李宏宇

（151800 巴彥縣公證處 黑龍江 巴彥）

一、代位權(quán)的概念的本源

代位權(quán)在民法上是一個(gè)廣義的概念，它包括繼承人代位權(quán)和求償人代位權(quán)，而后者又包括債權(quán)人代位權(quán)和債務(wù)人代位權(quán)。為此，《合同法》第73條做了規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！薄按粰?quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！睆亩_立了我國(guó)民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度。

二、代位權(quán)的構(gòu)成要件

（1）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)務(wù)必合法且確定。債權(quán)的合法有效存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)，如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在，債權(quán)被撤銷(xiāo)或非法，債權(quán)人均不存在代位權(quán)。

（2）債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人必須享有合法確定的債權(quán)，且此種債權(quán)尚未被處分，如次債務(wù)人已將所欠的債務(wù)清償則不存在代位權(quán)。

（3）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害。《合同法》解釋（一）第13條規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害”是指不履行其對(duì)債權(quán)人主張其享有的具有金錢(qián)給付的內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)。

（4）債務(wù)人的債權(quán)已到期。必須是債權(quán)人對(duì)債務(wù)人以及債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)均到期，方可行使代位權(quán)。債務(wù)人履行債務(wù)的期限是債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)和債權(quán)人接受債務(wù)人履行的時(shí)間，未到期的債務(wù)一般不能主張代位權(quán)，不然將有害債務(wù)人的期限利益。

（5）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬債務(wù)人自身的債權(quán)?！逗贤ā方忉專ㄒ唬┑?2條規(guī)定：“專屬債務(wù)人自身的債權(quán)是指基于撫養(yǎng)關(guān)系”、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系闡述的給付請(qǐng)求和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身?yè)p害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。

三、代位權(quán)基本理論略述

代位權(quán)是指?jìng)鶛?quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利。當(dāng)債務(wù)人享有對(duì)第三人的權(quán)利而又怠于行使，致其財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少，危害其債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人可以代位行使屬于債務(wù)人的權(quán)利，以增加債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，從而使債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。代位權(quán)的法理依據(jù)源于債權(quán)效力的對(duì)外擴(kuò)張。依債權(quán)的傳統(tǒng)理論，債權(quán)無(wú)涉及第三人的法律效力。但現(xiàn)代民法上，為防止債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少，世界上多數(shù)國(guó)家設(shè)立了債務(wù)的保全制度，代位權(quán)即為債的保全制度之一，該制度的設(shè)立，使債的效力向債的關(guān)系人之外的第三人擴(kuò)張。

1.代位權(quán)理論上的客體與我國(guó)立法上的客體

理論上，代位權(quán)的客體具有廣泛性，只要是債務(wù)人的權(quán)利，債權(quán)人均可主張，但法律特別規(guī)定不得成為代位權(quán)客體的權(quán)利除外，這主要是指與債務(wù)人的身份密切相關(guān)的權(quán)利。我國(guó)合同法將代位權(quán)的客體規(guī)定為債務(wù)人的到期債權(quán)，并非債務(wù)人享有的所有權(quán)利，最高法院將此到期債務(wù)又作了進(jìn)一步的限縮解釋，規(guī)定為僅限于金錢(qián)給付的到期債權(quán)。我國(guó)立法規(guī)定的代位權(quán)的客體僅指約定之債，不包括不當(dāng)?shù)美o(wú)因管理、侵權(quán)行為等法定之債，因?yàn)榉ǘㄖ畟膬?nèi)容、履行主體與方式等均來(lái)源于法律的直接規(guī)定，在時(shí)間上，其僅受訴訟期間的限制，該債的履行無(wú)期到不到期之說(shuō)。

2.財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求與財(cái)產(chǎn)損害賠償之債

財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)是否屬于代位權(quán)的客體，我國(guó)合同法也未明確規(guī)定，但必須注意財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)與財(cái)產(chǎn)損害賠償之債在法律上的關(guān)系。請(qǐng)求權(quán)本身不是債權(quán)，而是基于債權(quán)的請(qǐng)求為所闡述的一種法律權(quán)能，是一種派生權(quán)利，其法律效果為請(qǐng)求特定人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。請(qǐng)求權(quán)作為債權(quán)的效力所產(chǎn)生的一種法律權(quán)能，通說(shuō)認(rèn)為這種法律權(quán)能包括兩個(gè)方面：一是訴訟法上的請(qǐng)求權(quán)，二是實(shí)體上法的請(qǐng)求權(quán)。按此原理，財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)是財(cái)產(chǎn)損害賠償之債所產(chǎn)生的權(quán)能，既包括程序法上的請(qǐng)求權(quán)，也包括實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)受害人在訴訟之外向加害人主張履行實(shí)體法上的損害賠償之債被拒絕或發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，受害人即向人民法院提起訴訟，即主張程序法上的請(qǐng)求權(quán)，請(qǐng)求人民法院加強(qiáng)加害人履行實(shí)體法上的損害賠償之債。在損害賠償訴訟中，人民法院首先確認(rèn)一個(gè)事實(shí)，既是否存在損害行為，在此基礎(chǔ)上才能作出是否應(yīng)當(dāng)給付的判斷。最高法院適用合同法若干問(wèn)題的解釋（一）第十一條規(guī)定，提起代位權(quán)訴訟的條件之一為：“債務(wù)人的債權(quán)已到期”。在損害行為被確認(rèn)之前，是否存在應(yīng)當(dāng)給付的損害賠償之債倘不能確定，更談不上該債權(quán)已經(jīng)“到期”。因此，在財(cái)產(chǎn)損害賠償代位權(quán)訴訟中，作為代位權(quán)客體的財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)應(yīng)僅指程序法上的給付請(qǐng)求權(quán)，不包括程序法上的確認(rèn)請(qǐng)求權(quán)，也不包括實(shí)體法的請(qǐng)求權(quán)，即代位權(quán)人無(wú)權(quán)于訴訟之外直接請(qǐng)求加害人履行給付義務(wù)。故在財(cái)產(chǎn)損害賠償代位權(quán)訴訟中，財(cái)產(chǎn)損害賠償之債的內(nèi)容是必須被先確定的，或必須是經(jīng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)的，或次債務(wù)人對(duì)此無(wú)異議的。只有財(cái)產(chǎn)損害賠償之債的內(nèi)容被確定之后，債務(wù)人怠于行使給付請(qǐng)求權(quán)，并符合其他代位權(quán)訴訟起訴條件的，債權(quán)人方可提起代位權(quán)訴訟。

[1]李桂英.稅收代位權(quán)訴訟能否適用調(diào)解之探析——一起案件引發(fā)的思考[J].廣西社會(huì)科學(xué),2013(11):100-104.

[2]葉放.淺探稅收代位權(quán)對(duì)民法代位權(quán)的移植[J].吉林大學(xué),2004.