戰(zhàn)睿凝

（201620 華東政法大學(xué)大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院 上海）

撤銷權(quán)，是指依據(jù)權(quán)利人的單方意思表示，使已經(jīng)生效的法律行為歸于無效的權(quán)利。在立法例上，撤銷權(quán)的行使主要分為自主撤銷和訴訟撤銷兩種。由我國《民法通則》第54條、《合同法》第59條、《民法總則》第147條至第151條可見，我國通說認(rèn)為撤銷權(quán)的行使應(yīng)通過訴訟撤銷的方式。而本文認(rèn)為，相較于訴訟撤銷，自主撤銷更有利于尊重當(dāng)事人的意思自治，節(jié)約司法成本，因此在未來的民法典編纂中，應(yīng)采用自主撤銷為原則、訴訟撤銷為例外的模式。

一、比較法上的自主撤銷與訴訟撤銷

從比較法上來看，撤銷權(quán)的行使存在兩種立法例。一種是“自主撤銷”模式，即撤銷權(quán)利人通過發(fā)出意思表示便可撤銷法律行為。在此種模式下，若對(duì)方當(dāng)事人并未對(duì)撤銷權(quán)的行使提出異議，則法律行為溯及既往地歸于無效；若對(duì)方當(dāng)事人提出異議，則仍需通過訴訟，由法院通過司法判決的方式，認(rèn)定權(quán)利人的撤銷權(quán)行使是否符合法定條件和除斥期間的規(guī)定，此時(shí)法院的判決是對(duì)權(quán)利行使的確認(rèn)判決。另一種立法例為“訴訟撤銷”模式，權(quán)利人無權(quán)自主行使撤銷權(quán)，而需請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。在此種模式下，當(dāng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)做出判決、裁決時(shí)，法律行為才溯及既往地歸于無效，此時(shí)的判決為形成判決①。

整體而言，英美法系及大陸法系中的德法等國多采用自主撤銷模式。例如：英國、愛爾蘭和美國等英美法系國家允許自主撤銷；《德國民法典》第143條第1款規(guī)定“撤銷在向撤銷相對(duì)人做出的意思表示后生效”；日本民法典第123條規(guī)定“可撤銷行為的相對(duì)人為確定者時(shí) ,撤銷或追認(rèn), 以對(duì)相對(duì)人的意思表示進(jìn)行”。大陸法系中的法國多采用訴訟撤銷模式，例如法國民法典第1117條規(guī)定“因錯(cuò)誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當(dāng)然無效；此種契約，依本編第五章第七節(jié)規(guī)定的情形與方式,，僅產(chǎn)生請(qǐng)求宣告其無效或宣告其應(yīng)予撤銷之訴權(quán)”。而國際法和區(qū)域統(tǒng)一法采取自主撤銷模式較多，例如《國際商事合同通則》（PICC）2010年版第3211條、《歐洲示范民法典草案》（DC-FR）第7209條均采納了自主撤銷模式。

二、自主撤銷與訴訟撤銷之辨析

（一）自主撤銷和訴訟撤銷區(qū)別之原因

自主撤銷和訴訟撤銷的區(qū)分源于歷史因素，是由不同法律體系對(duì)于實(shí)體法和程序法的區(qū)分理解不同所造成的。如前文所述，訴訟撤銷多存在于沿襲羅馬法傳統(tǒng)的大陸法系法國法律，而自主撤銷多存在于對(duì)羅馬法進(jìn)行批判改進(jìn)的大陸法系德國法律。在羅馬法中，由于裁判官?zèng)]有修改市民法的權(quán)利，只能借助給予或否認(rèn)當(dāng)事人訴權(quán)的方式來對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利、義務(wù)進(jìn)行干涉，羅馬法一直存在著以訴訟程序界定當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的特點(diǎn)，訴訟法和實(shí)體法聯(lián)系緊密、水乳交融，很多實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)要依靠訴訟程序的支持②。故在沿襲了羅馬法的法國法律里，撤銷權(quán)被表述為“提起宣告合同無效之訴”③，也就是所謂的訴訟撤銷。而在德國，隨著溫得·夏伊德對(duì)羅馬法上訴的概念進(jìn)行深入研究，德國民法中程序法與實(shí)體法逐漸分離，實(shí)體法層面上的形成權(quán)被認(rèn)為是當(dāng)事人之間的私權(quán)，僅在就其行使發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，法院才會(huì)介入，故在德國，撤銷權(quán)是當(dāng)事人可自主行使的形成權(quán)，也就是所謂的自主撤銷。

（二）自主撤銷和訴訟撤銷區(qū)別之意義

概念辨析是為法律實(shí)務(wù)服務(wù)的，有學(xué)者認(rèn)為，自主撤銷和訴訟撤銷在實(shí)務(wù)操作中差別不大，故對(duì)其進(jìn)行區(qū)分并無實(shí)質(zhì)意義。由我國《民法總則》第147條至第151條可見，撤銷權(quán)行使的事由為重大誤解、欺詐、第三人欺詐、脅迫、顯失公平五種。在自主撤銷的模式下，權(quán)利人通過發(fā)出意思表示便可撤銷法律行為，但若對(duì)方當(dāng)事人不接受撤銷，提出異議，法律行為是否能撤銷仍要由法院判決決定。在司法實(shí)踐中，接受撤銷并完全不提出異議便意味著承認(rèn)己方存在欺詐、脅迫行為，或者對(duì)方意思表示存在根本性的錯(cuò)誤或者合同顯失公平，為維護(hù)合同的效力以及合同所帶來的履行利益，這種情況通常不會(huì)出現(xiàn)。也就是說，即使采納自主撤銷模式，當(dāng)事人可直接通過發(fā)出意思表示撤銷法律行為，無需法院判決介入的情況是少之又少，自主撤銷與訴訟撤銷在實(shí)務(wù)操作中基本一致。此外，即使存在極少數(shù)的情形，對(duì)方當(dāng)事人并不會(huì)對(duì)法律行為撤銷提出異議，法律行為無需通過法院的干預(yù)便可撤銷。但在這種情況下，采用訴訟撤銷也并不意味這一定需要法院的干預(yù)才能撤銷法律行為，因?yàn)楫?dāng)事人對(duì)撤銷事由均無異議，便意味著當(dāng)事人可就撤銷事由達(dá)成合意，在此種情況下，完全可通過合意退出的方式來實(shí)現(xiàn)合同撤銷的事實(shí)效果④。

上述觀點(diǎn)存在不妥之處。首先即使在對(duì)方當(dāng)事人對(duì)撤銷權(quán)行使事由存在異議，且雙方爭(zhēng)議需通過法院判決才能最終解決的情況下，撤銷權(quán)權(quán)利人在自主撤銷和訴訟撤銷下的自由空間仍是不同的。在自主撤銷模式下，只要權(quán)利人實(shí)際擁有撤銷權(quán)⑤且已通過意思表示發(fā)出的方式行使，法律行為便被撤銷，歸于無效，當(dāng)事人可立即不受合同的束縛，自由地安排后續(xù)的事務(wù)⑥。雖然存在對(duì)方對(duì)撤銷存在異議向法院起訴的風(fēng)險(xiǎn)，但法院未判決前，其是完全自由的，可自主對(duì)相關(guān)事務(wù)進(jìn)行安排。但在訴訟撤銷的模式下，在法院進(jìn)行最終判決使法律行為歸于無效前，合同關(guān)系是正常生效的，當(dāng)事人仍要受到合同的束縛，當(dāng)事人面臨的違約風(fēng)險(xiǎn)便要增加⑦。其次，如果對(duì)方當(dāng)事人對(duì)可撤銷事由并未存在異議，在自主撤銷的模式下，當(dāng)事人一發(fā)出撤銷的意思表示，法律行為便會(huì)歸于無效，十分簡(jiǎn)單高效。但若在訴訟撤銷的模式下，權(quán)利人并不能自主行使撤銷權(quán)，若想避開法院的介入，直接使合同歸于無效，只能轉(zhuǎn)而尋求借助合意解除的方式，如此一來，雙方當(dāng)事人都要參與到訂立解除協(xié)議中，會(huì)引發(fā)諸如要求書面形式、交換合同文本、獲得解除合同代理權(quán)等額外的麻煩，增加交易成本。此外，原本通過單方意思表示行使的撤銷權(quán)變?yōu)楹弦饨獬?，必然?huì)引發(fā)對(duì)方當(dāng)事人的討價(jià)還價(jià)，增加原撤銷權(quán)利人成本。

由上分析可知，自主撤銷和訴訟撤銷在司法實(shí)踐中所帶來的效果存在較大差異，而非某些學(xué)者所認(rèn)為的僅存在字面含義上的不同。因此在司法實(shí)踐中，區(qū)分選擇適用自主撤銷模式還是訴訟撤銷模式具有實(shí)際意義。

（三）中國法上的訴訟撤銷之審視

從《民法通則》到《合同法》再到《民法總則》，我國一直采用訴訟撤銷的模式，這與我國早期《民法》深受前蘇聯(lián)民法體系影響，具有高度計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩⑧密不可分。然而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷繁榮的今天，訴訟撤銷的模式是否仍然適合值得商榷。

對(duì)于我國為何一直采用訴訟撤銷制度，有學(xué)者認(rèn)為訴訟撤銷有利于保護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定，大多可撤銷事由并無界定清楚的內(nèi)涵，若任由撤銷權(quán)人對(duì)法律行為進(jìn)行撤銷，則不利于交易穩(wěn)定和安全⑨。還有學(xué)者認(rèn)為訴訟撤銷有利于促進(jìn)公平，其可限制處于強(qiáng)勢(shì)地位的當(dāng)事人行使撤銷權(quán)，從而有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)合同中弱者的保護(hù)⑩。

但本文認(rèn)為上述理由不足以支持我國需采用訴訟撤銷的論點(diǎn)。首先，雖然重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫等撤銷權(quán)行使的事由內(nèi)涵的確不甚明晰，易使當(dāng)事人產(chǎn)生爭(zhēng)議，但如前文所述，若對(duì)于撤銷權(quán)的行使存在異議，對(duì)方當(dāng)事人可以提出異議，也就是說，事實(shí)上合同的效力并不是由撤銷權(quán)人隨意決定的，若撤銷權(quán)的行使不符合法定條件和期限，在對(duì)方當(dāng)事人提出異議，法院作出判決后，合同仍能重新歸于有效，因此其并不會(huì)破壞交易的穩(wěn)定和安全。且其他形成權(quán)的行使，例如《合同法》第94條中規(guī)定的“因不可抗力無法實(shí)現(xiàn)合同目的”而行使的解除權(quán)，便是通過發(fā)出意思表示的方式行使的，而“不可抗力”的內(nèi)涵界定也同屬不甚明晰，故以可撤銷事由的具體內(nèi)涵不夠明確，而論證需采用訴訟撤銷的方式是不合理的。其次，對(duì)于自主行使撤銷權(quán)會(huì)導(dǎo)致撤銷權(quán)的濫用，處于弱勢(shì)地位的對(duì)方當(dāng)事人的權(quán)益得不到充分保障的擔(dān)心實(shí)屬不必要。因在自主撤銷的模式下，對(duì)方當(dāng)事人也是可對(duì)法律行為的撤消提出異議，并請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)介入的，若存在不公，其是可以獲得救濟(jì)的。其次，以撤銷權(quán)有可能被濫用，有可能不利于保護(hù)弱小的一方當(dāng)事人為由 ,主張撤銷權(quán)必須以訴訟或仲裁方式行使 ,其擔(dān)心更是沒有必要的 。因?yàn)?,相對(duì)方享有異議權(quán) ,在相對(duì)方對(duì)法律行為的撤銷有異議時(shí) ,任何一方均可提起訴訟或申請(qǐng)仲裁 ,請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)解決他們之間的糾紛 ,并不會(huì)導(dǎo)致弱小的一方當(dāng)事人的權(quán)益得不到充分保護(hù)的問題 。

也就是說由于可提出異議并請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)介入，自主撤銷并不會(huì)導(dǎo)致預(yù)想中的撤銷泛濫和雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的失衡。而且相較于自主撤銷，訴訟撤銷存在許多弊病，至少可在以下方面進(jìn)行檢討：

（1）增加權(quán)利人行使權(quán)利的成本。訴訟和仲裁必然會(huì)產(chǎn)生費(fèi)用，且會(huì)花費(fèi)大量的時(shí)間和精力。在雙方法律地位并非處于明顯失衡的情況下■，一刀切要求所有撤銷權(quán)的行使都必須通過訴訟的方式，會(huì)給權(quán)利的行使帶來不必要的負(fù)擔(dān)■。例如一些價(jià)款較小的合同，其訴訟撤銷的成本可能遠(yuǎn)大于撤銷所能帶來的利益，權(quán)利人很有可能就放棄撤銷權(quán)的行使，使立法目的落空。且權(quán)利人可能會(huì)為規(guī)避法院介入，節(jié)約費(fèi)用支出而轉(zhuǎn)而尋求采用合意解除的方式，此相對(duì)于訴訟撤銷可能成本較低，但相較于通過發(fā)出意思表示便可使合同歸于無效的自主撤銷，權(quán)利人仍要支出不必要的費(fèi)用，花費(fèi)不必要的精力。且合同無效由行使撤銷權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楹弦饨獬?，由依賴?quán)利人的單方意思表示變?yōu)樾桦p方合意，權(quán)利人可能需要做出妥協(xié)，其由合同歸于無效所獲得的利益可能會(huì)大大減小。

（2）不利于當(dāng)事人在期限內(nèi)快速方便行使權(quán)利。撤銷權(quán)是形成權(quán)，形成權(quán)往往是與除斥期間相配套的，若未在除斥期間內(nèi)行使，權(quán)利便會(huì)歸于消滅。根據(jù)《民法總則》第152條的規(guī)定，在訴訟撤銷的模式下，撤銷權(quán)若未在規(guī)定的除斥期間內(nèi)通過提起訴訟或仲裁的方式行使，撤銷權(quán)歸于消滅。除斥期間的不可中止、中斷、延長性以及長度較短性使得撤銷權(quán)的行使尤為急迫，由于發(fā)出意思表示所需的準(zhǔn)備遠(yuǎn)低于訴訟，在所剩期間不多或極少的情況下，權(quán)利人很有可能無法在法定期間內(nèi)做好準(zhǔn)備提起訴訟，但卻很有可能及時(shí)發(fā)出意思表示來撤銷合同。從此層面而言，訴訟撤銷不利于撤銷權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和利益的保護(hù)。

（3）采用訴訟撤銷會(huì)增加法院的負(fù)擔(dān)。我國法院，尤其是地方基層法院，一直存在案多人少、工作強(qiáng)度大的弊病。撤銷權(quán)的行使必須通過訴訟的方式無疑會(huì)增加案件數(shù)量，加重法官的工作負(fù)擔(dān)，且對(duì)于司法資源造成浪費(fèi)。

三、民法典中撤銷權(quán)制度架構(gòu)：合理劃分私人自治和國家管制的邊界

由上分析，撤銷權(quán)成為形成訴權(quán)并不是邏輯的必然而是立法的選擇，且其存在諸多弊病。為此，在當(dāng)下民法典編纂期間內(nèi)，十分有必要重新考慮和設(shè)計(jì)撤銷權(quán)的行使方式。為此就必須要深入分析形成訴權(quán)的概念及其背后的價(jià)值取向，并結(jié)合其對(duì)我國撤銷權(quán)的行使進(jìn)行新的建構(gòu)。

形成訴權(quán)，其本質(zhì)仍為撤銷權(quán)，是由權(quán)利人單方意思表示來使法律關(guān)系產(chǎn)生變動(dòng)的，只不過其不能僅依靠權(quán)利人的意思表示，而需要公權(quán)力的介入，即通過訴訟的方式來行使。也就是說，形成之訴本身并不是一種爭(zhēng)議解決的機(jī)制，而是一種特殊的權(quán)利行使方式。雖然在形成之訴中，權(quán)利人可能會(huì)對(duì)形成訴權(quán)是否存在具有爭(zhēng)議，需要法官對(duì)形成訴權(quán)是否存在做事實(shí)上的認(rèn)定，但這并不包含在形成之訴的本質(zhì)內(nèi)容之中■。

那么為什么部分形成權(quán)的行使必須要依靠訴訟的方式呢？德國的形成權(quán)理論研究大家澤克爾（Seckel）將其解釋為“雙重事實(shí)結(jié)構(gòu)”，其認(rèn)為，形成訴權(quán)具有私人行為和國家行為的雙重事實(shí)結(jié)構(gòu)，其行使仍是依當(dāng)事人的意思表示，只不過立法者基于維護(hù)公共利益的考量，認(rèn)為私人的法律行為不足以使其發(fā)生效力，而加上了國家行為的干預(yù)作為行使權(quán)利的必要條件，只有私人行為和國家行為相結(jié)合，才能使形成權(quán)發(fā)生效力■■。換句話說，形成訴權(quán)是通過在程序法之上做加法而對(duì)于私人意思自治進(jìn)行限制，進(jìn)一步講，自主撤銷和訴訟撤銷兩種模式的選擇實(shí)際上是私人自治和國家干預(yù)邊界劃分的問題。

由上文分析可知，自主撤銷并不會(huì)導(dǎo)致交易的不穩(wěn)定，也不會(huì)使權(quán)利人濫用權(quán)利，訴訟撤銷背后并無需特別保護(hù)的法益，且會(huì)加重權(quán)利人的負(fù)擔(dān)，浪費(fèi)珍貴的司法資源。因此在我國民法典編纂的過程中，應(yīng)考慮將自主撤銷作為常態(tài)，將訴訟撤銷作為一種例外模式。那么在什么情況之下，撤銷權(quán)的行使應(yīng)采用訴訟的模式呢？

首先是當(dāng)事人之間法律關(guān)系的確定和穩(wěn)定對(duì)于公序良俗的維護(hù)或者當(dāng)事人本人具有重大意義。例如《婚姻法》第11條對(duì)于因脅迫而結(jié)婚，受脅迫一方要求撤銷婚姻必須通過向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院申請(qǐng)的方式。這里的訴訟撤銷背后就有需要保護(hù)的重大法益，就有國家權(quán)力介入干預(yù)的必要。此外，當(dāng)法律行為具有特殊性，不能自主撤銷時(shí)，也應(yīng)該使其可以通過訴訟的方式撤銷。例如被繼承人在死亡后，自然不能對(duì)自己所立的遺囑進(jìn)行撤銷，但若此時(shí)繼承人或其他利害關(guān)系人認(rèn)為遺囑存在可撤銷的事由，應(yīng)允許其可以通過訴訟的模式，借助法院的介入撤銷遺囑■。此外，在例如勞動(dòng)合同、保險(xiǎn)合同等一些當(dāng)事人實(shí)際社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位和締約能力訴訟能力存在重大差異的合同中，也可通過訴訟程序來對(duì)處于強(qiáng)勢(shì)一方當(dāng)事人行使撤銷權(quán)進(jìn)行控制，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)弱者，促進(jìn)公平的目的。

總之，在未來《民法總則》修訂以及民法典編纂的過程中，要改變現(xiàn)在一刀切全部采用訴訟撤銷的現(xiàn)狀，確立以自主撤銷為一般形式，以訴訟撤銷為例外的原則，同時(shí)在對(duì)于婚姻家庭編中人身關(guān)系的規(guī)定、繼承編中遺囑的規(guī)定、合同編中部分特殊合同規(guī)定等中以特別規(guī)定的形式設(shè)立訴訟撤銷的形式。通過司法程序的介入來實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人利益的保護(hù)。

注釋：

①具體研究參見劉哲瑋：《普通形成權(quán)訴訟類型考：以合同解除權(quán)為例》，《中外法學(xué)》2014年第5期。

②See R.Zimmermann,The Law of Obligations.Roman Foundations of the Civilian Trdition,Cape Town:juta&Co,Ltd,1990,pp271-272.

③參見薛軍：《論可撤銷法律行為撤銷權(quán)行使的方法——以中國民法典編纂為背景的分析》，《法學(xué)家》2016年第6期。

④Cfr.,E.Gabrielli,Contratto econtralli.Scrtti,Torinoco:G.Giappichelli Editore,2011,pp229-231

⑤并非通過歪曲捏造事實(shí)等方式假裝自己擁有撤銷權(quán)。

⑥例如將貨物賣給他人，向他人買入貨物等

⑦例如若撤銷權(quán)利人已提起撤銷合同之訴，而對(duì)方當(dāng)事人訴訟提起后，法院判決前要求權(quán)利人履行合同，權(quán)利人雖可在事實(shí)上不履行合同，但由于合同關(guān)系仍然是有效存在，可能由此附生出不利的后果。

⑧例如1981年制定的《經(jīng)濟(jì)合同法》，其有合同之名，實(shí)為經(jīng)濟(jì)法，是國家執(zhí)行經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的工具。其中第7條規(guī)定“下列經(jīng)濟(jì)合同為無效：一、違反法律和國家政策、計(jì)劃的合同；二、采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；三、代理人超越代理權(quán)限簽訂的合同或以被代理人的名義同自己或者同自己所代理的其他人簽訂的合同；四、違反國家利益或社會(huì)公共利益的經(jīng)濟(jì)合同。無效的經(jīng)濟(jì)合同，從訂立的時(shí)候起，就沒有法律約束力。確認(rèn)經(jīng)濟(jì)合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。無效經(jīng)濟(jì)合同的確認(rèn)權(quán)，歸合同管理機(jī)關(guān)和人民法院”

⑨參見陳小君主編：《合同法學(xué)》，高等教育出版社2003，第96頁。

⑩參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第233頁。

?如前文所述，在自主撤銷的模式下，由于對(duì)方當(dāng)事人可提出異議，并尋求法院的救濟(jì)，即使相對(duì)于撤銷權(quán)權(quán)利人，其處于相對(duì)弱勢(shì)地位，雙方的地位也并沒有太過懸殊。

?尤其是在雙方對(duì)撤銷權(quán)的行使并無爭(zhēng)議時(shí)，此不合理之處便更加凹顯。

?參見陳桂明，李仕春：《形成之訴獨(dú)立存在嗎?——對(duì)訴訟類型傳統(tǒng)理論的質(zhì)疑》，《法學(xué)家》2007年

?參見汪淵智：《形成權(quán)理論初探》，《中國法學(xué)》203年3月。

?在此必須明確，形成訴權(quán)相對(duì)于普通的形成權(quán)應(yīng)該是一種為保護(hù)公共利益的特殊選擇，其存在必須是為了保護(hù)重大的公共利益或者是對(duì)社會(huì)秩序的穩(wěn)定具有重大意義，否則就要貫徹尊重當(dāng)事人私人自治的基本原則。

?由于被繼承人已死亡，對(duì)遺囑可撤銷事由的核實(shí)相較合同要困難的多，此時(shí)公權(quán)力的介入也更有利于認(rèn)定相關(guān)事實(shí)，實(shí)現(xiàn)公平。