朱白露

華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430079

目前，公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)因為其抽象性和不可參照性，其具體內(nèi)容到現(xiàn)在還沒有統(tǒng)一確切的說法，但正如我們所知，發(fā)達(dá)國家已經(jīng)開始界定公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)使用的范圍，仲裁庭的一些裁決也表現(xiàn)了一些有關(guān)于違反公平公正待遇的共性的內(nèi)容。因此，當(dāng)前我們可以在理論層面明確公平公正待遇的內(nèi)涵。我們能夠在探究公平公正待遇具體內(nèi)涵的階段中不去規(guī)定它的概念，而是歸納整理出其具體的適用范圍、適用規(guī)則、發(fā)展方向。因此，探析公平公正待遇的具體內(nèi)涵有著重要意義。

一、公平公正待遇的限制性解釋

《北美自由貿(mào)易協(xié)定》的締約國在21世紀(jì)初發(fā)布的對1105條(1)款的解釋，是目前在已經(jīng)對公平公正待遇進(jìn)行界定的國際投資條約中最有影響力的。關(guān)于NAFTA第1105條的解釋是這樣規(guī)定的：第一，協(xié)定第1105條中的“國際法”具體指的是“習(xí)慣國際法”；第二，“公平公正待遇”和“全面保護(hù)和安全”這兩個概念僅僅要求提供給投資者習(xí)慣國際法中最低待遇標(biāo)準(zhǔn)范圍之內(nèi)的待遇；第三，該待遇是獨立的，因此違反NAFTA的其它規(guī)定或其它獨立國際協(xié)定的裁定的情形不能被認(rèn)定為也違反了第1105(1)條的規(guī)定。①

但是，只按照習(xí)慣國際法去定義公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)具體內(nèi)涵是存在不當(dāng)之處的：第一，并沒有充足法理依據(jù)來排除國際法的其它表現(xiàn)形式。國際條約、一般法律原則、國際慣例等其它淵源也能作為界定公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容的參考；第二，習(xí)慣國際法是變化發(fā)展的。習(xí)慣國際法的形成需要國家反復(fù)一致的實踐和基于對某種法律規(guī)定的確信而進(jìn)行實踐。用這種原本發(fā)展變化就飄忽不定的事物去度量另一個抽象的事物，這讓實踐中是否違背公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的裁定越發(fā)不能有效進(jìn)行。

二、公平公正待遇的擴(kuò)大性解釋

因為缺乏對該待遇的詳細(xì)定義，國際投資爭端解決中心仲裁庭在處理與這項待遇有關(guān)的案件時，往往采用比習(xí)慣國際法最低標(biāo)準(zhǔn)更加寬泛的定義，因此逐漸提出關(guān)于公平公正待遇的要素，作為裁定是否違背此待遇的依據(jù)。其要點如下：穩(wěn)定及能預(yù)見的法律和商業(yè)背景條件必須為東道國所提供；不影響投資者的基本預(yù)期；不要求必須存在傳統(tǒng)國際法所謂的惡意；如果公平公正待遇條款被違背，東道國應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)賠償。②

(一)穩(wěn)定、可預(yù)見的法律和商業(yè)環(huán)境

投資條約的宗旨一般都是相互為投資制造有利條件，因此給予投資一個恒定、良好、可預(yù)期的法律和商業(yè)環(huán)境是必然的。為了實現(xiàn)公平公正待遇，東道國應(yīng)當(dāng)提供給投資一個穩(wěn)定和可預(yù)見的商業(yè)環(huán)境，并且投資者也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定義務(wù)。第一，投資方應(yīng)當(dāng)有能力承受一般的商業(yè)風(fēng)險，投資方要清楚地認(rèn)知到投資的風(fēng)險，對有高風(fēng)險的投資應(yīng)該謹(jǐn)慎地評估，不能有著把投資條約當(dāng)作投資失敗的保險條款的錯誤心理。第二，東道國總體的投資環(huán)境也是東道國務(wù)必要把握的內(nèi)容，必須在完全充足地把握東道國總體的投資環(huán)境的基礎(chǔ)上，分析投資計劃是否切實可行，期待的利潤是否能實現(xiàn)。

(二)投資者合理預(yù)期

投資者的合理預(yù)期本來是行政法上的概念，指的是法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)相對人由于信賴法律的穩(wěn)定性和政策連續(xù)性，而產(chǎn)生的對政策合理的期待利益③。投資者的合理預(yù)期即保護(hù)信任，保護(hù)投資者基于對東道國的法律政策和政府管理的信任，采取相應(yīng)行動而產(chǎn)生的利益。這種信任能促進(jìn)貿(mào)易交流和擴(kuò)大，對投資的穩(wěn)定活躍也大有裨益。如果東道國政府的政策變化無常，或者違背在訂立約定時對外國投資者的承諾，就會極大損害投資方的利益。保護(hù)投資者合理預(yù)期這項內(nèi)容作為仲裁庭裁定東道國給予投資者一定賠償，就能起到平衡雙方利益，促進(jìn)公平公正待遇實現(xiàn)的作用。

(三)不以惡意為條件

21世紀(jì)以來的仲裁案件的仲裁庭大多開始認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)以存在惡意作為適用公平公正待遇的條件。一方面，不公平不公正并不能與惡意等同，國際投資中東道國對外國投資者并不一定是存在惡意而采取的措施，也存在因為某些不得已的客觀原因而做出該違反公平公正待遇的行動。另一方面，如果東道國政府處理相關(guān)投資問題時，即便沒有惡意，但是顯著地疏忽或者濫用職權(quán)也可能違反公平公正待遇。因此，近年來仲裁庭認(rèn)為把惡意作為違反公平公正待遇的關(guān)鍵因素是不適合的，違反該待遇不要求以惡意為條件。

(四)賠償責(zé)任

賠償責(zé)任是指東道國如果違反公平公正待遇就要向外國投資者承擔(dān)賠償責(zé)任，以減輕投資方受損利益。隨著近來這些年國際投資仲裁實踐的發(fā)展，一些仲裁庭認(rèn)為違反公平公正待遇也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，履行賠償義務(wù)。通過采取這個觀點，當(dāng)出現(xiàn)傳統(tǒng)國際法的原則、規(guī)則無法或者不適宜調(diào)整仲裁案件的糾紛時，就可以適用公平公正待遇。在投資方?jīng)]有充足的證據(jù)支撐其訴求時，便可以引用公平公正待遇支撐索要賠償訴求，仲裁庭也能以違背公平公正待遇為理由裁決支付賠償。這樣對外國投資方利益的保護(hù)也得到了進(jìn)一步強(qiáng)化。

[ 注 釋 ]

①余勁松，周成新.國際投資法.第四版[M].北京：法律出版社，2014：234.

②余勁松，梁丹妮.公平公正待遇的最新發(fā)展動向及我國的對策[J].法學(xué)家，2007(6)：152.

③王錫鋅.行政法上的正當(dāng)期待保護(hù)原則述論[J].東方法學(xué)，2009(1).