張 煒

河北大學(xué)政法學(xué)院，河北 保定 071000

一、首服制度的構(gòu)成要素

(一)首服制度概念

首服制度就概念而言：簡(jiǎn)單講就是親告罪的自首。我國(guó)刑法理論界對(duì)首服的主流觀點(diǎn)：首服制度就是犯罪人實(shí)施了告訴才處理的犯罪以后，同有親告權(quán)人承認(rèn)自己的犯罪事實(shí)，并且同意親告罪的被害人，有告訴權(quán)的人向司法機(jī)關(guān)告發(fā)的行為。[1]

再來(lái)對(duì)比看自首的概念，自首就是犯罪分子在犯罪后再被司法機(jī)關(guān)掌控之前或者是罪行被發(fā)現(xiàn)之前，主動(dòng)暴露自己的罪行，將自己交由司法程序處置，接受應(yīng)有的罪責(zé)的行為，是犯罪人主動(dòng)認(rèn)罪的行為。從字面意思入手，采用文義解釋的方式研究首服和自首的概念，這樣更容易理解。

(二)首服制度的構(gòu)成要件

掌握首服制度的構(gòu)成要件的同時(shí)，先從自首的成立條件以及相關(guān)的立功坦白等邊緣概念入手，能從本質(zhì)上厘清首服制度的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件，為首服制度歸入自首一章立法提供可靠的學(xué)理支撐。自首的法律條文依據(jù)，在我國(guó)1997年刑法中的規(guī)定，第六十七條的第一款規(guī)定就是我們一般意義上認(rèn)為的一般自首的成立條件和處罰規(guī)則，第二款規(guī)定的是特別自首的問(wèn)題。同時(shí)除了總則關(guān)于自首的規(guī)定，我們也要看到刑法分則對(duì)自首的規(guī)定，分則中有關(guān)的自首的規(guī)定：刑法第164條(對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪)規(guī)定：行賄人在追被訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。第190條(行賄罪)第2款規(guī)定，行賄人在被追溯前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕或者免除處罰。第192條(介紹行賄罪)第2款規(guī)定，介紹行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。這是學(xué)界通常認(rèn)為的特別之首。[2]

自首的構(gòu)成實(shí)質(zhì)要件也存在不同的學(xué)說(shuō)，大致上也就是分為三種學(xué)說(shuō)：第一，悔罪說(shuō)：就是自首成立必須以真誠(chéng)悔過(guò)為前提悔罪就是主觀方面的認(rèn)定，是自動(dòng)投案和如實(shí)供述的動(dòng)機(jī)。是自首的精髓和認(rèn)定的前提。第二，歸案說(shuō)：就是犯罪人交付國(guó)家司法機(jī)關(guān)審查和制裁，相應(yīng)的也叫自動(dòng)投案說(shuō)或者自動(dòng)交付國(guó)家追訴說(shuō)，區(qū)別于被動(dòng)歸案，要求犯罪人是的歸罪行為是出于本意的，而不是違背意志被扭送，被抓捕歸案的，投案后有逃跑的不能認(rèn)定為自首。第三，主動(dòng)供述說(shuō)：認(rèn)為只有犯罪人主動(dòng)如實(shí)供述自己的罪行，供述后有翻供的不能認(rèn)定為自首，除非在一審判決前有如實(shí)供述的，共犯者還應(yīng)該交代與其共同犯罪人的罪行，這樣才能真正起到節(jié)約司法資源，幫助司法程序高效進(jìn)行的作用，如果犯罪人不如實(shí)供述，就意味著沒(méi)有真正認(rèn)識(shí)到自己的行為是違法的，甚至有可能誤導(dǎo)偵查方向，有礙偵查，這與自首的初衷背道而馳。

結(jié)合司法解釋對(duì)比來(lái)看，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》法釋〔1998〕8號(hào)規(guī)定：自首成立需要具備兩個(gè)條件：1、自動(dòng)投案。2、如實(shí)供述自己的罪行。這是理論界普遍認(rèn)為的“二要件說(shuō)”，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》法釋〔1998〕8號(hào)規(guī)定：除此之外還有“三要件說(shuō)”：除了主動(dòng)投案和如實(shí)交代自己罪行之外就是要犯罪人接受?chē)?guó)家的審查和裁判。自首屬于法定的量刑情節(jié)，理論界對(duì)自首本質(zhì)的觀點(diǎn)有兩種不同的觀點(diǎn)。

首服的構(gòu)成要件從前提條件來(lái)看：有被告人的告訴。罪種條件來(lái)看：自訴案件就是告訴才處理的案件?？梢詣澐譃榈谝环N：法定親告罪：五種親告罪：侮辱罪，誹謗罪但嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外。暴力干涉婚姻自由，但引起被害人死亡的除外。虐待罪，但引起被害人重傷、死亡的則第四章第五章規(guī)定的有期徒刑在三年以下的刑事案件。第三種：公訴轉(zhuǎn)自訴的案件：告訴人有證據(jù)證明本應(yīng)該是由公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院追究的侵犯其人身財(cái)產(chǎn)的案件，但是不予追究。對(duì)象條件來(lái)看：必須有告訴權(quán)的人。時(shí)間條除外。第二種：酌定的親告罪：被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，屬于刑法分件來(lái)看：司法機(jī)關(guān)控制之前。行為后果來(lái)看：不論犯罪嫌疑人是否同意，被害人不接受犯罪嫌疑人的悔罪就可以直接交由司法機(jī)關(guān)處置[1]。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，首服適用的范圍是親告罪，告知對(duì)象是親告權(quán)人，一般情況下被害人和被害人不能告訴的被害人的近親屬。然后犯罪人必須同意告訴權(quán)人將自己的罪行告知司法機(jī)關(guān)，如果雙方當(dāng)事人選擇了和解，私了之后，就不再成立首服了。如果被害人不同意，犯罪人必須同意將自己的罪行交由司法機(jī)關(guān)處置，如果犯罪人不同意，加以阻攔或者逃逸就不可能成立首服。

二、首服制度的重要功能

首服制度設(shè)立有利于遵守罪刑法定的原則。通過(guò)分析首服制度的成立要件可以知道首服制度跟我國(guó)現(xiàn)行的自首自讀本質(zhì)上是相同的，而且就我國(guó)的自首制度的解讀，其適用范圍是可以應(yīng)用在所以類(lèi)型的犯罪中，所以自然也包括親告罪，但是實(shí)踐中往往無(wú)法涵蓋到親告罪自首的內(nèi)容，所以可以將首服作為自首的一種特殊形式固定下來(lái)。這也與基本的立法宗旨意趣一致。都體現(xiàn)了刑法的在設(shè)立自首時(shí)的寬宥理念。首服簡(jiǎn)單來(lái)講就是親告罪的自首，我國(guó)有親告罪的設(shè)計(jì)，在量刑情節(jié)中也有自首的從輕規(guī)定，所以明文規(guī)定首服才有利于罪刑法定原則實(shí)現(xiàn)，明確規(guī)定入法，才符合法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)規(guī)定不處罰的原則。

首服制度跟親告罪關(guān)系密切，有利于親告罪目的的實(shí)現(xiàn)。承認(rèn)自訴案件的自首有利于親告罪制度的完善和實(shí)施。親告罪最能體現(xiàn)刑法的自由價(jià)值。這和首服制度是相同的。張明楷教授在他的《外國(guó)刑法剛要》一書(shū)中指出：國(guó)外刑法確定親告罪的主要兩點(diǎn)理由：一是會(huì)涉及被害人名譽(yù)，二是犯罪情節(jié)輕微，需要被害人決定是否追究。這在當(dāng)今的中國(guó)社會(huì)同樣具有現(xiàn)實(shí)意義。司法是維護(hù)公平正義的最后一道防線，但是并不一定是最好的解決辦法，中國(guó)國(guó)情是熟人社會(huì)，很多情況下大家不愿意通過(guò)司法途徑來(lái)解決，不想惹上官司，親告罪就給了被害人更多的選擇權(quán)利，被害人可以放棄求行權(quán)而選擇私力救濟(jì)，選擇私了，調(diào)節(jié)，這樣可以保護(hù)個(gè)人隱私，也有利于做到定紛止?fàn)?，比如?qiáng)奸罪，很多女性為了保全自己的名聲，不想在法庭上將自己隱私或者認(rèn)為羞恥的內(nèi)容公布于眾。侵犯?jìng)€(gè)人信息，偷拍透露別人隱私，或者公布別人的裸照，公開(kāi)別人的個(gè)人信息，這時(shí)被害人可能并不知是何人所為，想讓犯罪嫌疑人受到懲罰必須通過(guò)司法途徑，但是又將意味著自己隱私的暴露，有可能自己的隱私暴露無(wú)遺，一遍遍陳述了自己受到侵害的過(guò)程，重復(fù)這當(dāng)時(shí)的痛苦，在人性角度上看這是非常殘忍的事情，會(huì)對(duì)被害人的身心造成傷害，甚至影響到他們的正常生活。如果這是規(guī)定了首付制度，就可以解決這個(gè)問(wèn)題，首服制度將選擇的權(quán)利交給了被害人，被害人可以選擇私了也可以選擇司法程序，犯罪嫌疑人在向被害人認(rèn)罪的時(shí)候就做好了被害人會(huì)將自己交由司法機(jī)關(guān)處理的準(zhǔn)備。首服制度是設(shè)立起從寬處罰的規(guī)定也是對(duì)犯罪嫌疑人的感召。親告罪最初的立法宗旨體現(xiàn)的刑法的寬容精神和謙抑價(jià)值，所謂謙抑，是指縮減或者壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰代替措施)，獲取最大的社會(huì)效益——有效的預(yù)防和控制犯罪[3]。簡(jiǎn)單來(lái)講就是能不用就不用，刑罰是作為保護(hù)權(quán)益的最后一道屏障。

首服制度出現(xiàn)的時(shí)代背景和立法追求也符合當(dāng)今的刑事立法理念，也符合以德治國(guó)和依法治國(guó)相結(jié)合的理念。唐代的法律特點(diǎn)禮律合一是非常鮮明的，這也體現(xiàn)了自古以來(lái)的儒家文化雖宣揚(yáng)的仁政思想，唐代的法律注重禮與法的融合，注重親屬關(guān)系，注重血緣關(guān)系的維系。“禮”和“法”的融合對(duì)唐代統(tǒng)治者維護(hù)起統(tǒng)治的穩(wěn)定性，收服民心有很大的幫助，也是唐代：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的立法原則，注重教化[4]。這和中國(guó)的刑事政策也是一脈相承的，將首服制度明確立法化符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策?！墩撜Z(yǔ)》中“過(guò)則無(wú)擅改”體現(xiàn)儒家性本善的思想，與如今寬嚴(yán)相濟(jì)的的刑事政策，體現(xiàn)寬宥的刑法理念，構(gòu)建和諧的法治社會(huì)的刑事政策不謀而合。充分體現(xiàn)以德治國(guó)和依法治國(guó)相結(jié)合的理念。建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的進(jìn)程中，健全的法制體系是第一步，法制體系建立之初結(jié)合實(shí)際情況，在傳統(tǒng)的法律制度上吸取精華，與時(shí)俱進(jìn)，建立具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系。亂世才用重典，在當(dāng)今社會(huì)顯然提倡寬嚴(yán)相濟(jì)，對(duì)輕罪從輕處罰，一般預(yù)防和特殊預(yù)防中，強(qiáng)調(diào)特殊預(yù)防，讓法律起到指引，懲罰，評(píng)價(jià)等作用的同時(shí)更注重法律對(duì)公民的教育作用。

首服制度的設(shè)立有利于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。對(duì)量刑減刑方面提供了積極的意義。從刑罰目的實(shí)現(xiàn)的角度分析：量刑適當(dāng)與否，是衡量刑事審判質(zhì)量的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，它直接影響刑法積極功能的發(fā)揮與刑罰目的的有效實(shí)現(xiàn)，關(guān)系到國(guó)民對(duì)刑事審判的尊重信賴(lài)或貶抑輕蔑[5]。從張明楷教授這句話中，我們可以清楚的了解到，自首制度是重要的刑事良性制度，關(guān)乎著刑法目的的實(shí)現(xiàn)，也是整個(gè)刑事立法的重要環(huán)節(jié)，自首制度是否完善影響到司法實(shí)踐中實(shí)踐是否能夠順利進(jìn)行，對(duì)犯罪預(yù)防目的預(yù)防的實(shí)現(xiàn)有重大影響。在《論犯罪與刑罰》一書(shū)中，第十二章，刑罰的目的寫(xiě)到：“經(jīng)過(guò)對(duì)上述真理的簡(jiǎn)要探討，我們看到：刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個(gè)感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行。刑罰的目的僅僅在于：組織罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。因而，刑罰和實(shí)施刑罰的方法應(yīng)該經(jīng)過(guò)仔細(xì)推敲，一旦建立了對(duì)稱(chēng)關(guān)系，它會(huì)給人一種更有效，更持久，更少摧殘犯人軀體的印象。[6]”犯罪嫌疑人已經(jīng)犯罪了，比如已經(jīng)犯了故意殺人罪，被害人已經(jīng)死亡，這是如果再剝奪犯罪嫌疑人的生命，被害人也不會(huì)再活過(guò)來(lái)，相反司法變成了剝奪犯罪人的劊子手，這也是西方國(guó)家為什么廢除死刑的原因。國(guó)外的法律最開(kāi)始的本源都是從宗教發(fā)展而來(lái)，所以國(guó)外人們對(duì)于法律的認(rèn)同感就是來(lái)源于對(duì)宗教的信仰，由于對(duì)宗教的信仰，國(guó)外認(rèn)為人的生命是高貴的，剝奪生命是罪惡的，這就沒(méi)有“殺人償命”的意識(shí)。所以也決定了他的刑法目的并不是非要給予犯罪嫌疑人同樣的痛苦，而是希望犯罪人可以改過(guò)自新，進(jìn)行懺悔，彌補(bǔ)自己所犯下的罪惡。中國(guó)的刑法體系如今也經(jīng)歷著重大的變革，逐漸從以死刑為中心的刑法體系發(fā)展成為以罰金刑為中心的刑法體系，這里也體現(xiàn)了法律規(guī)范的教育功能，和刑罰規(guī)范更加注重特殊預(yù)防，“亂世而用重典”在社會(huì)風(fēng)氣不好，動(dòng)亂頻發(fā)的時(shí)候要加大一般預(yù)防的設(shè)置，當(dāng)今社會(huì)，更加適合加強(qiáng)特殊預(yù)防，而首服制度就是有利于針對(duì)犯罪人在犯罪問(wèn)題上進(jìn)行預(yù)防。通過(guò)首服制度的設(shè)立，通過(guò)寬大的刑事政策，對(duì)犯罪分子主動(dòng)投案，悔過(guò)自新的行為進(jìn)行鼓勵(lì)，對(duì)他們進(jìn)行改造，把他們引領(lǐng)到改過(guò)自新的道路上。對(duì)犯罪人，可以瓦解犯罪分子，規(guī)勸他自動(dòng)投案，改過(guò)自新，有效的實(shí)現(xiàn)刑法的目的，加強(qiáng)刑法的準(zhǔn)確性。特殊預(yù)防和一般預(yù)防自由和效益價(jià)值。

首服制度的設(shè)立也有利于沖突的解決，可以結(jié)合刑事和解和輕案速裁程序解決沖突。結(jié)合對(duì)被害人可以保護(hù)隱私，保障自由，“遲來(lái)的正義非正義”設(shè)立首服制度也便于發(fā)現(xiàn)犯罪及時(shí)解決案件，很多親告罪在實(shí)踐過(guò)程中也是很復(fù)雜，偵查起來(lái)也很有難度，比如誹謗罪，犯罪嫌疑人到處散布謠言，“三人成虎”這對(duì)被害人的名譽(yù)，心理傷害很多，而偵查起來(lái)很難發(fā)現(xiàn)到底犯罪人是誰(shuí)，案件久拖不決，被害人含冤而終，多年以后平反還有何意義？怎談?wù)x？而設(shè)立首服就有利于解決這個(gè)問(wèn)題。自首制度的設(shè)立的最初目的是節(jié)約司法資源，對(duì)于侵犯法益輕微，社會(huì)危害性小的案件就可以采取當(dāng)事人和解的方式進(jìn)行，也可以采用民事和形式相結(jié)合的解決方式[7]。通過(guò)對(duì)刑事速裁程序和形式和解的學(xué)習(xí)，我認(rèn)為將首服制度與這兩項(xiàng)制度相結(jié)合，能夠更充分的發(fā)揮其追求效率和公正的作用，有利于沖突的有效解決。刑事速裁程序適用的范圍就是事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，被告人自動(dòng)認(rèn)罪的情形。所以從這里就可以看出親告罪的自首情形同樣可以結(jié)合刑事速裁程序。[8]而且從刑事速裁的設(shè)計(jì)原理來(lái)看，刑事速裁設(shè)計(jì)時(shí)在時(shí)間維度上的價(jià)值取向就是效率，快速解決糾紛，提高司法效率。在量刑維度上在遵循罪行相適應(yīng)的原則下從輕處罰，由此可見(jiàn)，刑事速裁程序與首服制度的立法原意是相通的，兩相結(jié)合有利于沖突的有效解決。以上提到的首服制度的幾點(diǎn)功能也并非孤立存在，而是相輔相成的。

三、首服制度的新設(shè)計(jì)

通過(guò)對(duì)首服制度的研究和對(duì)對(duì)目前刑法立法和司法實(shí)踐方面的分析，首服制度尤其存在的必要性，我認(rèn)為應(yīng)該將首服制度吸收到目前的自首制度中來(lái)，并對(duì)首服制度進(jìn)行簡(jiǎn)單的設(shè)計(jì)：

第一：在刑法第六十七條增加一條第三款：首服制度就是犯罪人實(shí)施了告訴才處理的犯罪以后，同有親告權(quán)人承認(rèn)自己的犯罪事實(shí)，并且同意親告罪的被害人，有告訴權(quán)的人向司法機(jī)關(guān)告發(fā)的行為。

第二：通過(guò)司法解釋的方式明確首服制度，將它作為一種自首制度的特殊形式規(guī)定下來(lái)明確首服制度適用的具體模式。明確適用的罪種范圍：現(xiàn)在學(xué)者對(duì)首服的認(rèn)識(shí)普遍認(rèn)為是對(duì)親告罪的自首，而應(yīng)該明確親告罪不僅僅應(yīng)該是五種法定的自訴案件，還應(yīng)該有酌定其起訴案件，比如小額盜竊案件，詐騙案件，如果犯罪嫌疑人能夠主動(dòng)找到被害人認(rèn)罪退贓，也同樣適用首服制度進(jìn)行從寬或者免除處罰，被害人也可以選擇私了或者交由司法機(jī)關(guān)處置，并且可以由雙方當(dāng)事人自由選擇是否適用速裁程序。

在認(rèn)定首服是否成立的時(shí)候，增設(shè)主觀方面的因素的考量，唐代主要是悔罪，綜合考慮主管客觀因素，在自首成立的方式上兼顧情法，擴(kuò)大自首的方式，比如現(xiàn)有的自首制度承認(rèn)犯罪嫌疑人在親人規(guī)勸下去司法機(jī)關(guān)認(rèn)罪成立自首，也應(yīng)該擴(kuò)展到親人可以代為自首。

按照自首的時(shí)間來(lái)減輕刑罰。自首成立的時(shí)間就是犯罪人實(shí)施了犯罪行為，但是罪行尚未被發(fā)覺(jué)時(shí)，就是尚未被司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施之前，犯罪嫌疑人主動(dòng)歸案。犯罪人歸案的時(shí)間的時(shí)間越早，刑法減輕的幅度越大，這也是可以鼓勵(lì)犯罪人及時(shí)改過(guò)自新，有利于司法高效性的體現(xiàn)。鼓勵(lì)犯罪嫌疑人盡早投案爭(zhēng)取寬大處理。未來(lái)追求司法的效益價(jià)值，提高司法的效力，也可以結(jié)合速裁程序，結(jié)合小額財(cái)產(chǎn)的刑事犯罪案件，當(dāng)事人沒(méi)有達(dá)成和解時(shí)，被害人選擇告訴時(shí)，用速裁程序進(jìn)行審理。將首服制度用于小額的財(cái)產(chǎn)犯罪和部分親告罪中，符合現(xiàn)代刑法精神，歸還被害人財(cái)產(chǎn)，能保護(hù)被害人的利益，將損害降到最低。有利于犯罪人改過(guò)自新，回歸社會(huì)。

四、結(jié)語(yǔ)

本文通過(guò)分析首服制度的本質(zhì)研究，對(duì)比自首的實(shí)質(zhì)要件分析，得出首服和自首在本質(zhì)上是相同的。通過(guò)分析首服制度產(chǎn)生的時(shí)代背景和立法目的，并結(jié)合受中華法系影響的韓國(guó)和日本依舊存在著首服制度，結(jié)合目前我國(guó)立法和司法實(shí)踐中的問(wèn)題，唐代的首服制度對(duì)今天依舊具有值得借鑒的地方。通過(guò)提出對(duì)首服制度的立法建議，希望實(shí)現(xiàn)我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，體現(xiàn)寬宥的方針，幫助犯罪嫌疑人，被告人早日改邪歸正，自首制度能夠體現(xiàn)引人向善，體現(xiàn)法律的教化功能，體現(xiàn)以德治國(guó)和依法治國(guó)的理念，能夠幫助早日實(shí)現(xiàn)法治國(guó)家的夢(mèng)想。