(guī)章的規(guī)定，或者依據(jù)自身的法定職權(quán)，為了行政的目的，結(jié)合本地區(qū)、本部門的實際情況，對不特定的事項作出一般性規(guī)定的決定、決議、命令和措施?！逼渲?，根據(jù)自身法定職權(quán)即本文所指的來自于憲法、組織法的職權(quán)。湛中樂.論行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件.中國法學(xué).1992（2）.109.

章劍生.現(xiàn)代行政法基本理論.法律出版社.2008.192.

余凌云.行政法講義.清華大學(xué)出版社.2010.19.

此種要求的原因源自于：“我國的行政立法與法律相抵觸的現(xiàn)象極為嚴重，而行政機關(guān)往往都樂于依據(jù)這些大量‘違法的行政規(guī)范性文件作出相應(yīng)的行政行為，造成了事實上的行政權(quán)由行政權(quán)自我規(guī)定?！睏詈＠ぁ⒄轮具h.中國行政法基本理論研究.北京大學(xué)出版社.2004.114.

在此意義上，日本學(xué)界普遍認為：行政規(guī)定（行政規(guī)則）是“依法行政原則”的例外。室井力主編.吳薇譯.日本現(xiàn)代行政法.中國政法大學(xué)出版社.1995.69.

孟鴻志.行政法學(xué).北京大學(xué)出版社.2002.174；張寶羊、時進剛.行政規(guī)則及其效力外部化初探.江南社會學(xué)院學(xué)報.2004（12）.52；值得注意的是，周佑勇教授盡管留意到了行政規(guī)定有時會發(fā)生一些效力，但他認為，這源于行政規(guī)則（行政規(guī)定）所確立的行政慣例和所體現(xiàn)的法律原則的效力?？梢?，他將行政規(guī)定本身當(dāng)作效力的外部物質(zhì)載體。周佑勇.行政裁量治理研究——一種功能主義的立場.法律出版社.2008.70-71.日本著名行政法學(xué)者鹽野宏教授也認為，行政規(guī)定（行政規(guī)則），是行政機關(guān)制定的規(guī)范，但與國民的權(quán)利、義務(wù)不直接發(fā)生關(guān)系，即不具有外部效果的規(guī)定。[日]鹽野宏.行政法總論.北京大學(xué)出版社.2008.64.

日本行政法學(xué)者室井力教授基于行政規(guī)則與法規(guī)范存在的差異，認為行政規(guī)定構(gòu)成了傳統(tǒng)行政法理論的體系內(nèi)部的“依法行政原理”的例外。室井力主編.吳薇譯.日本現(xiàn)代行政法.中國政法大學(xué)出版社.1995.69.

章志遠.行政裁量基準(zhǔn)的理論悖論及其消解.法制與社會發(fā)展.2011（2）.158.

王天華.裁量標(biāo)準(zhǔn)基本理論問題芻議.浙江學(xué)刊.2006（6）.127.

袁明圣.行政立法權(quán)擴張的現(xiàn)實之批判.法商研究.2006（2）.49.

[法]孟德斯鳩著.張雁深譯.論法的精神（上）.商務(wù)印書館.1982.156.

[美]伯納德·施瓦茨著.徐炳譯.行政法.群眾出版社.1986.29.

[英]卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯著.楊偉東，等譯.法律與行政.商務(wù)印書館.2005.1.