張 源 王 妍

（071000 河北大學(xué)政法學(xué)院 河北 保定）

一、國際商事慣例法律性質(zhì)分析

國際商事慣例究竟是指什么，各國之間并沒有達(dá)成統(tǒng)一明確的共識，且各國的法律對此也沒有做出明確的規(guī)定，學(xué)術(shù)界也對此存在很多的爭論。根據(jù)《布萊克法律詞典》的釋義，國際商事慣例是指在國際商業(yè)往來中，商人們之間基于長期的交易所產(chǎn)生的為大家普遍認(rèn)同并使用的規(guī)則。從這一釋義來看，國際商事慣例與法律最大的區(qū)別在于，其并沒有權(quán)威的制定機(jī)關(guān)，也就沒有國家強(qiáng)制力來保證實施。從上述釋義來看，國際商事慣例僅是商人們之間形成的交易規(guī)則，并沒有體現(xiàn)出國際商事慣例的法律屬性。而關(guān)于國際商事慣例的法律性質(zhì)，存在三種觀點不同的學(xué)說：肯定說；否定說；準(zhǔn)法律說。

（一）國際商事慣例法律性質(zhì)之肯定說

持肯定說觀點的學(xué)者認(rèn)為，國際商事慣例雖非經(jīng)立法機(jī)構(gòu)制定，但仍具有法律規(guī)范的性質(zhì)。[1]從實證法角度出發(fā)，法律規(guī)范具備三個最顯著的特征：普遍性；強(qiáng)制性；權(quán)威性。

普遍性即可以普遍適用。持肯定說觀點的學(xué)者認(rèn)為，國際商事慣例是通行于商人社會的自治性規(guī)則，在商事交易中，為大家所遵守和認(rèn)同，并被普通適用。就其自身規(guī)則來說，規(guī)則體系清晰，條款規(guī)定明確清晰，符合商事交易的精神、原則與目的，可以被廣泛適用，因此其已經(jīng)具備了普遍性之性質(zhì)。強(qiáng)制性即強(qiáng)制執(zhí)行力或者稱之為法院裁判的可援引性。國際商事慣例是商人間的自治規(guī)則，是由商人之間的合意抽象而來的規(guī)則，而《合同法》保護(hù)的就是當(dāng)事人雙方之間的合意，且該合意在產(chǎn)生訴訟爭端時可以作為法院裁判的依據(jù)，因此其也具有相當(dāng)程度上的強(qiáng)制性。權(quán)威性即由權(quán)威機(jī)關(guān)制定。國際商事慣例是在長期的商業(yè)實踐中形成的，經(jīng)由國際商業(yè)組織將商業(yè)實踐抽象化而形成的。因此國際商事慣例權(quán)威性與否取決于國際商業(yè)組織之權(quán)威性。就國際商業(yè)組織來講，其歷經(jīng)多年，具有豐富的商事交易經(jīng)驗，對于商事交易的良性發(fā)展與穩(wěn)定發(fā)展起到十分重要的引導(dǎo)作用，國家的發(fā)展一定程度上也依賴于國際商業(yè)組織，需要通過商業(yè)組織來對商業(yè)進(jìn)行宏觀的把控與調(diào)整，因此，就不可避免地會賦予其一定的管理職能，承認(rèn)其在商業(yè)社會中的權(quán)威地位。因此，國際商事慣例也具備了權(quán)威性之性質(zhì)。

綜上所述，國際商事慣例具備了實證法學(xué)上所要求的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)具備的普遍性、強(qiáng)制性與權(quán)威性，因而其具備法律屬性。從有利于商業(yè)交易與商業(yè)發(fā)展來講，賦予國際商事慣例法律屬性，不僅可以更好的約束商人之間的交易，而且可以明確賦予商人由國際商事慣例而產(chǎn)生的請求權(quán)。

（二）國際商事慣例法律性質(zhì)之否定說

持否定說觀點的學(xué)者認(rèn)為國際商事慣例并不具備法律性質(zhì)，不屬于法律規(guī)范。就其法源地位而言，慣例并不當(dāng)然具有法源地位，國際習(xí)慣法是習(xí)慣上升為法律的結(jié)果，這一過程需經(jīng)立法機(jī)關(guān)的確認(rèn)或者判例法國家法院的確認(rèn)才會具有法律拘束力，從而上升為法律。而慣例則是習(xí)慣逐漸上升為法律前的產(chǎn)物，進(jìn)一步其可成為法源，但是在此之前，其并不具有法律性質(zhì)。就其制定機(jī)關(guān)而言，法律的制定機(jī)關(guān)是一國權(quán)威機(jī)關(guān)，就我國而言，我國的立法機(jī)關(guān)是全國人大及其常委會，其在我國是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，具有絕對的權(quán)威性；美聯(lián)邦的立法權(quán)由國會行使，而國會甚至可以否決總統(tǒng)的命令，其權(quán)威性可見一斑；德國立法權(quán)由議會行使，而德國的總統(tǒng)與總理均是由聯(lián)邦議會選舉產(chǎn)生，因此，聯(lián)邦議會享有至高無上的權(quán)威性。但是國際商事慣例并沒有一個確切的制定機(jī)關(guān)，其是在長期的商事交往中形成的由國際商業(yè)組織將其抽象化而形成的規(guī)則。其制定機(jī)關(guān)并不確定，因此更無法談及制定機(jī)關(guān)的權(quán)威性問題，再者，慣例的內(nèi)容并不穩(wěn)定，不具備法律的可預(yù)測性，而不可預(yù)測就帶來了法律規(guī)制的不確定性與適用的不穩(wěn)定性。就國家意志而言，法律體現(xiàn)的是國家意志，我國的全國人大、美聯(lián)邦的國會、德國的聯(lián)邦議會均是國家意志的體現(xiàn)，而國際商事慣例從其最初商業(yè)交易實踐的產(chǎn)生到由國際商業(yè)組織抽象化為具體規(guī)則的整個過程均沒有體現(xiàn)國家意志，也不是國家意志作用的產(chǎn)物。

綜上所述，在持否定說學(xué)者看來，國際商事慣例，僅僅是習(xí)慣到習(xí)慣法的中間產(chǎn)物，其并沒有確切的、權(quán)威的、代表國家意志的制定機(jī)關(guān)，因此其并不具有法律屬性。

（三）國際商事慣例法律性質(zhì)之準(zhǔn)法律說

就“準(zhǔn)法律”觀點而言，持該觀點的學(xué)者又可分為兩類：一是認(rèn)為國際商事慣例是介乎于法律和習(xí)慣之間的準(zhǔn)法律；[2]二是認(rèn)為準(zhǔn)法律并非指國際商事慣例的性質(zhì)，僅僅是針對其在商業(yè)交往中所發(fā)揮的作用而言的。[3]第一類學(xué)者認(rèn)為，國際商事慣例還未被權(quán)威機(jī)關(guān)明確承認(rèn)，也沒有被普遍適用，因此其并不具有法律的權(quán)威性與普遍性，但是國際商事慣例的形成自有其合理性與實用性，基于商人社會的盈利性和效率性，其也自有一定的規(guī)則約束力抑或一定的準(zhǔn)法律性質(zhì)。第二類學(xué)者認(rèn)為，準(zhǔn)法律并不是指國際商事慣例的性質(zhì)而言，而是指其在商人社會所發(fā)揮的作用而言，其在商人社會所發(fā)揮的對商業(yè)交易的規(guī)范與約束、交易當(dāng)事人權(quán)利的保障與救濟(jì)的作用類似于法律在社會生活中對社會關(guān)系的調(diào)整所發(fā)揮的作用。

綜上所述，不論是基于商人社會的特殊性而認(rèn)定的國際商事慣例具有準(zhǔn)法律性質(zhì)還是基于國際商事慣例在商人社會所發(fā)揮的類似于法律之于社會關(guān)系的作用而具有的準(zhǔn)法律作用，該觀點的學(xué)者均認(rèn)可了國際商事慣例的準(zhǔn)法律屬性。

三種學(xué)說各有論據(jù)，均能自圓其說。筆者較為贊同準(zhǔn)法律說。筆者認(rèn)為，認(rèn)定國際商事慣例是否屬于法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)首先界定什么是法，這一問題被哈特教授稱為“經(jīng)久不絕的問題”。關(guān)于什么是法，不同法學(xué)派之間有不同的觀點。歷史法學(xué)派認(rèn)為，法律源自于社會，是由社會活動抽象化而來的社會實踐的表現(xiàn)形式，屬于社會的組成部分。[4]薩維尼認(rèn)為，法律的表現(xiàn)形式并不僅僅指實在法，也可以是一種習(xí)慣法，一個民族在其不同時期可能會產(chǎn)生不同形式的法律，實在法與習(xí)慣法之間并不是涇渭分明的，想要清晰的對二者進(jìn)行界定也是不可能。[5]實證法學(xué)派認(rèn)為法律必須具備三個特征：普遍性、權(quán)威性與強(qiáng)制性。普遍性指具有普遍適用效力；權(quán)威性指法律需由具有權(quán)威的機(jī)構(gòu)制定；強(qiáng)制性是指具有強(qiáng)制的適用性，或者在引起爭端以后具有法院的制裁性。實證法學(xué)派認(rèn)為，只有具備以上三個特征的規(guī)范才能稱之為法律。

筆者認(rèn)為，對國際商事慣例的研究，不應(yīng)該局限于國內(nèi)法范疇，因其具有調(diào)整國際商業(yè)社會交易之功能，所以應(yīng)當(dāng)跳出傳統(tǒng)的法理學(xué)學(xué)說以相對的觀點來看點這一問題。國際商事慣例雖未經(jīng)權(quán)威機(jī)關(guān)制定，不能夠與傳統(tǒng)法律具有同樣的法律地位與效力。從中世紀(jì)開始，已經(jīng)有很多商業(yè)習(xí)慣、商業(yè)慣例被許多國家接受并且寫成法律，因此其在一定程度上是具有成為法律的可能性，也具備法律調(diào)整社會關(guān)系之功能?！皽?zhǔn)法律”說強(qiáng)調(diào)的準(zhǔn)法律屬性就體現(xiàn)于此。而單論其功能作用來說，法律規(guī)范與國際商事慣例的共同作用均為對商事關(guān)系的調(diào)整，所以從功能性角度來講，法律規(guī)范與國際商事慣例并無質(zhì)的區(qū)別。只有明確了國際商事慣例的法律性質(zhì)，才能更好地指引當(dāng)事人在商業(yè)活動之中的適用，才能更好地在司法中統(tǒng)一適用國際商事慣例。

二、國際商事慣例效力分析

（一）國際商事慣例效力來源

以是否受當(dāng)事人的意志為影響為標(biāo)準(zhǔn)，可以將效力來源分為合意取得和強(qiáng)制取得。

（1）合意取得。合意取得即基于當(dāng)事人的意思自治，當(dāng)事人之間合意適用國際商事慣例，從而賦予其法律效力。此種效力取得方式是目前國際商事慣例獲得法律效力的主要途徑，法院也可以由此可以在裁判中得以援引慣例進(jìn)行裁判。該種方式也已經(jīng)被國際經(jīng)濟(jì)法所確認(rèn)，例如：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）第九條規(guī)定了雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例對雙方均具有約束力，并默認(rèn)推定雙方當(dāng)事人在訂立合同時知悉慣例的存在于內(nèi)容，并會對其產(chǎn)生拘束力。如在“天津市土產(chǎn)進(jìn)出口公司訴比利時格爾森股份有限公司塑料編織袋買賣合同”一案中，法院就依據(jù)當(dāng)事人之間的合意而適用的國際商事慣例為依據(jù)判處被告按約定支付價款并支付違約利息。

（2）強(qiáng)制取得。強(qiáng)制取得即并非基于當(dāng)事人之間的合意，而是由一國立法機(jī)關(guān)將國際商事慣例之內(nèi)容寫入本國法律或者是通過締結(jié)國際條約的方式而賦予國際商事慣例法律效力。在該方式下，國際商事慣例被直接賦予了法律效力，并不會因當(dāng)事人的意志而喪失其法律效力。強(qiáng)制取得效力可以通過兩種方式實現(xiàn)：一是國家立法；二是締結(jié)國際條約。采取第一種方式的國家有日本和瑞士。如《日本商法典》第一條就規(guī)定了關(guān)于商事在法律無明確規(guī)定的情況下使用商習(xí)慣法；《瑞士民法典》第一條規(guī)定了在法律沒有規(guī)定時法官應(yīng)依據(jù)慣例判決。采取第二種方式，以締結(jié)國際條約的方式賦予國際商事慣例以法律效力，比如CISG第九條規(guī)定了雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例對雙方均具有約束力，并默認(rèn)推定雙方當(dāng)事人在訂立合同時知悉慣例的存在于內(nèi)容，并會對其產(chǎn)生拘束力；又如《國際貨物買賣統(tǒng)一法》（又稱《海牙第一公約》）第一條及第十一條規(guī)定了各締約國應(yīng)根據(jù)本國的立法程序?qū)⒐s合并至本國法律之中。

（二）國際商事慣例生效方式

生效方式取決于效力來源，由上文可知效力來源分為兩種，一種是基于當(dāng)事人的意思自治，當(dāng)事人之間合意適用國際商事慣例，從而賦予其法律效力；一種是非基于當(dāng)事人之間的合意，而是由一國立法機(jī)關(guān)將國際商事慣例之內(nèi)容寫入本國法律或者是通過締結(jié)國際條約的方式。由此可知國際商事慣例可以通過當(dāng)事人達(dá)成合意，以達(dá)成契約的形式使國際商事慣例生效，這也是國際商事慣例生效最普遍的方式；也可以通過國家立法將國際商事慣例內(nèi)容法律化，使其產(chǎn)生約束力。上述兩種方式，要么當(dāng)事人之間達(dá)成合意使國際商事慣例生效，要么立法機(jī)關(guān)通過立法使國際商事慣例生效。但是當(dāng)當(dāng)事人之間并無合意或者一國立法機(jī)關(guān)也沒有賦予國際商事慣例法律效力時，還有無生效之可能性？如何在此種情況下對合同內(nèi)容進(jìn)行解釋？筆者認(rèn)為，首先應(yīng)分析待解釋的合同內(nèi)容是否符合一國《合同法》之強(qiáng)制性規(guī)定，于我國而言，即是否符合誠實信用原則與公序良俗原則；其次是法律的任意性規(guī)定與國際商事慣例的解釋型適用，筆者認(rèn)為，除非是國際商事慣例的內(nèi)容被當(dāng)事人寫入了合同，此時才可以適用國際商事慣例進(jìn)行合同解釋，否則根據(jù)國內(nèi)成文法優(yōu)先于國際商事慣例的法律位階原則，適用合同法的任意性規(guī)定進(jìn)行解釋，但是當(dāng)任意性規(guī)定也無法進(jìn)行解釋時，應(yīng)當(dāng)適用國際商事慣例進(jìn)行合同解釋。此時便出現(xiàn)了第三種生效方式，即對合同內(nèi)容解釋而產(chǎn)生效力的生效方式。此種方式有利于在商業(yè)活動中進(jìn)行宏觀調(diào)整，有利于商事活動的有序進(jìn)行。

（三）國際商事慣例效力適用

關(guān)于國際商事慣例的效力分析，主要有三種觀點：一直接適用；二分層適用；三排除適用。

（1）直接適用。直接適用即直接將商事慣例適用于合同之中，并會在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律拘束力。英國是最早將商事慣例體系化適用的國家。[6]英國屬于判例法國家，其對過往判例中直接適用商事慣例作為裁判依據(jù)的案件進(jìn)行了總結(jié)分析，歸納出了將商事慣例直接適用于合同并對當(dāng)事人產(chǎn)生法定效力的三個先決條件：確定性、合理性與著名性。確定性是指行為模式必須是已經(jīng)被明確且具體的確定下來，不能懸而未決或者模糊不清。合理性是指當(dāng)事人之間所訂立的行為模式在第三人看來是合理的，并認(rèn)為一般的相類似的商事交易都是通過該慣例進(jìn)行交易的。例如，甲去KFC就餐，甲和KFC之間所采取的交易方式是，甲先點餐，然后付費，最后取餐就餐，這種交易方式換做任意第三人去相類似的快餐店都會采取相同的方式，并且其認(rèn)為這也是合理的。又如甲去的不是KFC而是海底撈火鍋店，那么甲和海底撈之間的交易方式便是，甲點餐，海底撈上餐，甲就餐，最后結(jié)賬，這種交易方式換做第三人去相類似的中國飯店都會采取，并認(rèn)為是合理的。著名性是指該交易方式或慣例不僅在商事社會中為交易者熟知，而且應(yīng)當(dāng)為掌握司法權(quán)的公職人員所知悉。左海聰教授就認(rèn)為在商業(yè)社會中，商事主體在進(jìn)行商業(yè)交易時只要雙方之間存在某種可以推定的期待，就可以認(rèn)定慣例可產(chǎn)生對雙方均具約束力的效力，雙方均需要遵守該慣例。[7]

（2）分層適用。分層適用是指不能賦予商事慣例整體統(tǒng)一的效力，而是應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行分層劃分，分別賦予其不同層級的效力從而進(jìn)行適用。CISG第九條的規(guī)定將慣例分為兩類：一是當(dāng)事人通過明示或者默示的方式所確立的對連續(xù)交易都有約束力的慣例行為；二是并不屬于第一類但是雙方當(dāng)事人采取了其知道或者應(yīng)當(dāng)知道的并為商業(yè)交易廣泛遵守的交易方式。宋陽教授以此為基礎(chǔ)將國際商事慣例的效力分為兩層：一是當(dāng)事人間的習(xí)慣做法；二是商業(yè)活動中形成的普遍性慣例。[8]就第一層慣例而言，是指在特定當(dāng)事人之間形成并且雙方受其約束的已經(jīng)確立的慣例。我國法院已經(jīng)確認(rèn)了此種慣例的法律效力，如在（2011）滬高民二（商）終字第18號案中，上海高院就以意大利科瑪克公司與上海訊維公司之間存在的長期委托代理關(guān)系所形成的慣例為依據(jù)，判決意大利科瑪克公司違約。就第二層慣例而言，其規(guī)范的是不特定當(dāng)事人之間的合同行為，此種層次的慣例要么需經(jīng)當(dāng)事人選擇要么就需要上升到在特定類型交易中廣為人知且廣為遵守的程度才可以認(rèn)定其法律效力。

（3）排除適用。部分學(xué)者對國際商事慣例在商業(yè)社會中對商事主體商業(yè)活動的調(diào)整作用及其對商事主體的約束力持否定態(tài)度。他們認(rèn)為商業(yè)慣例在本質(zhì)上不具有法律規(guī)范所應(yīng)當(dāng)具備的特征，不能在商業(yè)活動中起到調(diào)整交易活動。規(guī)范商事主體的權(quán)利義務(wù)之功能，也無法達(dá)到立法者或者商事主體所期望的目的。這類學(xué)者認(rèn)為慣例只能作為用來探尋雙方當(dāng)事人在訂立合同時的內(nèi)心想法的一種配合法律進(jìn)行合同解釋的輔助性手段，不能突破法律優(yōu)先適用慣例，也不可以將慣例納入法律使其具有優(yōu)先于法律任意性規(guī)范之效力。

[1]張錦源編著.《國際貿(mào)易法》.三民書局印行.第五修訂版,2001年,第33頁 .

[2]單文華.《國際貿(mào)易慣例基本理論問題研究》.載梁慧星主編.《民商法論叢》第7卷.法律出版社,1997年，第645頁.

[3]饒中享,土建新.《論海事國際慣例的適用》.載于《中國律師和法學(xué)家》,2005年6月,總第一卷,第1期,第40頁.

[4]【美】E.博登海默著.《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》.鄧正來譯.中國政法大學(xué)出版社,1999年,第469頁.

[5]徐愛國,土振東主編.《西方法律思想史》.北京大學(xué)出版社,2003年 ,第 276頁 .

[6]楊圣坤.《合同法上的默示條款制度研究》.載《北方法學(xué)》,2016年第2期,第132-133頁.

[7]左海聰.《國際商法》.法律出版社,2013年版,第17頁.

[8]宋陽.《論交易習(xí)慣的司法適用及其限制》.載《比較法研究》,2017年第6期.

作者簡介：

張源（1993～ ），男，漢族，河南濮陽人，河北大學(xué)政法學(xué)院碩士研究生，研究方向：民商法方向；

王妍（1990～ ），女，漢族，河北保定人，河北大學(xué)政法學(xué)院碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法方向。

注：本文系河北省社會科學(xué)發(fā)展重點課題“一帶一路戰(zhàn)略下國際商事慣例內(nèi)容確認(rèn)問題研究”(批準(zhǔn)號:201702010106)的研究成果。