劉 靜

（257200 東營市河口區(qū)司法局 山東 東營）

近幾年，越來越多的當(dāng)事人向公證機構(gòu)提出辦理民間借貸強制執(zhí)行公證申請，強制執(zhí)行公證被推到了維護經(jīng)濟社會和諧穩(wěn)定的風(fēng)口上。新頒布的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱新司法解釋）中有許多新的內(nèi)容和變化，有效回應(yīng)了人民群眾對借貸安全的追求和中小企業(yè)投融資難的現(xiàn)實，促進了我國金融市場化改革進程。在這一背景下，民間借貸公證應(yīng)主動適應(yīng)新的變化，積極調(diào)整的辦證思維和辦證規(guī)則，在防范民間融資風(fēng)險的同時，推動公證行業(yè)的發(fā)展。

一、對企業(yè)間借貸的適格性審查

新司法解釋第一條規(guī)定的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。同時第十一條規(guī)定，法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在《合同法》第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。這意味著企業(yè)之間的借貸行為已不再一概認(rèn)定為無效，而是給予有條件的認(rèn)可，企業(yè)為了經(jīng)營生產(chǎn)需要相互拆借的資金，司法將予以保護。相應(yīng)的，公證機構(gòu)應(yīng)當(dāng)認(rèn)可企業(yè)作為出借人的民間借貸主體地位，認(rèn)可企業(yè)之間的借貸行為，當(dāng)然公證機構(gòu)僅可辦理為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的企業(yè)之間民間借貸合同公證，而且在辦理過程中還要做好認(rèn)真的審查和充分的告知。

二、對民間借貸利率和利息的審查

民間借貸的核心問題之一是利率，利率市場化也是我國金融體制改革的關(guān)鍵。但是，利率市場化并不是利率無限化，更不是利率無序化。民間借貸利率亂象層出，引發(fā)了“暴力催收”“高利貸”，甚至涉黑涉惡違法犯罪案件，嚴(yán)重侵害了當(dāng)事人合法權(quán)利，影響了國家和諧穩(wěn)定，對民間借貸利率上限進行有效管控已成社會各界的一致共識。新司法解釋對民間借貸利率和利息也進行了明確規(guī)定，一是借貸雙方?jīng)]有約定利息或者利息約定不明的，出借人無權(quán)主張借款人支付借期內(nèi)利息；二是借貸雙方約定的年利率不超過24%的，出借人有權(quán)請求借款人按照約定利率支付利息，但是如果約定的年利率超過36%，則超過36%部分的利息應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定無效，借款人有權(quán)請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息；三是預(yù)先在本金中扣除利息的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照實際出借的金額認(rèn)定為本金；四是借款人可以提前償還借款，并按實際借款期間計算利息，借貸雙方另有約定的除外。公證機構(gòu)對利率和利息的審查是民間借貸合同公證的審查重點，借貸合同雙方約定的利率不得超過年利率24%,如果超過，公證機構(gòu)無法保障雙方權(quán)益的實現(xiàn)，所以應(yīng)拒絕辦理公證。而且在辦證中發(fā)現(xiàn)有預(yù)先在本金中扣除利息情形的，公證人員應(yīng)及時予以糾正。

三、關(guān)于民間借貸合同與買賣合同混合情形的審查

民間借貸實踐中，當(dāng)前有一種現(xiàn)象是當(dāng)事人雙方為避免債務(wù)人無力償還借款，往往在簽訂民間借貸合同的同時或其后簽訂買賣合同（以房屋買賣合同為主），約定債務(wù)人不能償還債款本息的，則履行買賣合同。對此，新司法解釋第二十四條作出明確規(guī)定，當(dāng)事人通過簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理。新司法解釋的這一規(guī)定對于人民法院裁判統(tǒng)一、防范虛假訴訟、健全擔(dān)保規(guī)范都有重要意義。公證機構(gòu)如遇到上述情形，公證人員不僅拒絕辦理買賣合同公證，更要引導(dǎo)當(dāng)事人將所涉不動產(chǎn)作為抵押物一并在民間借貸合同公證中辦理，可以在借貸合同中增設(shè)抵押條款或者簽訂抵押合同，同時，公證人員應(yīng)要求當(dāng)事人到不動產(chǎn)登記部門辦理抵押登記。

四、充分履行告知義務(wù)

《公證法》第二十七條第二款規(guī)定：“公證機構(gòu)受理公證申請后，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人申請公證事項的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果，并將告知內(nèi)容記錄存檔”，這就明確了公證員在公證活動中必須要履行告知義務(wù)，充分保障當(dāng)事人的權(quán)利。公證員在辦理民間借貸公證過程中除了依法向當(dāng)事人進行正常告知外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)新司法解釋的規(guī)定向當(dāng)事人告知以下內(nèi)容：一是合同法第52條關(guān)于合同無效幾種情形的規(guī)定；二是新司法解釋第14條關(guān)于認(rèn)定民間借貸合同無效的規(guī)定；三是新司法解釋第19條關(guān)于虛假民間借貸合同、虛假民事訴訟的規(guī)定。

五、關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融公證的一點思考

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)及其相關(guān)技術(shù)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融在我國得到了迅速發(fā)展，特別是2013年以來，p2p網(wǎng)絡(luò)借貸出現(xiàn)井噴式發(fā)展，在一年之內(nèi)由最初的幾十家增長到幾千家，從而不僅實現(xiàn)了數(shù)量上的增長，借貸種類和方式也得到擴張。我國已經(jīng)形成了有別與國外p2p網(wǎng)貸模式的新特點，同時也產(chǎn)生了平臺角色復(fù)雜、監(jiān)管主體缺位、信用系統(tǒng)缺乏等新問題。新司法解釋分別對于p2p涉及居間和擔(dān)保兩個法律關(guān)系時，是否應(yīng)當(dāng)以及如何承擔(dān)民事責(zé)任作出了規(guī)定。新司法解釋對互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺的相關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了我國對互聯(lián)網(wǎng)小額借貸資本市場迅猛發(fā)展現(xiàn)狀的回應(yīng)和正視?；ヂ?lián)網(wǎng)是當(dāng)代經(jīng)濟社會中不可或缺的一環(huán)，對于互聯(lián)網(wǎng)公證，公證界已不容回避，公證同仁亦應(yīng)積極探索辦理互聯(lián)網(wǎng)金融公證，為公證事業(yè)的發(fā)展創(chuàng)出一片新天地。

在有關(guān)民間借貸新司法解釋施行的背景下，司法部《關(guān)于辦理民間借貸合同公證的意見》（1992）已不適應(yīng)新形勢的需要，公證界應(yīng)呼吁司法部根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》及2015年2月4日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》，抓緊出臺新的辦理民間借貸公證的規(guī)范性指導(dǎo)文件。