陳 彬

（611130 西南財(cái)經(jīng)大學(xué) 四川 成都）

本文通過(guò)闡述我國(guó)民事行為保全制度的理論研究和立法現(xiàn)狀，探討其設(shè)置的目的與目前存在的問(wèn)題，并對(duì)其他一些國(guó)家的制度體系和相關(guān)立法如行為保全的管轄原則、審查標(biāo)準(zhǔn)、啟動(dòng)程序進(jìn)行了比較鉆研，借其經(jīng)驗(yàn)，希望對(duì)我國(guó)行為保全制度的運(yùn)行有所助益。

一、我國(guó)民事行為保全制度的理論研究和立法現(xiàn)狀

1.我國(guó)民事行為保全的理論研究

我國(guó)最早出現(xiàn)的“行為保全”一詞，是由江偉和肖建國(guó)于1994年提出：“在民事訴訟中，法院保全措施的客體不限于財(cái)產(chǎn)，還包括行為，行為保全是各國(guó)立法的通例?！倍鴮W(xué)界對(duì)其設(shè)立的目的，存在著諸多探討。

（1）保障法院判決。江必新主張?jiān)撚^點(diǎn)，認(rèn)為行為保全是針對(duì)行為的一種法令措施，其最終目的是為了保障法院判決的執(zhí)行。

（2）阻斷侵害并防止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。這是郭曉冬在《民事訴訟侵害阻斷制度研究》中提到的一種新觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，阻斷侵害并防止損失的擴(kuò)大是保全制度設(shè)立的最直接的目的。如2015年通過(guò)的《反家庭暴力法》第23條“人身安全保護(hù)令”，其目的是給予申請(qǐng)人阻斷侵害繼續(xù)的救濟(jì)方式。另外，在通過(guò)采取措施來(lái)達(dá)到制止侵害、避免或減少損失的過(guò)程中，也相當(dāng)于在降低被申請(qǐng)人方在將來(lái)判決中可能會(huì)承擔(dān)的賠償責(zé)任，使其免受賠償被擴(kuò)大的那部分損失之責(zé)任。

再之，行為保全在維持現(xiàn)狀之外，對(duì)于那些涉及人身的案件中還可以通過(guò)對(duì)某些行為的制止能夠確保將來(lái)判決的順利執(zhí)行，例如：在爭(zhēng)奪子女撫養(yǎng)權(quán)的案件中，禁止將子女轉(zhuǎn)移到境外保全的便是將來(lái)判決可以得以實(shí)現(xiàn)。

綜上所述，設(shè)置行為保全制度的目的并非單一，而是在面對(duì)紛繁復(fù)雜的生活情況時(shí)做出的多方面的考量。

2.我國(guó)民事行為保全制度的立法現(xiàn)狀

我國(guó)行為保全制度最早可以在1988年的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若千問(wèn)題的意見》中看到雛形。不過(guò)我國(guó)真正具有行為保全性質(zhì)的是在2000年的《海事訴訟特別程序法》中的“海事強(qiáng)制令”制度。另外，2000～2001年之間，著作權(quán)法、專利法和商標(biāo)法中也陸續(xù)加入了“訴前禁令”制度。

2012年民事訴訟法的修改將第九章“財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行”改為“保全和先予執(zhí)行”，并在第一百條中指出“法院可以責(zé)令其做出一定行為或者禁止其做出一定行為”。于是，在我國(guó)，民事行為保全制度得到立法上的確立。不過(guò)，我國(guó)的行為保全制度依舊存在諸多問(wèn)題，如：立法條文規(guī)定過(guò)于寬泛、沒能與財(cái)產(chǎn)保全區(qū)別規(guī)定等。

二、其他國(guó)家民事行為保全制度的立法經(jīng)驗(yàn)對(duì)于完善我國(guó)行為保全的啟示

1.行為保全的管轄標(biāo)準(zhǔn)

德國(guó)關(guān)于行為保全的定暫時(shí)狀態(tài)的假處分制度是由主要訴訟案件的法院管轄。法國(guó)的緊急審理程序案件的管轄以審理地法院管轄為原則。

由于我國(guó)對(duì)行為保全的管轄地的規(guī)定還不夠細(xì)致，筆者認(rèn)為可參照其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，適當(dāng)?shù)赝黄啤霸婢捅桓妗钡脑瓌t，規(guī)定訴前行為保全由申請(qǐng)人向其所在地的法院提起。中國(guó)老百姓們對(duì)法院有種“青天大人，能為自己做主”的感情，所以“以申請(qǐng)人為主體”，可以讓申請(qǐng)人得到更大的滿足、獲得更大的效益，同時(shí)也便于法院更好地得知申請(qǐng)人的情況落實(shí)對(duì)其權(quán)利的保護(hù)和切實(shí)跟進(jìn)裁定的執(zhí)行情況。

2.行為保全的審查標(biāo)準(zhǔn)

行為保全是為當(dāng)事人一方提供的救濟(jì)程序，通過(guò)對(duì)另一方當(dāng)事人的行為做出必要限制的強(qiáng)制性指令，如果不對(duì)行為保全的適用設(shè)置一定的標(biāo)準(zhǔn)，可能會(huì)使其成為原告濫用的工具，從而給被告造成損害負(fù)擔(dān)。

德國(guó)、法國(guó)雖然對(duì)行為保全制度以成文法的形式進(jìn)行了規(guī)定，但其審查標(biāo)準(zhǔn)依舊較為原則化，在具體適用時(shí)往往絕大成都上依靠的是法官的自由裁量。而英美國(guó)家的判例法已經(jīng)通過(guò)多年的實(shí)踐形成了較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶彶闃?biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為可以借鑒英美法系的做法，對(duì)行為保全的申請(qǐng)程序制訂一套具體嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，以規(guī)范化標(biāo)準(zhǔn)化的方式來(lái)杜絕隨意與不均衡。

3.行為保全程序的啟動(dòng)

法國(guó)需要一方當(dāng)事人向法官提出申請(qǐng)才能啟動(dòng)緊急審理程序。而德國(guó)規(guī)定，一方當(dāng)事人在提出行為保全請(qǐng)求時(shí)，須有足夠的事實(shí)和證據(jù)來(lái)支持請(qǐng)求。鑒于行為保全的案件多是“如人飲水，冷暖自知”的情況，故筆者認(rèn)為，我國(guó)可以考慮在行為保全程序中摒棄現(xiàn)行的財(cái)產(chǎn)保全中法官依職權(quán)啟動(dòng)保全程序的模式，只保留當(dāng)事人申請(qǐng)的單一程序啟動(dòng)模式，避免司法對(duì)社會(huì)生活人情世故的過(guò)多干預(yù)。

三、結(jié)語(yǔ)

盡管理論上對(duì)行為保全制度的研究已經(jīng)碩果頗豐，但是在具體實(shí)務(wù)中可以看到我國(guó)目前行為保全的適用領(lǐng)域還較為狹窄。不過(guò)，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活的發(fā)展和人們法治意識(shí)的提高，諸如侵害人身權(quán)、相鄰關(guān)系、勞動(dòng)關(guān)系和對(duì)子女監(jiān)護(hù)權(quán)的爭(zhēng)奪等此類案件中，可以看到了當(dāng)事人拿起行為保全的武器來(lái)保護(hù)權(quán)利。故，我國(guó)可以借鑒其他國(guó)家成功的立法與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，建立一種適用于中國(guó)國(guó)情的貼近老百姓生活的科學(xué)實(shí)用的行為保全制度。

[1]江偉,肖建國(guó).民事訴訟中的行為保全初探[J].政法論壇,1994(03):57-59.

[2]王福華.民事保全制度研究[D].中國(guó)政法大學(xué),2005-03-16.

[3]張衛(wèi)平,李浩.新民事訴訟法原理與適用[J].人民法院出版社,2012(05):201-2-07.

[4]郭曉冬.民事訴訟侵害阻斷制度研究[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社,2010(03):26-27.

[5]李璐.我國(guó)行為保全制度建構(gòu)之完善[D].中國(guó)政法大學(xué),2014-03-23.