張映雪

（276800 曲阜師范大學 山東 日照）

習慣是法律的重要淵源，家事習慣作為習慣中的一種，雖不具有國家強制力，但其仍然是社會公眾日常行為的一般性準則，也是社會公眾評價他人行為及法院作出審判的重要衡量標準之一。家事習慣往往為大多民眾所接受的，能夠廣泛地適用于其日常生活，那么，我們在案件審理過程中亦應(yīng)當充分了解并運用這些地方性規(guī)范。因此，了解和探尋我國家事習慣的司法適用過程中存在的問題，并找到有效的解決措施則首當其沖。

一、家事習慣的概念分析

博登海默有言，“概念乃是解決法律問題所必須的和必不可少的工具?！币蚨胍獙沂铝晳T法進行研究，首先要對其進行概念分析。而概念不清卻是家事習慣法乃至習慣法研究“范式”缺失的一個典型表現(xiàn)。從大陸法學界目前所存在的“習慣法”界定分歧和研究成果來看，學界在界定概念時大致從兩個角度出發(fā)：其一為國家認可說，即習慣法被界定為“國家認可并由國家強制力保證實施的習慣，是法的淵源之一?！逼涠樯鐣?guī)范說，即“習慣法乃是這樣一套地方性規(guī)范，它是在鄉(xiāng)民長期的生活與勞作過程中逐漸形成的；它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突，并且主要在一套關(guān)系網(wǎng)中被予以實施?！痹诠P者看來，家事習慣是社會公眾自身信念和生活習慣的體現(xiàn)。它是一種出自民間的規(guī)則，卻又像法律一樣在民間起到規(guī)范社會公眾的行為的作用。因此，通過分析各方觀點并加以理解，本文所界定的家事習慣法為社會公眾在長期生活實踐中自發(fā)形成且通過權(quán)利義務(wù)的形式為全社會所共同遵守的規(guī)范性法則。

二、法院運用家事習慣化解糾紛

（一）法官適用家事習慣的合法性檢驗

與普通民眾對待習慣法的態(tài)度不同，法官在司法活動中，對習慣法采取謹慎的態(tài)度。在《民法總則》出臺后，法官適用家事習慣具有了合法性。當所裁判的案件中存在習慣因素時，法官就面臨著習慣法的運用問題，亦稱之為習慣的合法性檢驗問題。法律并沒有明確規(guī)定哪些習慣合法，只有當對案件中的習慣進行檢驗之后，法官才能將這些習慣運用于相關(guān)案件中。

1.家事習慣需符合法的規(guī)定

法官在適用家事習慣時應(yīng)嚴格按照法律的規(guī)定進行，家事習慣種類多樣，但并不都可以適用。習慣法是否具有合法性，首先需要解決的是家事習慣的效力問題，在某些制定法中對家事習慣的效力做出過明確規(guī)定——允許優(yōu)先適用。例如，認可了少數(shù)民族地區(qū)的習慣優(yōu)先。但是習慣的效力問題也并非一成不變，這還需要根據(jù)制定法對相應(yīng)情況的具體規(guī)定進行分析。具體而言：在法律有明確規(guī)定習慣應(yīng)當優(yōu)先適用時，法官要優(yōu)先適用習慣；當需要用習慣來解釋法律時，法官應(yīng)當自由裁量適用習慣；當法律無明文規(guī)定時，法官應(yīng)當補充適用習慣。

2.家事習慣需符合各地政策

在中國，各地有不同的家事習慣。法官在裁判案件時應(yīng)運用本地區(qū)的習慣，而該地區(qū)的習慣除了符合法律外，還應(yīng)符合當?shù)氐墓舱?。在整個國家的政治經(jīng)濟層面，政策在實質(zhì)上處于核心地位。國家政策對某些事項的規(guī)定時而是綱領(lǐng)性的，時而是具體詳細的。中國政策有廣泛的覆蓋面，因而其合法性檢驗可以用習慣的合政策性檢驗來替代。國家政策針對某些習慣做出禁止其適用的規(guī)定，那么相應(yīng)的習慣就不再合法；反之，如果國家政策采取相對寬容的態(tài)度對待某些事項，則其所對應(yīng)的習慣就具有合法性。

（二）家事習慣適用的方法模式

1.收集與檢驗

家事習慣在民間自發(fā)形成且不同案件所涉及的家事習慣不同，即使同一案件也可使用多種家事習慣，因而法官在運用此類沒有明確的規(guī)定的家事習慣時，必須先將其整合起來從而用以應(yīng)對法律與習慣的雙重考驗。

家事習慣的收集分為兩個步驟：首先，收集某一區(qū)域統(tǒng)一的家事習慣。例如，在法院的審理過程中，可以由審判委員會整合其本地的家事習慣并在法庭審判過程中適當?shù)匾爰沂铝晳T，從而進一步將此類系統(tǒng)化的家事習慣作為法院裁決案件的“指導(dǎo)意見”。第二，收集個案中曾使用過的家事習慣。例如，當法院系統(tǒng)內(nèi)部尚未形成上述“指導(dǎo)意見”或者已形成的“指導(dǎo)意見”存在漏洞無法滿足個案需求時，可通過辦案法官和當事人及其律師進行有效收集。在完成上述收集檢驗過程后所形成的“指導(dǎo)意見”可以作為法院日后的判決依據(jù)。在收集階段，如果僅憑法官一己之力，收集個案中的家事習慣將會損耗廢太高的成本。因而，法院可以在雙方當事人主張其權(quán)利時分擔給他們部分相應(yīng)的檢驗責任。法官對雙方證據(jù)與所提家事習慣保持中立的態(tài)度，并將其與自己所了解的家事習慣進行整合。再經(jīng)過檢驗，習慣在規(guī)范意義上可以成為裁判的大前提，并用于解決司法實踐中涉及習慣的爭議案件。

2.解釋

基于家事習慣沒有如法律一般的成文，所以家事習慣的解釋與法律解釋存在不同之處。習慣散落于民間，歷史淵源，其形成目的無從考證，法官解釋家事習慣時往往會缺乏可依賴的具體規(guī)定。因而，不適合運用法律解釋中常見的文義解釋方法，需將目的解釋、體系性解釋以及社會學解釋等方法綜合地運用在個案審判之中。法官依家事習慣作出裁判時首先必須考慮該家事習慣之目的，家事習慣是在社會生活中逐漸的自發(fā)形成的，其現(xiàn)實目的存于民眾心中，因而就須在本地一般民眾的預(yù)測范圍內(nèi)對家事習慣進行解釋。除此之外，法官還須以維護法制統(tǒng)一為前提來選擇法律與家事習慣。法官應(yīng)當在法律之預(yù)設(shè)框架下解釋家事習慣，而不能依其主觀任意擴大家事習慣的司法運用范圍，不能破壞法律權(quán)威。因為家事習慣廣泛為基層民眾所熟知，具有天然的社會親和力，所以法官在司法實踐中解釋習慣時需要分析適用此種家事習慣解釋的社會效果，從而使判決結(jié)果更易為當事人和社會所認同。

三、家事習慣的司法運用價值

（一）法官運用家事習慣的社會效果

第一，維護和穩(wěn)定社會秩序。目前，我國正處于構(gòu)建社會主義和諧社會的關(guān)鍵時期，法律的規(guī)則之重要程度首當其沖，然而只依靠法律規(guī)范來維護穩(wěn)定的家庭關(guān)系也是不夠的，因為家庭內(nèi)部極有可能產(chǎn)生司法無法干預(yù)的利益沖突。這就需要家事習慣在這一階段發(fā)揮出其重要作用。由此可見，家事習慣的司法運用對和諧社會之建設(shè)具有積極意義。

第二，教育和引導(dǎo)。家庭成員基于對自己信仰、敬重和信奉的家事習慣的遵守來引導(dǎo)和約束自己的行為，知道什么行為可為，什么行為不可為。在對遵守此類家事習慣的過程中，會使民眾愈加信仰家事習慣，從而使其在民眾心中產(chǎn)生相應(yīng)的強制力和約束力。教育作用則是針對一般民眾之違反家事習慣且應(yīng)受制裁之行為。不僅可以教育受制裁人本人，同時還對其他社會公眾起到教育作用。反之，民眾符合家事習慣要求的行為及其后果亦同樣產(chǎn)生示范和教育的作用。

第三，創(chuàng)新社會治理。對于社會秩序的形成，司法定紛止爭的作用是顯而易見的，但僅依憑法律并不能及時有效地實現(xiàn)司法職責。因此，還應(yīng)形成社會綜合治理格局來消滅此種不足。首先，矛盾糾紛化解機制多樣化。通過家事習慣的司法運用做到在民事訴訟中調(diào)解優(yōu)先的原則。

（二）構(gòu)建家事立法

法官在裁判案件時不僅依據(jù)法律，還依據(jù)許多約定俗成的家事習慣進行判斷。如果在司法基本原則中能夠為家事習慣留有一席之地，那么人民法院的裁判結(jié)果更有可能得到社會大眾的廣泛認同。家事習慣作為彌補國家立法的不足的習慣法，可以在提升司法公信力、規(guī)范法官自由裁量權(quán)的同時，促進當事人自覺執(zhí)行司法裁判，因此，我們應(yīng)當重視構(gòu)建家事立法，在不損害社會大眾的利益以及個人權(quán)利的基礎(chǔ)上，將家事習慣與當今司法原則、程序加以結(jié)合，形成家事習慣法。

首先，必須明確家事習慣在家事糾紛的司法適用基本原則。在運用家事習慣解決家事糾紛的過程中，要遵循有度有序有規(guī)范的“三有準則”。如果國家法律和家事習慣對某些家事糾紛案件都有規(guī)定，但二者的規(guī)定有沖突之處，那么，我們應(yīng)當從法律的基本原則入手對該家事習慣進行性質(zhì)判斷。其次，要全面調(diào)查家事習慣。因為家事習慣只依靠民眾口耳相傳才得以流傳，其基本內(nèi)涵的界定也很困難。只有確定這些家事習慣能夠在司法審判中的使用領(lǐng)域，在家事案件的審理中，法官才可以具體的根據(jù)家事習慣的原則對案件進行合理的裁判，以彌補具體法律規(guī)范的缺位。再次，家事習慣的運行機制的建立必須涉及多個方面，如果僅有社會公眾對于家事習慣的認同是不能足夠的。立法部門對家事習慣的有力貫徹是促進家事習慣法轉(zhuǎn)為家事立法的動力。在推行法治建設(shè)的同時加以司法機關(guān)的積極運用，不斷吸收世俗社會中合理的因素。只有保證國家立法與民眾的接受力相適應(yīng)，才能在建立一個合理的司法糾紛解決機制。

從家事習慣的本身來看，它已逐漸被人們所接納，成為更為常用的普遍的解決糾紛的方式。家事習慣的司法適用不僅能夠起到彌補國家制定法之不足和提高案件裁判之效率的作用，還有利于維持社會的穩(wěn)定與和諧。