周一丹

江蘇警官學(xué)院，江蘇 南京 210031

互聯(lián)網(wǎng)金融是以云計算、大數(shù)據(jù)、電商平臺和搜索引擎等互聯(lián)網(wǎng)工具為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的一種新興金融模式，具有融資、支付和交易中介等功能?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的興起不僅給傳統(tǒng)金融業(yè)帶來了沖擊，也對金融業(yè)監(jiān)管及執(zhí)法司法部門帶來了壓力。由互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和移動通信技術(shù)支撐帶來的速度快、效率高、范圍廣、成本低等優(yōu)勢的發(fā)揮使移動支付、資金融通、交易中介愈加普及，暗藏的風(fēng)險隱患也不時爆發(fā)。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的現(xiàn)狀

自2005年世界上第一家網(wǎng)貸平臺公司ZOPA在英國上線運營起，P2P兩年后在中國誕生，并開始野蠻生長。2012年以前，全國平臺總量約20家，且多因信用違約而跑路，2012年后，P2P平臺的發(fā)展進入快速擴張期，同時伴隨著風(fēng)險的高爆發(fā)率，2014年前后，國家的一系列政策規(guī)范隨之出臺，在對P2P行業(yè)施以一定限制的同時，表明了國家對互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的鼓勵態(tài)度。

《指導(dǎo)意見》、《暫行辦法》等多項規(guī)定初步遏制了互聯(lián)網(wǎng)金融平臺野蠻生長的態(tài)勢。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務(wù)，因此其定位只能是充當(dāng)信息中介，也符合《合同法》中“居間人”的定位。然而不免有互聯(lián)網(wǎng)金融平臺觸碰法律紅線，險象環(huán)生，成為問題平臺。被稱為“合規(guī)規(guī)范年”的2017年，“1+3”監(jiān)管制度體系搭建基本完成，關(guān)于資金存管、信息披露的規(guī)定更加明晰。

2017年12月P2P網(wǎng)貸風(fēng)險專項整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室下發(fā)通知，要求各地方須在2018年4月底之前完成轄內(nèi)主要P2P機構(gòu)的備案登記工作，并在6月底之前全部完成，這成為了P2P行業(yè)發(fā)展歷史上的一道分水嶺，我國以前所未有的力度將亂象叢生的行業(yè)做了一次規(guī)整。在6月大限之前，爭取成功備案成為了P2P平臺公司的頭等大事。從停發(fā)大標(biāo)、取消風(fēng)險準(zhǔn)備金、砍掉活期、消化違規(guī)存量、業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型到完善信息披露，各家網(wǎng)貸平臺的整改動作明顯加速。備案能夠避免平臺跑路的風(fēng)險，但不能完全規(guī)避互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的信用經(jīng)營性風(fēng)險和技術(shù)安全性風(fēng)險。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融問題平臺的涉法風(fēng)險

(一)互聯(lián)網(wǎng)金融問題平臺的信用經(jīng)營性風(fēng)險

互聯(lián)網(wǎng)金融平臺涉及的法律風(fēng)險以信用型經(jīng)營型為主，法律和監(jiān)管的缺位誘發(fā)了多種獲利“灰色手段”，由此引發(fā)的經(jīng)濟犯罪類型主要有非法集資類犯罪、擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、詐騙犯罪、洗錢犯罪。以互聯(lián)網(wǎng)金融平臺為中心，可分為平臺服務(wù)方本身合法性的風(fēng)險、利用互聯(lián)網(wǎng)金融平臺進行違法犯罪的風(fēng)險以及平臺所依賴的互聯(lián)網(wǎng)的潛在風(fēng)險。

由于法律規(guī)制的缺乏與滯后性，帶來了互聯(lián)網(wǎng)金融平臺高度的不確定性?；ヂ?lián)網(wǎng)金融行業(yè)萬變不離其宗的是其金融本質(zhì)，但互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算的存在讓新金融業(yè)態(tài)的司法適用成為一道瓶頸。首先是平臺的法律地位不明確，P2P平臺在業(yè)務(wù)中扮演的不同角色代表著其多樣的訴訟地位，一些不要求實名制的互金產(chǎn)品在糾紛中存在無法查明訴訟主體身份的問題，在司法實踐中，有的當(dāng)事人與實際借貸主體不一致，出借人向借款人直接追索存在客觀上的障礙。這一類的風(fēng)險來源于互金平臺本身，在“備案”通知出臺前，由于市場準(zhǔn)入資格不齊全導(dǎo)致平臺“跑路”的情形多發(fā)，而“備案”是對平臺是否合規(guī)的綜合性篩查，基本消除了平臺跑路的風(fēng)險，接下來需要關(guān)注的，集中于平臺的運營風(fēng)險。

利用互金平臺進行違法犯罪，即平臺作為工具的犯罪，是基于互聯(lián)網(wǎng)的迅捷隱蔽而使資金得以快速流通引發(fā)的洗錢犯罪和非法集資類犯罪。第三方支付機構(gòu)對用戶和交易的審查不夠嚴(yán)格，交易雙方只要進行簡單的注冊即可進行虛假交易，從而將非法資金洗白。平臺全面?zhèn)浒傅臅r代尚未到來，因此很多人利用市場準(zhǔn)入暫時的缺口進行違法犯罪活動。事實上，互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺建立的成本極低，只需數(shù)萬元的成本建立網(wǎng)站，并加入P2P功能，再辦理互聯(lián)網(wǎng)備案登記，一個P2P公司就誕生了。多數(shù)這樣的小公司缺乏必要的風(fēng)險管理的能力，當(dāng)風(fēng)控機制出現(xiàn)問題，就可能產(chǎn)生大量壞賬，而原本單純的“資金撮合”的信息中介，就變成了吸取資金發(fā)放貸款的金融機構(gòu)，在對資金實施控制的同時，具備非法性、公開性、利誘性、對象不特定性的特點，則可認(rèn)定具有非法吸收公眾存款風(fēng)險。個別公司甚至發(fā)布虛假借款信息，在全國范圍內(nèi)進行非法吸收公眾存款的行為。互聯(lián)網(wǎng)金融平臺服務(wù)方的審核機制不嚴(yán)格，也會誘發(fā)借貸雙方中借方的違法動機。許多平臺為了在龐大的互聯(lián)網(wǎng)金融市場中占領(lǐng)一定的份額，設(shè)立了較高利率，除了要交付約定的正常利息外，借款人還要支付中介服務(wù)費和賬戶管理費用，許多借款人會因融資成本過高、違約成本低而不愿意履行還款義務(wù)，造成借貸糾紛，有的甚至涉及到合同詐騙。

互聯(lián)網(wǎng)金融所依賴的互聯(lián)網(wǎng)平臺本身的融資模式也存在較大風(fēng)險。為了融資需要，大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站在海外上市，而我國的法律法規(guī)在不同程度上對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的海外上市進行了限制并設(shè)定了嚴(yán)格的審批程序。因而眾多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過VIE(Variable Internet Entities)模式實現(xiàn)上市，該模式的實質(zhì)在于規(guī)避法律的強制性規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的，在實踐中，出于維護金融秩序的考量，我國目前并未將其作為無效協(xié)議處理，但事實上，其背后仍潛藏著巨大威脅。

(二)互聯(lián)網(wǎng)金融問題平臺的技術(shù)安全性風(fēng)險

互聯(lián)網(wǎng)金融問題平臺不僅缺乏相應(yīng)的風(fēng)險管理能力、線上運營能力，平臺本身的安全性維護也存在大量漏洞。信息網(wǎng)絡(luò)具有“工具屬性”和“公共屬性”的雙重屬性，同時，信息網(wǎng)絡(luò)也是人們溝通交流的平臺，是現(xiàn)實生活的延伸，是社會公共秩序的組成部分。只要有網(wǎng)絡(luò)，互聯(lián)網(wǎng)即可延伸向世界上任何一個角落，因此將互聯(lián)網(wǎng)與金融捆綁在一起時，其風(fēng)險不可小覷。不法分子攻擊平臺網(wǎng)站獲取客戶信息、盜取資金等事件時常發(fā)生，引發(fā)網(wǎng)絡(luò)犯罪和金融犯罪兼有的“復(fù)合犯罪”。只要熟練掌握一定的計算機操作技能，具備相應(yīng)的金融業(yè)務(wù)知識，就能通過互聯(lián)網(wǎng)問題平臺的漏洞實施犯罪。網(wǎng)絡(luò)使犯罪手段和犯罪現(xiàn)場抽象化、虛擬化，給案發(fā)后的偵查追贓帶來極大困難，也給受害者帶來巨大損失。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融問題平臺的預(yù)警模式

2015年至今，對互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的監(jiān)管政策一步步落實，亂象叢生的P2P行業(yè)也得以不斷加以規(guī)整，銀監(jiān)會牽頭下的監(jiān)管思路逐漸清晰，明確了P2P業(yè)務(wù)的四條紅線——信息中介性、平臺本身不得提供擔(dān)保、不得建立資金池和不得非法吸收公眾存款。目前來看，對于互聯(lián)網(wǎng)問題平臺的討論仍是一個熱點話題。推陳出新的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)帶來不斷更新的獲利手段，法律的滯后性和行業(yè)監(jiān)管的欠缺仍給某些犯罪行為有機可趁，導(dǎo)致金融消費者的利益不能得到有效保護。因此，本課題組提出法律、監(jiān)管、保險三位一體的預(yù)警模式，緊密各部門之間的聯(lián)系，以更全面的風(fēng)險防控對策迎接P2P行業(yè)春天的到來。

(一)互聯(lián)網(wǎng)金融問題平臺的法律預(yù)警對策

法律作為人類社會和平安定的基石，為P2P行業(yè)走向規(guī)范的道路上搭起堅實的框架。法律的制定需要依據(jù)一定的規(guī)則和規(guī)律，明確社會關(guān)系、交易關(guān)系需要很高的要求，不能盲目地根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)的變化而修改、增添或廢除，否則會造成金融整體性、系統(tǒng)性的風(fēng)險。因此需要摸清行業(yè)行進的軌跡和導(dǎo)向，認(rèn)識到其金融本質(zhì)，才能面對不斷進化的行業(yè)形態(tài)時仍能起到有效作用。

刑法作為公民人身財產(chǎn)權(quán)益的最后一道保障，擁有最嚴(yán)厲的懲戒力度，互聯(lián)網(wǎng)金融問題平臺需要刑法的適時介入來凈化新金融業(yè)態(tài)環(huán)境，同時不能過度打擊使其失去創(chuàng)新活力。因此刑法對互聯(lián)網(wǎng)金融的介入應(yīng)當(dāng)遵循責(zé)任界分原則、二次違法原則和比例原則，遵循金融市場運行的基本規(guī)律，在尋求互聯(lián)網(wǎng)金融安全與互聯(lián)網(wǎng)金融效益平衡的基礎(chǔ)上，發(fā)揮保障與懲治的功能。

(二)互聯(lián)網(wǎng)金融問題平臺的監(jiān)管預(yù)警對策

“1+3”的監(jiān)管體系之下，資金存管、登記備案、信息披露等內(nèi)容得以細(xì)化，但P2P借貸運作細(xì)節(jié)、違規(guī)懲罰等內(nèi)容亦待明確?！蛾P(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》的出臺明確了行業(yè)監(jiān)管的主體為銀監(jiān)會，但傳統(tǒng)的監(jiān)管規(guī)則難以適應(yīng)新金融混業(yè)經(jīng)營的趨勢，互聯(lián)網(wǎng)金融對現(xiàn)行金融運營壁壘與金融管理體制有所沖擊與突破，具有復(fù)雜多元的特征，其所處的環(huán)境和其不斷擴張的范圍需要全新的監(jiān)管主體和監(jiān)管立場，以提高監(jiān)管效率和消除監(jiān)管的真空地帶。在這方面可以借鑒一些其他國家的監(jiān)管經(jīng)驗。美式監(jiān)管擁有更為成熟的業(yè)態(tài)，美國的P2P平臺自誕生起就受到SEC、FTC、CFPB根據(jù)平臺類型的分頭監(jiān)管，同時也會受到所在地方的監(jiān)管體制監(jiān)管，在信息披露的同時，能夠保證用戶信息安全，對借款人信息進行評估評級。當(dāng)然更重要的是監(jiān)管應(yīng)從我國國情出發(fā)，實行不同的機構(gòu)定位和監(jiān)管思路。除了行政監(jiān)管之外，行業(yè)自律組織的監(jiān)管是最有效的監(jiān)管方式。完善行業(yè)準(zhǔn)入制度、退出機制和內(nèi)部分享機制，建立全國統(tǒng)一的互聯(lián)網(wǎng)個人征信查詢系統(tǒng)，將P2P平臺上的違約記錄與央行征信系統(tǒng)掛鉤，從而幫助P2P平臺在借貸雙方身份審核上有更良好的導(dǎo)向。

發(fā)生平臺的技術(shù)安全性風(fēng)險，金融監(jiān)管部門也應(yīng)做好與執(zhí)法部門的銜接工作。同時在公安機關(guān)經(jīng)偵部門應(yīng)完善情報信息網(wǎng)絡(luò)的構(gòu)建，強化陣地控制，提高預(yù)警能力和打擊能力，掌握應(yīng)對犯罪行為的主動權(quán)。

(三)互聯(lián)網(wǎng)金融問題平臺的保險預(yù)警對策

作為網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)的P2P平臺承擔(dān)客觀、真實、全面、及時進行信息披露的責(zé)任，但不承擔(dān)借貸違約風(fēng)險，在存管、備案的趨勢下，越來越多的P2P平臺引入保險這一概念為風(fēng)險防控保駕護航。利用保險業(yè)防范風(fēng)險、提供保障的能力來占據(jù)更多的市場份額，另一方面，財險業(yè)也正努力打破車險一家獨大的局面，推進優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，各家公司在制定戰(zhàn)略時也瞄準(zhǔn)了“互聯(lián)網(wǎng)+”這一概念。P2P網(wǎng)貸旨在響應(yīng)普惠金融的理念，但大部分人缺少相應(yīng)的風(fēng)險防范能力和基本的金融知識，導(dǎo)致非法集資類案件多發(fā)，因而利用保險來防范風(fēng)險不失為一個明智的舉措。

大數(shù)定律和概率統(tǒng)計共同構(gòu)成了保險業(yè)的數(shù)理基礎(chǔ)，形成了一整套完整系統(tǒng)的風(fēng)險管控理論，從事前防范到事中監(jiān)測，再到事后的補償和給付，使保險成為P2P平臺防火墻成為一種趨勢。保險能夠緩解P2P平臺的運營風(fēng)險，避免大量擠兌的出現(xiàn)，在一定程度上維護金融秩序的穩(wěn)定。

[ 注 釋 ]

①陸俊煒，沈慧.淺析網(wǎng)絡(luò)造謠的刑事法律適用[J].中國檢察官，2013(11).

②張莉.監(jiān)管“靴子”落地在即，P2P網(wǎng)貸面臨洗牌[N].中國證券報，2015-2-27.