祖心弛

（430000 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 湖北 武漢）

一、概念界定

“工傷”是隨著社會化大生產(chǎn)而產(chǎn)生的詞，生產(chǎn)力的提高導(dǎo)致勞動風(fēng)險(xiǎn)和職業(yè)傷害增加，于是就產(chǎn)生了“工傷”和“工傷保險(xiǎn)”的概念。但此時的工傷保險(xiǎn)僅僅相當(dāng)于一種補(bǔ)償，并未成為一種社會保障制度。到了1921年，“工傷”一詞才有了比較規(guī)范的定義，而完善的工傷保險(xiǎn)制度則在1987年才普遍確立。1960年國際勞工大會對“工傷”的定義為：由于工作原因引起的意外事故和職業(yè)病傷害，以及因上述情況造成的死亡。而工傷保險(xiǎn)作為社會保障制度的一種，通過社會統(tǒng)籌，建立工傷保險(xiǎn)基金，包括工傷預(yù)防、工傷補(bǔ)償及工傷康復(fù)?！皩?shí)習(xí)”在本文中是指大中專院校、技工學(xué)校、職業(yè)高中以及各類高校中的學(xué)生在畢業(yè)前到各類單位參加工作，進(jìn)行實(shí)際操作的過程。

工傷保險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)具有保障性，但是我國的工傷保險(xiǎn)認(rèn)定范圍窄、標(biāo)準(zhǔn)模糊，導(dǎo)致了許多問題沒有統(tǒng)一的解決辦法。比如本文要探討的實(shí)習(xí)生在實(shí)習(xí)期間受到意外傷害的賠償問題。本文擬從李某某人身損害賠償糾紛案切入，通過對該案的分析，界定工傷的范圍，明確實(shí)習(xí)生與用人單位之間的關(guān)系，以及該關(guān)系下的歸責(zé)原則、責(zé)任分配，進(jìn)而為如何更好地保障實(shí)習(xí)生的權(quán)益提出一些建議。

二、案例分析

原告李某某系被告二某學(xué)校的大三學(xué)生。為了到被告某公司實(shí)習(xí)，與學(xué)校、公司于2013年7月8日簽訂了《學(xué)生實(shí)習(xí)協(xié)議書》一份，約定：李某某到該公司實(shí)習(xí)，學(xué)校為實(shí)習(xí)生購買“學(xué)生實(shí)習(xí)責(zé)任保險(xiǎn)”；工作時間每周不超過40小時。后李某某在該公司加班時，因操作不慎踩到開關(guān)，致使其三根手指被截?cái)?，?gòu)成九級傷殘。于是李某某將該公司與學(xué)校訴至法院，要求兩被告賠償其各項(xiàng)費(fèi)用總計(jì)22萬元。本案為一起典型案件，對本案的探討，有助于我們厘清以下三個問題：

1.實(shí)習(xí)生與用人單位是否構(gòu)成勞動關(guān)系，能否用工傷保險(xiǎn)賠償

實(shí)踐中，要首先認(rèn)定雙方有勞動關(guān)系，才能認(rèn)定構(gòu)成工傷，之后才可以用工傷保險(xiǎn)賠償。然而實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位之間具有何種法律關(guān)系一直沒有定論。因?yàn)槔碚撋?，要成立勞動關(guān)系，有兩個必備條件：一是勞動者具有主體資格，二是與單位建立了隸屬關(guān)系。從這個角度看，首先，實(shí)習(xí)生的身份仍然是學(xué)生，不屬于勞動者；其次，學(xué)生實(shí)習(xí)的主要目的是為了獲得技能與經(jīng)驗(yàn)，謀生并非其主要目的，因此對實(shí)習(xí)單位不具備經(jīng)濟(jì)上的依賴性；最后，實(shí)習(xí)生僅短期服從實(shí)習(xí)單位管理，不具備人身隸屬關(guān)系。由此得出實(shí)習(xí)生不是勞動者，當(dāng)然無法建立勞動關(guān)系。然而理論界的另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)習(xí)生也要受單位的管理，遵守各項(xiàng)規(guī)章制度，并且為單位貢獻(xiàn)價(jià)值，這在形式上更類似于勞動關(guān)系。然而這種觀點(diǎn)尚停留在理論探討層面，沒有得到法律的認(rèn)可。

對此，現(xiàn)行的《勞動法》和《勞動合同法》并沒有明確規(guī)定，也沒有相應(yīng)的司法解釋來彌補(bǔ)，直接的規(guī)定多散見于以往的部門規(guī)章和規(guī)范性文件當(dāng)中，因?yàn)楸旧砑墑e較低，難以作為裁判中的法律依據(jù)。由此，各省市在實(shí)踐中，大多規(guī)避了這一問題。這就導(dǎo)致傷害事故發(fā)生后，各方主體互相推諉，實(shí)習(xí)生想要通過工傷保險(xiǎn)維護(hù)自己的權(quán)益基本很難。因此法院在審理時，為了平衡各方利益關(guān)系，基本按侵權(quán)法來處理。

回歸到本案中，由于該事故是在實(shí)習(xí)期間發(fā)生的，雙方僅有一份實(shí)習(xí)協(xié)議，并沒有簽訂勞動合同，因此在法律上偏向于認(rèn)為李某某與公司并未形成勞動關(guān)系，那么李某某就不能申請工傷保險(xiǎn)賠償。這也是為什么本案的案由是“人身損害賠償糾紛”，而非“工傷保險(xiǎn)賠償糾紛”。

2.若不能認(rèn)定勞動關(guān)系，賠償時應(yīng)適用怎樣的歸責(zé)原則

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第16條的規(guī)定，我國的工傷保險(xiǎn)賠償采取的是無過錯責(zé)任，即除非有法律有特別規(guī)定，一般情況下，不論職工自身是否有過錯，都不能減輕或免除用人單位的責(zé)任。因?yàn)橛辛藷o過錯責(zé)任，為了減輕用人單位的壓力，就需要工傷保險(xiǎn)制度與之配套銜接，即強(qiáng)制規(guī)定用人單位每年要向國家交納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，從而形成專門的工傷保險(xiǎn)基金，這樣一來，單位的賠償成本就變得分散、可控。

在法律上，實(shí)習(xí)生與單位之間不能構(gòu)成勞動關(guān)系，但實(shí)習(xí)生不僅要遵守單位的各項(xiàng)規(guī)章制度，也要服從單位的安排，為單位創(chuàng)造效益。這就可以構(gòu)成民法上的雇傭關(guān)系。而雇傭關(guān)系中雇主應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任。①法律上主要考慮到如果在勞動關(guān)系中仍然采過錯原則，就會對勞動者過于不公平，容易引起社會矛盾。實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位之間這種雇傭關(guān)系，雖然與一般的幫工或勞務(wù)關(guān)系有所區(qū)別，但是上文也已說到，這在形式上與勞動關(guān)系非常相似。那么對于此類雇傭關(guān)系，適用無過錯責(zé)任更為合適。然而由于法律上沒有明確，所以在遇到這種情況時，就落入了侵權(quán)的范疇。而根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條、7條的規(guī)定，基本歸責(zé)原則是過錯責(zé)任。也就是說，只有在實(shí)習(xí)單位有過錯的情況下，實(shí)習(xí)生受到的意外事故才能基于《侵權(quán)責(zé)任法》進(jìn)行賠償，并且此時要由主張實(shí)習(xí)單位有過錯的實(shí)習(xí)生來舉證?？梢钥闯觯跉w責(zé)原則的適用上產(chǎn)生了沖突。即使能順利適用《侵權(quán)責(zé)任法》，但與工傷保險(xiǎn)制度相比，民事侵權(quán)這條路要由實(shí)習(xí)生證明單位存在侵權(quán)行為，這是及其困難的，而且訴訟負(fù)擔(dān)重、風(fēng)險(xiǎn)也大得多，這對處于弱勢地位的實(shí)習(xí)生是極為不利的。

經(jīng)過以上對兩種方式的比較，筆者認(rèn)為，此時適用無過錯責(zé)任原則更合適，但此種無過錯責(zé)任與工傷保險(xiǎn)的無過錯責(zé)任應(yīng)有一定的區(qū)別。畢竟實(shí)習(xí)生和正式的勞動者不同，對于勞動者，單位必須每年按一定比例交納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，因此勞動者遭遇工傷時，單位就可以從工傷保險(xiǎn)基金中得到相應(yīng)的補(bǔ)償。但是單位并不需要為實(shí)習(xí)生交納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。因此筆者認(rèn)為，對于實(shí)習(xí)生的賠償責(zé)任可以分情況討論：如果事故是實(shí)習(xí)生自身的特別重大過錯導(dǎo)致的，可以適當(dāng)減輕實(shí)習(xí)單位的賠償責(zé)任；但如果實(shí)習(xí)生只存在一般過錯，則應(yīng)采用無過錯責(zé)任，不能減輕或免除實(shí)習(xí)單位的賠償責(zé)任。

本案中李某某只是不慎踩到開關(guān)，該種行為顯然不構(gòu)成重大過錯，因此某公司應(yīng)承擔(dān)無過錯的賠償責(zé)任。當(dāng)然本案中學(xué)校也有一定過錯（下文詳述），故應(yīng)由公司承擔(dān)主要賠償責(zé)任，學(xué)校承擔(dān)次要賠償責(zé)任。

3.學(xué)校未盡到對實(shí)習(xí)單位的督促義務(wù)是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任

實(shí)習(xí)生的身份仍然屬于在校學(xué)生，學(xué)校有管理責(zé)任。特別是當(dāng)工作內(nèi)容有一定危險(xiǎn)性時，學(xué)校要盡到自己的義務(wù)。這就要求學(xué)校在向?qū)W生傳授知識和技能的同時，做好安全教育工作，并隨時了解實(shí)習(xí)內(nèi)容和實(shí)習(xí)單位的情況。學(xué)校的就業(yè)指導(dǎo)中心可以委派老師定期到實(shí)習(xí)單位進(jìn)行走訪調(diào)查，或者經(jīng)常通過電話、微信等方式詢問學(xué)生的近況，如果發(fā)現(xiàn)實(shí)習(xí)內(nèi)容有一定危險(xiǎn)時，及時指出并督促單位改正。如果實(shí)習(xí)單位仍然不加改正，就業(yè)指導(dǎo)中心可建議學(xué)校解除與單位的實(shí)習(xí)合作關(guān)系。如果由于學(xué)校沒有盡到上述義務(wù)而導(dǎo)致學(xué)生人身權(quán)益受損的，學(xué)校也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

本案中，根據(jù)當(dāng)事人陳述可知，事發(fā)時為周六，李某某仍在上班，并且已處于連續(xù)加班狀態(tài)。根據(jù)教育部制定的《中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)管理辦法》的規(guī)定，學(xué)校及相關(guān)企業(yè)“不得安排學(xué)生每天頂崗實(shí)習(xí)超過8小時”以及“不得安排學(xué)生加班”。雖然該文件位階較低，不能直接在裁判文書中加以引用，但可以此為依據(jù)評判學(xué)校是否盡到了自己的義務(wù)。并且這類規(guī)定由于發(fā)文單位為教育部，實(shí)習(xí)單位難以關(guān)注到，而學(xué)校則應(yīng)當(dāng)了解。本案中，學(xué)校對李某某的連續(xù)加班或者并不知情，或者即使知情也未加督促，因此學(xué)校的不作為違反了相關(guān)文件的要求，對李某某的受傷存在過錯，應(yīng)承擔(dān)次要的賠償責(zé)任。

三、建議

通過分析可以看出，此類案件分歧最大的還是勞動關(guān)系的認(rèn)定。若能認(rèn)定實(shí)習(xí)生與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系，工傷保險(xiǎn)的適用自然水到渠成，若不能，則要借助其他法律，就導(dǎo)致了實(shí)踐中各種版本眾多，難以形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，責(zé)任劃分和承擔(dān)比例結(jié)果也有很大的不同。

對此，筆者認(rèn)為，面對這一法律空白，應(yīng)當(dāng)設(shè)立實(shí)習(xí)生工傷保險(xiǎn)，具體可以仿效日本的做法。日本規(guī)定了“只要雇傭了

員工的企業(yè)”都適用《勞動者災(zāi)害補(bǔ)償保險(xiǎn)法》，并且對員工的范圍做了規(guī)定，即包括“正式工、臨時工、打工的學(xué)生、非法滯留的外國人等”。日本的巧妙之處在于，表面上看似乎沒有明確規(guī)定在校實(shí)習(xí)生是否屬于員工，但是實(shí)際上，日本又規(guī)定了特別參保制度，明確包含了在校實(shí)習(xí)生。日本通過這種方式，既沒有與工傷保險(xiǎn)原則相沖突，又在實(shí)際上允許了那些類似勞動者的人員，可以參照工傷保險(xiǎn)法的規(guī)定處理。鑒于此，我們可以通過對《勞動法》和《工傷保險(xiǎn)條例》進(jìn)行立法、司法解釋，明確將實(shí)習(xí)生作為準(zhǔn)勞動者，其在實(shí)習(xí)期間發(fā)生的意外傷害或職業(yè)病傷害，可以參照《勞動法》和《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定。但在具體的賠償標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任劃分上，各地可以結(jié)合不同情況，加以詳細(xì)規(guī)定，就比如上文中說到的，在歸責(zé)原則上有所區(qū)分，這樣就給予這一制度以靈活性，既保障了實(shí)習(xí)生的權(quán)益，也相應(yīng)減輕了實(shí)習(xí)單位的壓力。

注釋：

①最高法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

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[3]袁麗華.試論學(xué)生（實(shí)習(xí)期間）工傷保險(xiǎn)制度[J].法治研究,2009,6.

[4]郭嘵宏.日本勞工安全管理與工傷保險(xiǎn)體制研究[M].中國勞動社會保障出版社,2010:116.

作者簡介：

祖心弛（1992～ ），女，河北唐山人，民族：漢族，學(xué)歷：在讀碩士研究生，研究方向：刑法。