楊雨晨

中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073

一、有關(guān)引渡的概述

(一)引渡的定義

欲論“不引渡”，必先明確何為引渡。引渡(extradition)，指一國的主管機(jī)關(guān)應(yīng)他國主管機(jī)關(guān)的請求，將在本國境內(nèi)而被他國指控犯罪或判處刑罰的人交給請求國審判或執(zhí)行處罰的國際司法協(xié)助行為。引渡主要涉及引渡的主體與對象。

有權(quán)請求引渡的主體，指有權(quán)請求引渡的國家，一般是針對罪犯主張司法管轄權(quán)的國家。主要有三類：(1)罪犯本人所屬國，基于屬人管轄權(quán)。(2)犯罪行為發(fā)生地國，基于屬地管轄權(quán)。(3)受害國，指遭受犯罪行為所造成后果的國家，基于保護(hù)管轄權(quán)。原則上，上述三類國家都可以主張對罪犯的引渡，而被請求國則可自由決定將罪犯引渡給哪一國家，也有一些國際條約針對這類引渡的積極沖突做了規(guī)定。

引渡的對象，指被某國指控為犯罪或判刑的人。他可以是請求引渡國的國民，也可以是被請求國或者第三國的國民，但大多數(shù)國家基于國家主權(quán)以及屬人管轄權(quán)的考慮，一般拒絕向外國引渡本國人，如我國《引渡法》則是明文拒絕引渡本國人①。

(二)引渡的歷史沿革

最早的引渡活動，可以追溯至公元前1280年，埃及國王拉默賽斯二世與赫梯族國王哈杜西三世在結(jié)束敘利亞戰(zhàn)爭后簽訂了“和平條約”，條約包括了對來自對方國家逃亡犯罪人予以引渡的條款，這被認(rèn)為是最早的引渡條約，而被引渡的對象是政治犯、異教徒、逃兵等等，因此，早期的引渡是君主之間為鏟除異己的互惠交易。

直至18世紀(jì)資產(chǎn)階級的啟蒙運動蓬勃發(fā)展之時，一些啟蒙思想家基于維護(hù)人權(quán)的考慮，強(qiáng)烈要求將政治犯排除在被引渡的對象范圍之外。直至19世紀(jì)，比利時和英國先后頒布了引渡法，正式標(biāo)志著現(xiàn)代引渡制度的誕生——使其從早期的政治交易轉(zhuǎn)變?yōu)閲H司法協(xié)助活動。時至今日，引渡已經(jīng)成為國家之間打擊刑事罪犯、進(jìn)行刑事合作、實現(xiàn)司法正義的重要途徑②。

(三)關(guān)于引渡的一些原則

1.政治犯與軍事犯不引渡。是指國家對于由于政治原因而遭受外國追訴的外國人不予引渡。這是一項各國公認(rèn)的國際法原則。另外，軍事犯罪侵犯的是一國的軍事與國防利益，具有較強(qiáng)的政治性，而司法意義上的引渡則著眼于破壞社會秩序的行為，因此軍事犯也成為拒絕引渡的原因。

2.一事不再理的拒絕引渡。如果被請求國正在處理或者已經(jīng)處理完畢引渡請求涉及的犯罪，那么處于司法管轄權(quán)的考慮，一般拒絕再向他國引渡。

3.本國國民不引渡。出于對本國國民的管轄權(quán)，以及保護(hù)本國國民的政治感情因素，被請求國得拒絕引渡本國國民，這里面也包含著對外國司法的不信任，懷疑其國民一旦被引渡，將遭受外國司法的不公正待遇。

4.死刑犯不引渡。當(dāng)被請求國有理由認(rèn)為在引渡后被引渡人可能被處以死刑時，不予引渡。下面將重點論述死刑犯不引渡制度。

二、死刑犯不引渡與人權(quán)保護(hù)

早期的引渡制度就是君主們?yōu)榱饲宄畏?，自然不存在死刑犯不引渡的問題，但是隨著世界人權(quán)理論與人權(quán)運動的發(fā)展，人權(quán)越來越受到重視與認(rèn)可，而生存權(quán)作為最基本的人權(quán)也格外受到人們的尊重，這進(jìn)一步奠定了罪犯作為人的生存權(quán)也應(yīng)該得到保護(hù)的理論基礎(chǔ)，簡言之，對罪犯的人權(quán)保護(hù)主要落在對其生存權(quán)的保護(hù)上，與之相對的，死刑作為侵犯生存權(quán)的刑罰就顯得極度野蠻。正如意大利刑法學(xué)家貝卡尼亞《犯罪與刑罰》一書提到的，刑法的目的并不是復(fù)仇，死刑作為一種殘酷刑法并不能有效防止犯罪。越來越多的國家開始廢除死刑，根據(jù)有關(guān)組織的統(tǒng)計的數(shù)據(jù)，截止2015年全球有101個國家完全廢除了死刑，另外還有33個國家事實上不再判處死刑③?！皬U死”、“限死”成為世界潮流。

受到廢除死刑的潮流的影響，“死刑犯不引渡”逐漸走進(jìn)引渡制度，并與國際人權(quán)保護(hù)緊密聯(lián)系在一起。一些國家基于人權(quán)保護(hù)的考慮已經(jīng)廢除了死刑，它們認(rèn)為死刑是不人道的，因此其引渡法一般拒絕將人引渡至可能被執(zhí)行死刑的國家。

本文分析，廢死國拒絕引渡死刑犯，除了基于保護(hù)人權(quán)的考慮，也可能出于以下的原因：

(一)保護(hù)本國的公共秩序。在已經(jīng)廢除死刑的國家，禁止死刑被認(rèn)為是一國的公共秩序，作為其國家主權(quán)的體現(xiàn)，不僅對內(nèi)應(yīng)該貫徹落實，對外也應(yīng)受到尊重。

(二)對尚未廢除死刑國家的抗議。正因其認(rèn)為死刑野蠻不人道，有的國家才廢除死刑，如果有未廢除死刑的國家申請引渡，而被引渡人極有可能被處以死刑，這對廢死國無疑是野蠻未開化之舉，自己如果同意，也將成為實施野蠻行為的幫兇。

(三)遵循其國內(nèi)的法律秩序。即廢死國不同意引渡死刑犯，倒并非是為了維護(hù)本國公共秩序或者抗議未廢死的請求國，而僅僅是因其考慮到，自己的同意引渡的行為將導(dǎo)致罪犯被執(zhí)行死刑(盡管是間接的)，這與其排除死刑的國內(nèi)法律制度不符。

三、死刑犯不引渡在國際條約中的表現(xiàn)

(一)死刑犯不引渡原則的普遍化

一般人初窺死刑犯不引渡原則后，往往會認(rèn)為，這一原則僅適用于已經(jīng)廢除死刑的國家與尚未廢除死刑國家之間的條約，僅發(fā)生在尚未廢死國向已廢死國提出引渡申請的情況下，其實不然，死刑犯不引渡普遍適用于國際引渡條約，這既包括雙方均已廢除死刑的國家之間的條約，也甚至包括雙方均未廢除死刑的國家之間的條約?？傊瑮l約國是否廢除死刑與條約本身是否規(guī)定死刑犯不引渡沒有必然關(guān)系，死刑犯不引渡成為引渡條約的普遍原則。

(二)死刑犯不引渡原則的特別強(qiáng)調(diào)

受助于國際人權(quán)運動的蓬勃發(fā)展，許多國家越來越重視死刑犯不引渡，在有些引渡條約之中，并未對傳統(tǒng)的政治犯不引渡、國民不引渡加以贅述，而是特別強(qiáng)調(diào)死刑犯不引渡，足見其受重視程度。

(三)死刑犯不引渡原則對人權(quán)保護(hù)的再突出

傳統(tǒng)的死刑犯不引渡，主要是請求國與被請求國之間的刑法制度的沖突，以及兩國的國家利益的角力，廢死國雖極力保護(hù)人權(quán)，但這個人權(quán)卻是一個抽象的“大旗”，對個案中的作為被請求對象的罪犯的權(quán)益沒有具體的關(guān)注。隨著死刑犯不引渡原則的發(fā)展，這一原則開始賦予被請求引渡人主動抗辯與主張權(quán)利的余地，被請求引渡人往往可以向被請求國申請司法救濟(jì)與保護(hù)——這從被請求引渡人的個體人權(quán)保護(hù)的角度，賦予了死刑犯不引渡原則以新的內(nèi)涵。

四、死刑犯不引渡對我國的消極影響

這個問題在我國是尤為有現(xiàn)實意義的。近來大量貪官外逃，而我國對貪污罪仍保留處以死刑的刑罰，貪官外逃國常以死刑犯不引渡為由拒絕中國的引渡請求，這不僅不利于我國的反腐工作，也將造成國家財產(chǎn)的外流。

(一)死刑犯不引渡成為我國對外簽訂引渡條約的主要障礙

有些國家將廢除死刑作為保障人權(quán)的重要內(nèi)容，自然不能允許死刑犯的引渡，而有些國家則看重死刑作為威懾、打擊犯罪的必要手段，也有如我國有死刑的歷史傳統(tǒng)與民意基礎(chǔ)。當(dāng)這二者作為被請求國與請求國，便產(chǎn)生了難以避免的沖突，沖突的根源是國家對死刑的認(rèn)識以及價值取向的不同。

因此，我國與大多數(shù)歐美國家尚未簽訂引渡條約，這其中有政治與意識形態(tài)的問題，也有關(guān)于死刑犯不引渡的沖突問題，以往我國在與廢死國的談判中常常采用擱置爭議或者含糊其辭的做法，但效果并不好，我國與歐美國家往往難以締結(jié)雙邊引渡條款，因此貪官多逃亡美國、加拿大、澳大利亞等國家。而這些國家往往要求根據(jù)雙邊引渡條約方可進(jìn)行引渡。

(二)對外“不判處死刑”的承諾的性質(zhì)與沖突

遠(yuǎn)華特大走私案主犯賴昌星外逃加拿大多年，直到2011年才被加拿大遣返回中國。本案中，加拿大為避開“條約前置主義”的限制，采取的是遣返而非引渡的方式向中方移交賴昌星，但也特別與中方達(dá)成了不對賴昌星判處死刑的協(xié)議。那么我國作為一個尚未廢除死刑的國家，向被請求引渡國做出的不判處被請求引渡對象死刑的承諾究竟屬于何種性質(zhì)呢？

根據(jù)我國《刑事訴訟法》，任何人未經(jīng)審判不得被認(rèn)定為有罪，因此，像賴昌星這類外逃者在受審之前只能是受檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)通緝追訴的犯罪嫌棄人，其罪行未定，遑論判處何種刑罰，因此，我國向被請求國做出的承諾建立在我國對可能判處刑罰的預(yù)估上，而具體做出承諾的，一般是我國司法部與最高司法機(jī)關(guān)，如遠(yuǎn)華走私案中，最高法早在2007年就表示承諾不判處賴昌星死刑。

如果被請求引渡人本身涉及的罪名的最高法定刑達(dá)不到死刑，那么此承諾也符合我國國內(nèi)的法律秩序，但一旦被請求引渡人本身很有可能被判處死刑，卻對外承諾不判處死刑，最終也的確未判死刑，則會擾亂國內(nèi)的司法秩序，造成罪責(zé)刑不相適應(yīng)的結(jié)果。應(yīng)當(dāng)說，對外不判處死刑的承諾屬于我國的無奈之舉，要么選擇堅持國內(nèi)法律秩序，任由嫌疑人逍遙法外，要么選擇承諾不判處死刑，將嫌疑人引渡回國接受制裁。

五、如何降低“死刑犯不引渡”原則對我國的消極影響

正如前言，我國對“死刑犯不引渡”原則的排除嚴(yán)重影響了我國同歐美國家的司法協(xié)助活動，如果一味地拒絕“死刑犯不引渡”原則，也會導(dǎo)致犯罪難以得到追訴等問題。因此，我們有必要思考如何降低這種負(fù)面影響。

(一)接受“死刑犯不引渡”原則

盡管接受死刑犯不引渡原則、承諾不判處死刑將會對我國國內(nèi)的司法秩序造成一定的負(fù)面影響，但從總體來看，這一無奈之舉是利大于弊的。

首先，國內(nèi)保留死刑與接受死刑犯不引渡原則之間并不矛盾。以往我們傾向于認(rèn)為，只有國內(nèi)廢除死刑，方可同意死刑犯不引渡原則，否則，有損國家司法主權(quán)。這種看法雖有一定道理，但放在國際司法協(xié)作的世界大潮流背景之下，未免顯得機(jī)械與自我。我國接受死刑犯不引渡原則，可以通過修改刑事訴訟法解決法律適用的問題，或者干脆放棄對死刑犯的引渡，但能夠通過與歐美國家簽訂的引渡條約來引渡其他犯罪的嫌疑人?？傊椒`活多樣。

其次，接受死刑犯不引渡原則有利于我國國際形象的提升④。世界上有一百多個國家已經(jīng)廢除了死刑，廢除死刑成了一種世界潮流，不論我國國內(nèi)是否保留死刑，對外來看，接受死刑犯不引渡原則，都將使我國的人權(quán)保護(hù)形象更上一層樓，少受西方國家的人權(quán)問題的責(zé)難。

另外，接受死刑犯不引渡原則有利于追訴犯罪。目前我國有大量的外逃貪官以及其他一些經(jīng)濟(jì)犯罪的犯罪嫌疑人，他們所在的歐美國家往往不能通過引渡程序?qū)⑾右扇艘平唤o我國。我國一貫的做法是個案磋商，主要是外交的磋商，使得這些國家以遣返等其他方式將嫌疑人移交我國，但明顯，這種做法的效率低，成功率低，仍有不少的嫌疑人逍遙海外，如果接受死刑犯不引渡原則，與這些國家簽訂引渡條約，則可將引渡活動常態(tài)化、規(guī)范化，這些嫌疑人便都無所遁形，外國的司法機(jī)關(guān)也難以推辭搪塞。

(二)建立承諾與保證及其監(jiān)督機(jī)制

對外做出的不判處死刑或者不執(zhí)行死刑，往往要充分、足以使被請求引渡國的司法機(jī)關(guān)相信，而這種信任不能僅憑對外的承諾，我國在內(nèi)也要有一套落實承諾的機(jī)制。如賴昌星一案庭審之時，我國就允許加拿大的外交官員到庭旁聽了案件，這些能夠使被請求引渡國信任的手段與方法都可以固定下來形成制度。

(三)在國內(nèi)逐步建立保護(hù)人權(quán)理念與防止嫌疑人外逃

這一點是從長遠(yuǎn)來談的建議措施。在目前的社會環(huán)境下，我們盡管在“稱贊”接受死刑犯不引渡原則的諸多好處，但是我們也不得不承認(rèn)，接受這一原則對我國國內(nèi)法制的沖擊，尤其是可能造成同罪輕罰的結(jié)果。如果犯罪主體是巨貪，依法應(yīng)當(dāng)判處死刑而不判，一般民眾是難以接受的，長期來看，這有損我國的司法公信力。

放眼世界，廢死依然成為文明的潮流，我國現(xiàn)在不接受廢除死刑，無非在于國情如此，死刑在我國有適合其生存的土壤，但我國刑法學(xué)界也逐漸開始接受西方保護(hù)人權(quán)的觀念，我國的民眾也在逐漸了解，我國作為一個主流大國不能逆世界潮流而行，因此我們在國內(nèi)法保留死刑的一方面，要進(jìn)行保護(hù)人權(quán)等先進(jìn)理念的宣傳，至少使得人民群眾不再盲目信仰死刑的威力。短期來看，這一舉措可以使得我國在死刑犯引渡方面的妥協(xié)得到國內(nèi)人民的理解，長期來看，這可以推進(jìn)我國死刑的改革，順應(yīng)世界潮流。

至于防止嫌疑人外逃，這一點是從源頭上解決問題，是一個老生常談的話題，目前來看，主要可以從兩個方面著手解決，一是“全國一盤棋”，在防止嫌疑人外逃上形成全國聯(lián)動的局面，更快響應(yīng)，更快處理。二是鼓勵已經(jīng)外逃的人員投案自首，如最高法、最高檢、公安部、外交部就曾于2014年發(fā)布過《關(guān)于敦促在逃境外經(jīng)濟(jì)犯罪人員投案自首的通告》。

[ 注 釋 ]

①溫耀原.論引渡中的主權(quán)與人權(quán)——以引渡原則為視角[J].法學(xué)雜志，2013，34(05)：97-103.

②蘇卡妮.“死刑犯不引渡”之利弊及啟示[J].哈爾濱師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2016(04)：66-70.

③Death penalty 2015：the good and the bad[EB/OL].大赦國際網(wǎng)站，23 July，2015.

④黃曉菁.政治犯與死刑犯不引渡原則問題研究[D].廈門大學(xué)，2008.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]蘇卡妮.“死刑犯不引渡”之利弊及啟示[J].哈爾濱師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2016(04)：66-70.

[2]杜江.我國外逃貪官引渡的法律障礙及對策研究[D].華中師范大學(xué)，2014.

[3]羅振河.國際刑事司法協(xié)助之引渡問題研究[D].廣西師范大學(xué)，2014.

[4]張紹航.現(xiàn)代引渡制度的核心原則[D].吉林大學(xué)，2013.

[5]黃維彬.國際引渡制度最新發(fā)展探析[D].河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)，2012.

[6]張永飛.死刑犯不引渡原則研究[D].華東政法大學(xué)，2009.

[7]徐乃斌.《聯(lián)合國反腐敗公約》中的引渡制度探析[J].河北法學(xué)，2009(04)：90-95.

[8]黃曉菁.政治犯與死刑犯不引渡原則問題研究[D].廈門大學(xué)，2008.