韓 櫻

中鐵二十一局集團第二工程有限公司，甘肅 蘭州 730000

在施工企業(yè)發(fā)展進程中，由于企業(yè)領導的法律意識淡薄，存在僥幸心理來躲避法律的管控，情況嚴重時，極有可能需要承擔一定的法律責任。開展工程項目管理時，管理者不知如何科學而合理的運用法律手段，容易滋生法律風險。一旦滋生法律風險，是難以掌控的，甚至會讓法律風險逐步擴大，以致于后果難以挽回。面對此類問題，應重視對建設工程施工中法律風險的防控，從而確保項目高效、安全的實施。

一、企業(yè)法律風險的定義

企業(yè)法律風險指的是由于企業(yè)外部的法律環(huán)境發(fā)生了系列變化，或企業(yè)與其他單位未能嚴格按照合同或法律法規(guī)來行使權利與義務，致使企業(yè)出現(xiàn)不良的法律后果。不良的法律后果主要包括需承擔的潛在經(jīng)濟損失或額外損失。通常來講，法律風險主要包含經(jīng)濟性損失、商譽受損、資產(chǎn)受損、其他損害等，還包括行政處罰、法律制裁、刑事處罰風險與民事索賠、民事裁決、民事判決風險等。導致各類法律風險的原因很多，如違反了國家的法律法規(guī)、侵權、合同違約等[1]。

二、建設工程施工的法律風險防控措施

(一)項目前期法律風險防范

1.招投標法律風險的防范

在招投標階段，建設工程極易發(fā)生招投標行為違規(guī)風險，為對此類風險進行防范，建設方需要結合《招投標法實施條例》、《招標投標法》等規(guī)范，對招標項目范圍、邀請招標項目范圍等進行科學的區(qū)分。施工方屬于投標方，禁止出現(xiàn)串標現(xiàn)象，且不能冒充他人投標，禁止弄虛作假來騙標，違規(guī)操作者就會收到相關部門的處理，如罰款、取消投標資格或吊銷企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照等。若投標者開展共同投標模式，則需簽訂共同投標的相關協(xié)議，將協(xié)議和投標文件共同交于招標方，以降低串標風險[2]。

2.轉包、掛靠與分包法律風險防控

承包者不可開展違法承包或轉包，也不可掛靠相關的承包項目。結合《施工合同糾紛司法解釋》中第4條的相關規(guī)定，我們了解到若在工程項目轉包或開展違法分包處理時，缺乏資質(zhì)的施工團隊借用存在一定資質(zhì)的企業(yè)名義來簽訂相關合同，在此種狀態(tài)下，合同是無效的，且法院可對承包者非法所得進行收繳，所產(chǎn)生的工程利潤也不會受到法律的保護。與此同時，行為人也會遭到法律相關的行政處罰。

合法分包和非法轉包的實際區(qū)別在于：其一，是否把工程項目的核心部分發(fā)包給第三方；其二，是否能實現(xiàn)對工程項目實施全方位管理。若承包者僅僅收取相應的管理費用，缺乏一定的管理者，未對施工質(zhì)量、安全等予以管理，極可能被認定為轉包。開展合法分包時，總承包者應加強對分包過程的管控[3]。

(二)項目中期法律風險的防控

1.施工合同風險防控

在《標準施工招標文件》之中要求通用合同條款可被招標方不加修改的進行引用。同時，在《標準施工招標文件》之中關于“通過用合同條款”進行規(guī)定時，要求解釋合同文件的先后順序為：合同協(xié)議書——中標通知書——投標文件與附錄——專用性合同條款——通用合同條款——設計規(guī)范與要求——圖紙——工程量清單——其他文件。

此外，在該文件中第6條規(guī)定，專用的合同條款不一定要比通用合同條款優(yōu)先，若專用條款是對同通用條款的補充，則專用條款在解釋順序上具有優(yōu)先權。若通用條款未要求專用條款可提出不同的約定，專用條款所補充的內(nèi)容與通用條款的強制性條款存在抵觸現(xiàn)象，那么在這種情況下則一般選擇適用通用條款。

2.簽證、簽章授權法律風險防控

(1)簽章授權。若發(fā)包方代表、承包方項目經(jīng)理在合同規(guī)定授權內(nèi)進行簽章，盡管未通過相關的內(nèi)部流程，此簽章也是有效的，且受法律保護。若合同是約定授權人以外的人簽章，或承包方項目經(jīng)理、發(fā)包方代表超出授權范圍予以簽章，則為無權代理，此簽章的法律效力處于待定狀態(tài)，若雙方未進行追認，則此簽章自始無效。若雙方在授權范圍上約定并不明確，或授權者范圍也不明確，亦或是存在其他過錯而讓對方認為簽章者具有簽章權力，即為表見代理，此簽章文件是有效的。由此可見，在簽署施工文件時，應嚴格審查對方簽章者的授權范圍、具體身份，還要管理己方簽章者，從而保證簽章文件的有效性。

(2)簽證缺乏時的處理措施。在項目建設過程中，承包方無法獲取簽證的問題時有發(fā)生，導致項目工程量變更、工期拖延等情況下缺乏一定的依據(jù)。若工期拖延簽證缺乏，據(jù)相關司法實踐表明，不可簡單的依據(jù)此來認定承包方缺乏一定的工期拖延權。若承包方可以舉證在簽證辦理期限之內(nèi)向發(fā)包方提出工期拖延的相關要求，或者出具由于發(fā)包方遲遲不支付工程款而影響施工進度順利開展的相關書面證據(jù)，應支持承包方所提出的工期拖延要求，否則承包方是沒有工期

拖延權的。若工程變更簽證缺乏，導致承包方與發(fā)包方在工程量上存在爭議，可借助來往的函件、雙方所簽訂的協(xié)議等來證明發(fā)包方同意承包方進行工程量變更，可借助證人、證言等對雙方存在爭議的工程量予以證明。

3.合同默認條款法律風險防控

所謂的默認條款，就是雙方當事人在具體的合同中約定，若一方未及時針對對方所提出的要求進行回應，經(jīng)過規(guī)定期限后，則視為默認對方要求。此段特定期間是民法除斥期間，經(jīng)過之后，一方當事人就會喪失此權利。而承包方則可利用這些條款來保護自身的權益，而于發(fā)包方而言，應防止除斥期間超過，否則會對自身產(chǎn)生不利影響。

(三)項目后期法律風險防控

簽訂施工合同之后，在項目后期，若一方對另一方在工程量、工程單價等方面有所質(zhì)疑，需要結合合同具體規(guī)定與法律規(guī)定來予以處理，否則會對自身造成不利影響。例如，在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的第3條中，建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

1.修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持。

2.修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

若由于發(fā)包方的失誤導致建設工程存在不合格的現(xiàn)象而造成損失，發(fā)包方需要承擔一定的責任。再如，施工合同中規(guī)定，若發(fā)包方?jīng)]有正當?shù)睦碛刹唤邮展こ添椖?，那么從應當接收工程之日起，發(fā)包方需承擔管理主體工程項目所產(chǎn)生的成品保護、照管、曝光等費用，若發(fā)包方無法提供不接收此工程的正當理由，且產(chǎn)生拒絕簽認工程量清單、結算依據(jù)等行為，項目維護費用則由發(fā)包方承擔，根據(jù)《合同法》的相關規(guī)定，發(fā)包方還需要承擔由于意外事件發(fā)生損毀現(xiàn)象而滋生的風險。若存在不可抗力因素，不意味著要將某一方義務予以解除。結合《合同法》的相關要求，一方遭遇不可抗力時，需要及時通知另一方，還要以書面的形式對情況進行說明。此外，發(fā)生不可抗力后，合同當事者均應采取相應的措施來予以控制，從而將損失降至最小。

三、結語

當前，建設工程施工中法律風險防控工作的實施，相關人員必須要了解施工中存在的法律風險有哪些，才能在具體的施工過程中提出相應的措施來達到法律風險防控的目的。建設工程施工中法律風險的防控，應增強相關人員的法律意識，構建完善的法律風險防控機制，確定好法律法規(guī)的具體執(zhí)行程序等，是降低法律風險的有效途徑，從而推動建筑行業(yè)實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]仲衛(wèi)東.建筑施工企業(yè)法律風險防范[J].現(xiàn)代職業(yè)教育，2016(21)：129.

[2]李金淑.建設工程施工合同中承包人法律風險研究[J].四川水泥，2016(04)：287.

[3]歐陽東，李陽.論建設工程施工的法律風險防控[J].建筑經(jīng)濟，2014，35(10)：95-98.