吳 迪

（026000 勞動就業(yè)服務(wù)局 內(nèi)蒙古 錫林郭勒）

一、贈與合同的性質(zhì)

合同法第185條的規(guī)定，贈與行為是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受的行為。從民事法律行為的分類看，贈與行為屬于雙方民事法律行為，即雙方當(dāng)事人意思表示一致才能成立的民事法律行為，也就是說，贈與人向受贈人發(fā)出贈與的意思表示，受贈人必須做出接受的意思表示時贈與法律關(guān)系才能成立。

二、離婚協(xié)議中的財產(chǎn)贈與不應(yīng)簡單套用合同法中的贈與合同

男女雙方在離婚協(xié)議中對房屋所作的財產(chǎn)處理，與雙方解除婚姻關(guān)系、子女撫養(yǎng)等條款構(gòu)成離婚協(xié)議的整體，關(guān)于房屋歸子女所有的約定是依附于雙方婚姻關(guān)系的解除，帶有身份關(guān)系性質(zhì)，不同于一般性的單純財產(chǎn)贈與。而婚姻、收養(yǎng)、等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不適用合同法，故雙方在離婚協(xié)議中對房屋的處理即使構(gòu)成對子女的贈與，也因為在特定時間（父母婚姻關(guān)系解除，家庭解體）和父母子女之間的特定關(guān)系也不應(yīng)簡單套用合同法關(guān)于贈與合同的規(guī)定撤銷離婚協(xié)議中對財產(chǎn)的處理。

三、撤銷贈與的效力

按照《合同法》的規(guī)定贈與人依法享有任意撤銷權(quán)、法定撤銷權(quán)以及贈與免除權(quán)，“贈與人，在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與”，但是“具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同，或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定”。法律之所以規(guī)定贈與人的任意撤銷權(quán)，是出于公平的考慮，因為贈與合同是無償合同，不需要受贈人支付對價，即使附義務(wù)的贈與，也是義務(wù)依附于贈與，沒有贈與就沒有義務(wù)。任意撤銷權(quán)的例外規(guī)定，是基于信賴利益的考慮，贈與人不得隨意免除其信賴義務(wù)。贈與人不需要任何理由就可以撤銷贈與，但該撤銷權(quán)的行使得以請求權(quán)的方式才能完成，即需通過向受贈人要求或向人民法院起訴的方式撤銷贈與，而不像其他形成權(quán)如放棄繼承權(quán)、授予代理權(quán)、追認權(quán)那樣，只要行為人做出意思表示即可發(fā)生相應(yīng)的民事法律關(guān)系變動的法律效果。

《婚姻法》司法解釋二第8條規(guī)定，離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的條款，對男女雙方具有法律約束力。男女雙方協(xié)議離婚后就財產(chǎn)分割問題反悔的，請求變更或者撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議的，如未發(fā)現(xiàn)存在欺詐、脅迫等情形，不能支持。離婚協(xié)議中已經(jīng)明確約定將房屋歸子女所有的，作為父母雙方對財產(chǎn)處分的合意，并經(jīng)國家民政機關(guān)確認并備案如不存在欺詐、脅迫等情形，則該協(xié)議作為雙方真實意思表示，對男女雙方具有法律約束力，均應(yīng)繼續(xù)履行該協(xié)議。因此，夫妻之間有關(guān)房產(chǎn)贈與的約定，無需經(jīng)過物權(quán)變動手續(xù)，離婚時法院可以判決房產(chǎn)歸受贈方所有，對贈與房產(chǎn)一方，主張撤銷贈與合同的請求不予支持。

相對于《物權(quán)法》及《合同法》的規(guī)定，《婚姻法》對夫妻財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定屬于特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《婚姻法》的規(guī)定。

四、法院是否應(yīng)在調(diào)解書或判決書中確認離婚協(xié)議的效力

司法實踐中當(dāng)事人會在離婚訴訟中協(xié)議將共同財產(chǎn)贈與給子女，然后以判決書予以確認，有的在調(diào)解書中予以確認，認為這是調(diào)解自愿原則和處分原則的體現(xiàn)，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的真實意思表示。對于當(dāng)事人的自愿處分行為我們應(yīng)當(dāng)尊重，但當(dāng)司法權(quán)介入時，我們應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定予以審查。法院不能以調(diào)解書或判決書的形式確認離婚當(dāng)事人將共同財產(chǎn)贈與給子女。

首先，根據(jù)民事訴訟法基本原則，人民法院只能針對當(dāng)事人及其訴訟請求進行審理，雖然最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定，調(diào)解協(xié)議內(nèi)容超出訴訟請求的，人民法院可以準(zhǔn)許。但只是基于調(diào)解過程的訴訟請求，仍然沒有突破超出訴訟當(dāng)事人的范圍；

其次，贈與行為是雙方民事法律行為，除了贈與人做出贈與的意思表示以外，還需要受贈人接受的意思表示贈與才能成立，法院在不明知子女是否接受贈與的情況下確認贈與關(guān)系欠妥。即使子女表示接受贈與，由于其并不是離婚案件的當(dāng)事人，人民法院也不能在離婚的裁判文書上確認案外人的權(quán)利義務(wù)。至于子女能否作為第三人申請參加或者人民法院依職權(quán)追加子女為離婚案件的第三人參加訴訟，法律及其相關(guān)司法解釋未做出明確規(guī)定，司法實踐中也無案例可以參考，此做法值得商榷，有待法律的明確規(guī)定；

最后，人民法院發(fā)生法律效力的調(diào)解書、判決書具有確定的法律效力，非經(jīng)法定程序撤銷，當(dāng)事人必須履行，否則可能會引起執(zhí)行程序的啟動。我們知道贈與人享有任意撤銷權(quán)和法定撤銷權(quán)以及贈與免除權(quán)，這些法定的權(quán)利，一旦條件成就，贈與人只能以請求權(quán)的方式來實現(xiàn)，必然引起訴訟，如果法院做出撤銷贈與的判決，就與確認贈與的調(diào)解、判決相沖突，似乎只有通過審判監(jiān)督程序撤銷生效的調(diào)解、判決后，才能實現(xiàn)撤銷權(quán)，這是我們不愿意看到的情況?；谝陨显颍瑢τ陔x婚訴訟中當(dāng)事人將共同財產(chǎn)贈與給子女的，我們可以將其明確表示贈與的財產(chǎn)不做共同財產(chǎn)處理，而作為已經(jīng)贈與的財產(chǎn)（他人的財產(chǎn)）進行處理。在離婚訴訟過程中，當(dāng)事人也可能協(xié)商將共同財產(chǎn)贈與給子女，如果人民法院的調(diào)解書確認當(dāng)事人的贈與行為，必然涉及子女（案外人）的權(quán)利義務(wù)，子女是否接受贈與，該贈與能否被撤銷，相關(guān)法律并未作出明確的規(guī)定。

五、如何保護受贈與方的利益

根據(jù)《婚姻法》36條的規(guī)定，父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。未成年人的父母未成年人的監(jiān)護人。監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護職責(zé)，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益。當(dāng)一方?jīng)]有配合辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)時，另一方應(yīng)作為子女的監(jiān)護人請求一方繼續(xù)履行合同義務(wù)，辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，維護被監(jiān)護人的利益，而不應(yīng)以一方違約為由請求撤銷協(xié)議分割房屋，從而損害被監(jiān)護人的利益?！段餀?quán)法》中關(guān)于“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”的規(guī)定，主要是為了使物權(quán)變動通過登記產(chǎn)生公示公信力，保護交易安全。而在男女一方或雙方請求撤銷離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割約定的情形下，并不涉及交易第三人的保護。故在一方違約沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)時，在沒有法定的不能繼續(xù)履行的情況下，另一方應(yīng)當(dāng)作為監(jiān)護人要求其繼續(xù)履行合同義務(wù)，保護被監(jiān)護人的利益。