杜鵬飛

黑龍江大學法學院，黑龍江 哈爾濱 150000

一、釋明權(quán)概念

釋明權(quán)源于大陸法系，釋明權(quán)中的“釋明”原意是指“使不明確的事項變得明確”。①法官釋明權(quán)制度最早在1877年德國的《民事訴訟法草案》中提出，為了彌補絕對當事人主義的缺陷，法官釋明權(quán)這一制度被廣泛應用。

二、釋明權(quán)的法律性質(zhì)

圍繞著釋明權(quán)的法律性質(zhì)，理論界一直沒有形成通說，一般分為以下幾種觀點：1、“權(quán)利說”，釋明是法律賦予法官的一項訴訟權(quán)利，法官可以自由選擇決定行使或者不行使。典型代表國家是法國，法國立法上對釋明權(quán)的規(guī)范比較寬泛不具體，賦予了法官可以自由的裁量使用釋明權(quán)，并未明確規(guī)定違反的的法律后果。2、“義務說”，釋明權(quán)是法律規(guī)定的義務，應當履行義務實施釋明權(quán)而未行使的時候構(gòu)成違法即法官應當積極履行告知提示義務卻沒有告知提示的，需要追究責任，承擔后果。日本更加傾向于“義務說”，日本最高法院在20世紀50年代的判例進一步確定了法官釋明的一種義務，當法官未盡到實名的義務可能會導致案件發(fā)回重審。3、“權(quán)利義務說”，釋明既被視為法官的一項訴訟權(quán)利，又被視為法官的一項訴訟義務。不僅是法官的權(quán)利，也是法官的義務。日本學者谷口安平也認為，“法官釋明在某一程度內(nèi)是義務，在該程序之上就轉(zhuǎn)化為權(quán)利。而再超過一定限度，將變成違法?！雹?/p>

三、釋明權(quán)的功能

(一)釋明權(quán)能夠彌補當事人主義模式下的缺陷，即控訴、辯護雙方當事人在訴訟中居于主導地位，即使當事人可能因為在法律事實或訴訟經(jīng)驗有所欠缺，而導致主張聲明不能清楚、不明確、不充分，欠妥當，但是法官只能消極的作出裁判，因此而導致實質(zhì)正義不能夠夠很好的實現(xiàn)，此時釋明權(quán)起到了促進實質(zhì)正義的功能。

(二)釋明權(quán)能夠保障當事人的訴訟權(quán)利，體現(xiàn)出人權(quán)精神，維護了訴訟程序的正當性。對當事人正當合理的釋明，避免的當事人承受程序上的不利，使當事人能更好行使辯論權(quán)、處分權(quán)。當事人主張和辯論的對象是法院和裁判的對象，當事人主張和辯論的事實和證據(jù)是法院裁判的依據(jù)，因此辯論是實現(xiàn)真實的方法，而釋明是對辯論的補充，釋明能夠促進有效辯論，發(fā)現(xiàn)真實。法官行使釋明權(quán)是引導啟示而非代替當事人來處分自己的民事實體權(quán)利和訴訟權(quán)利，保障了當事人的處分權(quán)，釋明使當事人的訴訟請求更加明確具體適當，利于實現(xiàn)實體的公正。

(三)防止法官突襲裁判。來自裁判者的突襲，是指訴訟審理過程中，裁判者沒有給予或充分地給予當事人攻擊或防御的機會和條件，便作出對案件的裁判。③釋明權(quán)能夠很好的解決此種問題，釋明增加了裁判者與當事人之間的溝通交流，當事人根據(jù)法官的釋明了解法官的心證或者法律見解，當事人能夠修正補充自己的主張、材料和答辯準備等等，法官和當事人對最終的結(jié)果有大體一致的預期，當事人會對最終裁判結(jié)果更加信服，減少當事人與裁判者之間的矛盾，減少上訴，從而提高了司法效率。

四、法官釋明權(quán)行使中存在的問題

(一)法官釋明權(quán)行使的范圍規(guī)定不夠明確

法官的法律觀點的釋明也并未納入釋明的范圍，法官在行使釋明權(quán)的過程中缺少統(tǒng)一的指導性原則，由于沒有明確的規(guī)定，法官行使釋明權(quán)時就會導致各個法官行使出現(xiàn)不同，因法官的實踐經(jīng)驗和法律知識的不同導致行使釋明權(quán)會出現(xiàn)偏差，結(jié)果是相似案件的處理可能出現(xiàn)不同結(jié)果，可能達不到行使釋明權(quán)應達到的實現(xiàn)實體公正提高司法效率的效果。釋明權(quán)行使的范圍應當明確，范圍不能過寬或者過窄，過寬可能會出現(xiàn)超職權(quán)主義的弊端，過窄不能夠充分發(fā)揮釋明權(quán)彌補當事人主義訴訟模式的缺陷。

(二)現(xiàn)有法律規(guī)定中的釋明權(quán)也還并不完善

雖然我國民事訴訟法上對于法官釋明權(quán)對釋明做了些相關的規(guī)定，這些規(guī)定的條款仍有欠缺，比如《證據(jù)規(guī)定》第35條規(guī)定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第34條規(guī)定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求?！痹趯嵺`中，這一條款缺乏可操作性，缺少一定的尺度，告知當事人變更訴訟請求很容易造成釋明權(quán)的濫用、干預了當事人的處分權(quán)，當事人很有可能懼于法院的權(quán)威而變更了訴訟請求。

(三)缺少當出現(xiàn)釋明不當時應當如何救濟的措施

法官行使釋明權(quán)關系到案件的審理結(jié)果是否適當、是否維護了當事人的合法權(quán)益，因此，應當賦予當事人救濟的權(quán)利，在法官行使釋明權(quán)不當時得以維護自身的合法權(quán)益，而我國立法在這方面目前沒有明確的規(guī)定。實踐中，釋明權(quán)的行使主要出現(xiàn)法官對待釋明權(quán)消極應付和法官過度的使用釋明權(quán)兩大問題。

五、關于完善我國釋明權(quán)規(guī)范的思考

(一)立法上確立釋明權(quán)的原則

釋明權(quán)既能保障程序正義，又能保障實體正義，因此將釋明權(quán)制度納入到我國的民事訴訟法中非常重要。釋明權(quán)本身比較偏實踐性，正面一一列舉相對困難，具有一定的模糊性，所以首先應當對釋明權(quán)進行原則性的規(guī)定，這樣法官在民事訴訟中得以按照統(tǒng)一的指導性原則來對當事人進行釋明，使不同法官在行使釋明權(quán)時不至于出現(xiàn)太大偏差，減少相類似的案件卻出現(xiàn)差別很大的結(jié)果的情況。然后，將典型的必須進行釋明的情況加以規(guī)定，并且在內(nèi)容規(guī)定上應力圖做到條款的明確和可操作性。而對于其他情況則由法官在實踐中根據(jù)總則的原則性規(guī)定，結(jié)合實際情況和審判經(jīng)驗來自由裁量。

(二)應當釋明的具體適用事項

1.舉證指導的釋明

為了使當事人能夠有效的舉證，法官有義務對當事人舉證進行指導，既應當對舉證的內(nèi)容釋明，又應當對當事人說明舉證不能的后果。在舉證指導釋明時應當保持中立，不應促使當事人提出新證據(jù)，以防造成對一方的偏袒發(fā)生不公平，釋明主要為了避免當事人舉證認識上偏離法律評價的主題，提高訴訟效率。

2.法院通過釋明來消除當事人的不當聲明

當事人在陳述過程中容易出現(xiàn)無用聲明或者有欺詐性的情況，法官可以要求當事人重新陳述或者去除不當聲明。

3.當事人聲明、陳述不夠明確時予以釋明

由于當事人的法律知識水平有所差別，難免有的當事人聲明模糊，不明確，矛盾，法官難以做出恰當裁判或無法做出裁判，此時就需要法官來行使釋明權(quán)，詢問并做出必要的解釋，使當事人的聲明清楚明確的同時要避免對當事人提供法律意見。

(三)釋明義務的約束機制

1.法官消極行使釋明權(quán)約束辦法

法律賦予當事人監(jiān)督及救濟措施來約束法官消極行使釋明權(quán)，法官消極行使釋明權(quán)時，當事人可以主動要求法官提醒或者促使法官說明，法官可自主說明彌補修正或者不說明，當法官消極行使釋明影響了裁判結(jié)果，導致不公正，當事人可以法官消極釋明作為提起上訴審申請，當事人可主張程序上存在瑕疵，請求重新審判。

2.法官過度行使釋明權(quán)約束辦法

法官過度行使釋明權(quán)會打破雙方當事人間的平衡關系，容易造成不公正的結(jié)果。第一，應當賦予當事人異議權(quán)，即在訴訟進行中，當事人可以對法官可能存在的違法釋明提出異議，法官對于當事人的異議應以書面裁定予以回應。第二，是賦予當事人的上訴審申請權(quán)，當事人可以法官過度行使釋明權(quán)為由向上訴審法院提出推翻原審裁判的請求。

[ 注 釋 ]

①張衛(wèi)平.訴訟構(gòu)架與程式[M].北京：清華大學出版社，2000，6：184.

②[日]谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新，劉榮軍譯.北京：中國政法大學出版社，1996：181.

③張衛(wèi)平，等.司法改革：分析與展開[M].北京：法律出版社，2003，4：195.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]張衛(wèi)平.民事訴訟“釋明”概念的展開[J].中外法學，2006(92).

[2]江偉，劉敏.論民事訴訟的模式的轉(zhuǎn)換與法官的釋明權(quán)[J].訴訟法論叢，2001.

[3]熊躍敏.民事訴訟中法官釋明權(quán)的實證研究——以釋明范圍為中心的考察[J].中國法學，2010(5).