蘇 杰

蘭州大學(xué)法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000

一、跨國(guó)代孕概述及案例介紹

(一)跨國(guó)代孕概述

在海牙國(guó)際私法會(huì)議2012年《國(guó)際代孕協(xié)議引發(fā)問(wèn)題的初步報(bào)告》附錄部分將國(guó)際代孕協(xié)議界定為居住在一國(guó)的意向父母與居住在另一國(guó)的孕母之間達(dá)成的代孕協(xié)議。該定義明確將跨國(guó)代孕協(xié)議中跨國(guó)因素的判斷標(biāo)準(zhǔn)設(shè)為居所，而不是國(guó)際私法上的慣常居所；至于代孕的界定，代孕一般根據(jù)當(dāng)事人之間的基因關(guān)系進(jìn)行分類：一是完全代孕；二是體外受精或胚胎重置代孕；三是局部代孕；四是捐胚代孕。①

(二)案例介紹

2007年9月，一對(duì)日本夫妻赴印度代孕，通過(guò)局部代孕方式，印度孕母生下嬰兒；通過(guò)印度高等法院判決日本丈夫是代孕子女的法定父親。抵達(dá)日本后，日本政府以分娩者為母、分娩者配偶為父的原則為由，拒絕承認(rèn)代孕兒童與日本夫妻的親子關(guān)系。最后，雙方只能辦理收養(yǎng)關(guān)系。

2014年，一對(duì)德國(guó)的男同性伴侶與美國(guó)加州女子簽訂代孕協(xié)議，通過(guò)局部代孕產(chǎn)下一名嬰兒。加州法院作出判決承認(rèn)兩位意向父親都是這名嬰兒的法定父親；回到德國(guó)，行政機(jī)構(gòu)以與日本政府相同理由拒絕身份登記；最后，德國(guó)聯(lián)邦最高法院基于兒童的最佳利益原則承認(rèn)美國(guó)加州法院的判決，承認(rèn)兩名意向父親都是代孕兒童的法定父親。

二、跨國(guó)代孕兒童身份認(rèn)定的主要學(xué)說(shuō)

(一)分娩說(shuō)

此學(xué)說(shuō)源于羅馬法“誰(shuí)分娩，誰(shuí)為母親”的諺語(yǔ)。②德國(guó)深受羅馬法的影響繼承了這一理論，后來(lái)日本也將該理論寫入其民法典。

(二)契約說(shuō)

此學(xué)說(shuō)是順應(yīng)代孕技術(shù)的出現(xiàn)和傳統(tǒng)親權(quán)關(guān)系的改變而產(chǎn)生的，在契約說(shuō)這種理論支持下，當(dāng)事人可以直接依據(jù)契約內(nèi)容來(lái)確定與代孕兒童的親權(quán)關(guān)系，從而體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。

(三)基因說(shuō)

此種理論指卵子的提供者是代孕兒童的母親，且法律不能更改。在這兩個(gè)案例中由于沒(méi)有國(guó)家采用該理論因而不做過(guò)多討論，現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中采用該理論的國(guó)家也較少。

(四)兒童最佳利益原則

該理論認(rèn)為，一切確定代孕兒童親權(quán)關(guān)系的行為均應(yīng)以維護(hù)兒童的最佳利益為最高原則且該原則的效力高于公共秩序保留，只要為了實(shí)現(xiàn)兒童的最佳利益就不能因?yàn)樗麌?guó)的判決與本國(guó)的政策、法律等不同而拒絕適用。

三、中國(guó)對(duì)于跨國(guó)代孕兒童身份認(rèn)定的相關(guān)規(guī)定

我國(guó)最早關(guān)于代孕問(wèn)題的法律規(guī)定是衛(wèi)生部在2001年8月頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》的第三條中；此外，國(guó)家衛(wèi)生計(jì)生委等12部門聯(lián)合制定了《關(guān)于建立查處違法違規(guī)應(yīng)用人類輔助生殖技術(shù)長(zhǎng)效工作機(jī)制的通知》等規(guī)定。③

可見(jiàn)，中國(guó)一直將代孕行為視為違法違規(guī)行為；至于在親子關(guān)系確認(rèn)方面，中國(guó)至今沒(méi)有明確的規(guī)定，但是中國(guó)2007年制定《未成年人保護(hù)法》，確立了“最大限度的保護(hù)未成年人利益”和“未成年人優(yōu)先”兩大基本原則。④可見(jiàn)，“兒童最佳利益原則”也是我國(guó)親子關(guān)系法的價(jià)值追求。⑤

四、跨國(guó)代孕兒童身份認(rèn)定的解決途徑

傳統(tǒng)的分娩說(shuō)已經(jīng)不能滿足需要，不能有效保護(hù)代孕兒童的合法權(quán)利，前述第一個(gè)案例中代孕兒童淪落為收養(yǎng)兒童的情況就是該學(xué)說(shuō)缺陷性的真實(shí)寫照；其次，契約說(shuō)雖然可以更多的滿足當(dāng)事主體的意思自治，但是僅僅依據(jù)契約來(lái)決定代孕兒童的命運(yùn)未免有些過(guò)于隨意，完全將兒童視為一種“物”來(lái)對(duì)待忽視了對(duì)兒童權(quán)利的保護(hù)，在當(dāng)今世界注重保護(hù)婦女兒童權(quán)益的大趨勢(shì)下顯然有很大的局限性；此外，運(yùn)用基因說(shuō)來(lái)確定親權(quán)關(guān)系難度就相對(duì)更大，在許多代孕案件中卵子或者精子均是由捐贈(zèng)得來(lái)，這就造成代孕兒童基因上的父母有時(shí)很難確定，甚至在某些特定情況下精子和卵子均由捐贈(zèng)獲得，就會(huì)導(dǎo)致代孕兒童可能由于找不到基因上的父母而淪為孤兒，這種情況對(duì)于代孕兒童是極為不公的，因此在社會(huì)實(shí)踐中并未廣泛被采用。

反觀案例二，可以看出采用兒童最佳利益原則作為最高原則對(duì)跨國(guó)代孕中親權(quán)關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)具有很強(qiáng)的優(yōu)越性，有利于更好的保護(hù)代孕兒童的權(quán)利，更符合社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)，將成為未來(lái)解決相應(yīng)問(wèn)題的發(fā)展方向。

[ 注 釋 ]

①何勤華，戴永盛主編.民商法新論[M].上海：上海復(fù)旦大學(xué)出版社，1999：225.

②Robin Marantz Henig，Pandora’s Baby：How the First Test TubeBabies Sparked the Reproductive Revolution，(Houghton MifflinHarcourt，2004：26-27.

③國(guó)家衛(wèi)生計(jì)生委辦公廳、中央綜治辦秘書(shū)室、中央網(wǎng)信辦秘書(shū)局，等.關(guān)于建立查處違法違規(guī)應(yīng)用人類輔助生殖技術(shù)長(zhǎng)效工作機(jī)制的通知：國(guó)衛(wèi)辦監(jiān)督發(fā)[2017]31號(hào)[EB/OL].http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=eee4361a6846643dbdfb&keyword=代孕&EncodingName=&Search_Mode=like&Search_IsTitle=0.

④馬憶南.父母與未成年子女的法律關(guān)系：從父母本位到子女本位.夏吟蘭主編.婚姻家庭法[M].北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2010：215.

⑤任巍.代孕生育的民法規(guī)制研究[D].吉林大學(xué)，2015：126.