徐淑華 黃耀

樓市是投資的“風向標”，近年來最受關(guān)注的樓市新聞除了房產(chǎn)“漲價”，還有房企“破產(chǎn)”。房企破產(chǎn)成為當前經(jīng)濟形勢下房企生存困境的一個縮影，受到社會各界的關(guān)注。筆者作為專業(yè)律師，承辦過多起房企的破產(chǎn)重整和破產(chǎn)清算案件，所獲得信息和總結(jié)的經(jīng)驗表明，國家房地產(chǎn)政策的調(diào)控并非導致房企破產(chǎn)真正原因。實踐告訴我們，某些房企的破產(chǎn)并不意外，房企破產(chǎn)不能簡單地認為是國家房地產(chǎn)調(diào)控所致。房企破產(chǎn)的背后，實際上有很多問題值得我們關(guān)注。本文以MK公司、JFY公司、DZH公司破產(chǎn)共性問題為例，以房企融資風險和公司治理風險方面為切入點，對房企破產(chǎn)的成因進行分析，以期防范房企出現(xiàn)破產(chǎn)風險。

一、房企的外部原因和內(nèi)部原因結(jié)合導致破產(chǎn)的案例

筆者認為，房企破產(chǎn)必然是外在原因和內(nèi)在原因相結(jié)合所導致，MK公司、JFY公司、DZH公司破產(chǎn)案例表明，進入破產(chǎn)程序的房企存在一些共性的問題，類似的共性問題，實際上就是房企破產(chǎn)的外在原因和內(nèi)在原因。

案例一：JFY公司經(jīng)營范圍為房地產(chǎn)開發(fā)、商品房銷售，開發(fā)的銘樓項目地處城市核心。因公司自有資金不足、經(jīng)營不善等因素影響，公司債務(wù)負擔沉重，由于拖欠工程款，討債的人絡(luò)繹不絕，糾紛不斷，涉及各類訴訟上百件，房產(chǎn)抵押未還款以及項目在建房產(chǎn)被多家法院查封，導致無房源可供銷售。最終，項目停工，引發(fā)購房戶、建筑商、材料商、農(nóng)民工多個群體近500個債權(quán)人恐慌，繼而群體上訪。在協(xié)調(diào)無果的情況下，JFY公司進入破產(chǎn)重整程序。

案例二：MK公司破產(chǎn)案件的情況與JFY項目的情況基本一致，但又有其特點，以房抵債、一房二賣、假按揭、房企的法定代表人將房屋銷售的款項轉(zhuǎn)移到境外等因素，成為導致樓盤爛尾的重要原因。該案件由債權(quán)人申請破產(chǎn)清算，同時公安機關(guān)以法定代表人涉嫌挪用資金罪，貸款詐騙罪立案偵查，但法定代表人潛逃至今未歸案。

案例三：DZH公司的破產(chǎn)除了房企破產(chǎn)的共性問題，還存在自有資金不足，債務(wù)負擔沉重，加之經(jīng)營管理不善、各類訴訟頻發(fā)，法定代表人觸犯挪用資金罪犯罪等等，還具有關(guān)聯(lián)公司眾多，涉及公司股東、管理層、公司員工、資金調(diào)度使用、場地等高度混同的特點。

上述三個案例所涉房產(chǎn)原來都是熱銷項目，樓盤地理位置相當好，有的項目毗鄰當?shù)卣姓髽歉浇?，有的項目周邊有名校學區(qū)和成熟的商業(yè)配套，以及三甲醫(yī)院，有的項目旁邊就是地鐵，可謂工作條件、生活條件、交通配套都非常方便。但房產(chǎn)項目資金鏈斷裂，最終進入破產(chǎn)，都是房企的外部原因和內(nèi)部原因綜合爆發(fā)的結(jié)果。

二、房企的融資風險

房企開發(fā)的房產(chǎn)項目具有項目時間長、資金需求量大等特點。如沒有暢通的融資的渠道，房企將舉步維艱，防止融資風險的出現(xiàn)是房企需要面對的首要問題。

（一）房企的主要融資渠道和融資風險

1.銀行貸款風險

信貸政策變動導致融資不能和融資不暢的以及還本付息風險是造成銀行貸款風險的主要原因。眾所周知，房企對于商業(yè)銀行的依賴程度較高，其房地產(chǎn)開發(fā)資金至少有60%來自于商業(yè)銀行貸款。隨著土地市場競爭激烈，房企拿地金額也相應(yīng)大幅上漲。有鑒于此，證監(jiān)會表示房地產(chǎn)企業(yè)通過再融資補充流動資金將受到嚴格限制，再融資所募資金只能用于房地產(chǎn)建設(shè)，而不能用于拍地和償還銀行貸款。像這種國家政策變動風險和金融機構(gòu)金融政策變動風險就是房企所面臨的最大風險，對于已經(jīng)獲得商業(yè)銀行貸款的房企來說，需要面臨巨大的還本付息壓力。

2.預售回款主要風險

預售回款主要風險包括合同無效風險和預售周期風險。

合同無效風險：房企未取得商品房預售許可證就對外預售房屋，會面臨預售合同無效的法律風險，并且需要向購房者支付已付購房款一倍的懲罰性賠償。未取得預售許可證的開發(fā)商以“誠意金”“排號費”“認購費”“認籌款”“預訂卡”“預約卡”“貴賓卡”等銷售形式都不能改變未取得商品房預售許可證的事實?！冻鞘猩唐贩款A售管理辦法》第六條規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，在未依法取得商品房預售許可證而以預訂、認購、定購等方式收取房款的，均屬無證違法違規(guī)售房行為。開發(fā)商未取得商品房預售許可證進行樓盤預售，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應(yīng)當認定無效。

預售周期風險：沒有銀行發(fā)放個人住房貸款的支持，房企很難把商品房預售出去，同時，也就很難獲得預售回款。而這個時間段正是房企資金最為短缺的時間，預售回款的不足，會使自有資金壓力更大，項目開發(fā)更加難以為繼。而商業(yè)銀行只對購買“主體已經(jīng)封頂”住房的個人發(fā)放個人住房貸款。根據(jù)通常情況，一般的項目從開工建設(shè)，到辦得“五證”，再到“主體封頂”平均周期需要一年左右，因此房企預售周期的風險的會成為融資渠道不暢的重要原因。

3.建設(shè)單位墊資風險

在房企項目開發(fā)過程中，存在施工單位墊資的情況是常態(tài)。墊資方式之一是由施工單位提供部分工程材料，方式之二是事先約定按工程進度分期支付工程款。實踐中，施工單位在自身利益無法保障的前提下，即使施工單位與房企之間有墊資約定，仍然會采用停工、窩工的手段將導致周期加長，資金成本更高，從而使房企的的損失擴大。JFY破產(chǎn)案例就是施工單位墊資后，在利益不能確?；螂y以確保的情況下，施工總承包多次以停工或者窩工方式對房企施加壓力，導致房企資金更加緊張，加速房企進入惡性循環(huán)的軌道，成為房企進入破產(chǎn)重整的重要成因。

在上述三種融資方式無法融得資金時，房企采用的融資渠道通常都是采用民間借貸融資方式。而選擇以民間借貸方式除了還本付息的壓力增大之外，還存在著刑事風險，房產(chǎn)公司或者法定代表人（或直接責任人）涉嫌“非法吸收公眾存款罪”或“集資詐騙罪”的案列不在少數(shù)。

“非法吸收公眾存款罪”是指向社會中的不特定對象吸收資金，以或者不以吸收公眾存款的名義，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息，擾亂金融秩序的行為，涉嫌以下三種情形中的一種，非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為將被立案偵查。1）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；2）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；3）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的。

“集資詐騙罪”是指以非法占有為目的，違反有關(guān)金融法律、法規(guī)的規(guī)定，使用詐騙方法進行非法集資，擾亂國家正常金融秩序，侵犯公私財產(chǎn)所有權(quán)，且數(shù)額較大的行為。司法實踐中出現(xiàn)以下情形的，被認定為“集資詐騙罪”：集資后攜帶集資款潛逃的；未將集資款按約定用途使用，而是擅自揮霍、濫用，致使集資款無法返還的；使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的；向集資者允諾到期支付超過銀行同期最高浮動利率50%以上的高回報率的。

DZH公司破產(chǎn)案例中，單位被指控非法吸收吸收公眾存款對象179人，涉案金額1.3億元人民幣，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在5000萬元以上，DZH公司和法定代表人均成為刑事案件的被告。該案例就是在其他融資渠道枯竭，DZH公司只能采用民間借貸方式進行融資。DZH公司短期內(nèi)融到大量資金，注入企業(yè)后使項目有了充沛的周轉(zhuǎn)資金。但借入的資金的成本大大高于銀行資金，房企還本付息的壓力增大，加之宏觀調(diào)控導致房屋銷售回籠資金不暢等原因，房企出現(xiàn)入不敷出，最終出現(xiàn)資金流量枯竭，嚴重資不抵債，無法清償?shù)狡趥鶆?wù)，債務(wù)人申請破產(chǎn)重整。

三、房企內(nèi)部治理出現(xiàn)風險成為破產(chǎn)的重要原因

房企內(nèi)部治理出現(xiàn)問題，同樣嚴重影響房企的正常運營，也會成為或者加速房企破產(chǎn)的進程。

1.投資戰(zhàn)線過長過快

房企的投資現(xiàn)狀連續(xù)圈地，連續(xù)建房、連續(xù)售房，即使如此，房企仍然每天缺錢。大型房企融資能力強，抗風險能力強，即使在連續(xù)拿地，高價拿地的情況下，仍然能夠在房企的激烈競爭站穩(wěn)腳跟。而小房企則不同，本身抗風險能力就很弱，一旦遭遇政府宏觀調(diào)控，馬上就顯示弱不禁風的狀態(tài)。JFY公司就是典型的吃在碗里、看在鍋里的失敗教材，JFY公司在房地產(chǎn)市場剛剛興起時賺到第一桶金，嘗到房地產(chǎn)開發(fā)的甜頭，繼而規(guī)劃“銘樓”系列房產(chǎn)開發(fā)，在某知名城市東南西北連續(xù)圈地，意圖大展宏圖。在某核心地塊的競標剛剛結(jié)束之際，JFY公司以高價競得某核心地塊，以臨時周轉(zhuǎn)的資金支付土地出讓金，意圖通過其他銘樓系列房屋的銷售回款和銀行融資盤活更大的房產(chǎn)盤子時，政府推出強有力的限購限貸措施，瞬間打破JFY公司的美夢，樓盤滯銷，資金鏈斷裂，最終終于走向破產(chǎn)。

2.人格混同

“人格混同”的現(xiàn)象在房企中非常嚴重，即房地產(chǎn)企業(yè)與其股東或者實際控制人存在人格或者財產(chǎn)混同的現(xiàn)象，房企的財產(chǎn)與股東或者實際控制人難以分割，甚至導致股東或者實際控制人還需要以其自身的財產(chǎn)為房地產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)承擔無限責任。

“人格混同”具體表現(xiàn)有：股東與房地產(chǎn)企業(yè)之間存在資產(chǎn)、財務(wù)賬簿、銀行賬戶等混同使用的現(xiàn)象；股東與房地產(chǎn)企業(yè)之間存在大量的相互借款、相互擔保的現(xiàn)象；股東所經(jīng)營的業(yè)務(wù)與房地產(chǎn)企業(yè)所經(jīng)營的業(yè)務(wù)基本一致；股東的工作人員、工作場所與房地產(chǎn)企業(yè)的工作人員、工作場所基本一致等；數(shù)個公司之間存在資產(chǎn)、財務(wù)賬簿、銀行賬戶等混同使用的現(xiàn)象；數(shù)個公司之間存在大量的相互借款、相互擔保的現(xiàn)象；數(shù)個公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)與母公司或者控制人的經(jīng)營業(yè)務(wù)基本一致；數(shù)個公司的工作人員、工作場所，與母公司或者控制人的工作人員、工作場所基本一致等。

人格混同會突破我國《公司法》規(guī)定的公司僅以其自身的財產(chǎn)承擔有限責任的規(guī)定，公司股東有可能需要對公司的債務(wù)承擔無限責任。在房地產(chǎn)破產(chǎn)實務(wù)中，受同一母公司或者控制人控制的數(shù)個公司可能會走向關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)。DZH公司關(guān)聯(lián)公司多達9家，管理人經(jīng)過調(diào)查，對其中3家與DZH公司在人、財、物以及債務(wù)上密切關(guān)聯(lián)的公司，向法院提出DZH公司及3家關(guān)聯(lián)公司合并破產(chǎn)重整。

3.一房二賣

房企作為出賣人先后以兩個商品房買賣合同，將同一個房屋出賣給兩個買受人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，房企在商品房買賣合同訂立之后，又將該房屋出賣給第三人。買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任?！耙环慷u”還可能涉嫌“合同詐騙罪”。根據(jù)《刑法》第二百二十四條的規(guī)定，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，采取虛構(gòu)事實或者隱瞞真相等欺騙手段，騙取對方當事人的財物，數(shù)額較大的行為。MK破產(chǎn)清算案中就涉及MK公司先后以兩個商品房買賣合同，將同一房屋（或者車庫、車位）出賣給兩個買受人的情況，并且收取了款項，數(shù)量達到50多戶之多，這種“一女二嫁”的情況出現(xiàn)在破產(chǎn)房企，處理起來非常棘手。

4.假按揭

房企以本單位職工及其他關(guān)系人冒充客戶作為購房人，通過虛假銷售（購買）方式，來套取銀行貸款作為開發(fā)資金來源的“假按揭”行為?！凹侔唇摇北举|(zhì)上是一種房地產(chǎn)企業(yè)涉嫌將其積壓的房產(chǎn)、車位、儲物間來套取銀行貸款，具有刑事責任風險?！缎谭ā芬?guī)定：以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，構(gòu)成騙取貸款罪。房企只看到眼前利益，覺得可以迅速獲得銀行的錢。但一旦案發(fā)，銀行只會“錦上添花”，并不會“雪中送炭”，如MK破產(chǎn)清算案引發(fā)出騙取貸款罪案件，法定代表人以及辦理貸款的經(jīng)辦人被追究刑事責任。

5.挪用資金以及隱匿會計賬簿

房企的法定代表人或者實際控制人在企業(yè)面臨破產(chǎn)的情況下，極有可能挪用房企的剩余資金，以實現(xiàn)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的目的。根據(jù)刑法規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過3個月未還的，或者雖未超過3個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為是“挪用資金罪”。一旦出現(xiàn)這種情況，將加速房企業(yè)破產(chǎn)的進程。而且“挪用資金罪”往往與隱匿會計賬簿結(jié)合在一起，MK公司、JFY公司、DZH公司三個破產(chǎn)案件的債權(quán)人都向公安機關(guān)報案，請求公安機關(guān)對公司法定代表人、股東、或?qū)嶋H控制人挪用資金以及存在隱匿會計賬簿情況進行偵查。

第一作者系浙江晟耀律師事務(wù)所

第二作者系浙江金道律師事務(wù)所