梁 勇

（201800 上海市嘉定區(qū)人民檢察院 上海）

螞蟻金服及其子公司支付寶目前擁有國內(nèi)相對齊全的金融牌照，還具有除基金銷售、民營銀行、保險、證券等傳統(tǒng)金融機構(gòu)所沒有的第三方支付、征信牌照。因此在開展對犯罪行為定性分析之前，需要明確基于支付寶內(nèi)所提供的金融或相關(guān)服務(wù)其主體可能是多元的，不能簡單地將支付寶理解為第三方支付平臺或非金融機構(gòu)。很難再簡單地以“金融機構(gòu)”或“非金融機構(gòu)”進行區(qū)分。

一、侵害他人支付寶內(nèi)財產(chǎn)法益犯罪行為的類型

對于支付寶內(nèi)財產(chǎn)法益侵害的特殊性在于，一是財產(chǎn)法益承載于手機，但又獨立存在?？v使手機遭到損毀，但以電子數(shù)據(jù)形式存在的貨幣等財產(chǎn)仍是完好的，因此當(dāng)發(fā)生侵害他人支付寶內(nèi)財產(chǎn)法益的行為時，對于支付寶賬戶的獲取形式并不會直接影響罪名的認定。二是結(jié)合實務(wù)來看，無論是秘密使用的“盜用”、虛構(gòu)事實或隱瞞真相的“騙取”、亦或是通過拾取或其他方式，未經(jīng)他人授權(quán)而使用的“冒用”等等犯罪形式，對于此類侵害支付寶法益行為的定性與傳統(tǒng)侵財類犯罪的一大不同在于，相比于后者在構(gòu)成上對客觀方面的側(cè)重，前者還應(yīng)當(dāng)充分考慮犯罪客體和對象的實際性質(zhì)。

二、侵害他人財產(chǎn)類法益的刑法理論學(xué)說

（一）詐騙罪及三角詐騙定性說

此類學(xué)說的支持者認為，犯罪行為人非法使用了他人的支付寶賬戶，實施了虛構(gòu)行為人自身使用的事實或隱瞞自己非權(quán)利人的身份的情況，通過已獲取的登錄、支付密碼等等方式，使支付寶程序或支付寶所屬螞蟻金服集團基于錯誤認識處分了權(quán)利人的財產(chǎn)，使被害人財產(chǎn)法益遭到侵害，同時行為人獲取了非法利益。另外在特殊情況下，如通過“冒用”行為侵害法益時，則應(yīng)當(dāng)認定為刑法理論中詐騙罪項下的“三角詐騙”之情形。[1]

1.一般詐騙理論學(xué)說評析

傳統(tǒng)詐騙類犯罪如“街頭騙術(shù)”“電信詐騙”等，被害人與處分人系同一主體，筆者認為傳統(tǒng)詐騙罪構(gòu)成理論不應(yīng)適用于侵害支付寶法益犯罪行為定性。主要因為享有支付寶權(quán)利的個體自然人與支付寶及其母公司螞蟻金服集團間的法律關(guān)系，兩在法律層面的關(guān)系為委托、保管關(guān)系。從表面來看，用戶將自有資金類似于儲蓄般存儲于支付寶所提供的賬戶，但該賬戶實際是支付寶為用戶所設(shè)立的虛擬賬戶，實際資金通過流轉(zhuǎn)已進入相應(yīng)銀行監(jiān)管賬戶中，因此被害人與處分人并非同一，實際的交易支付是由接受用戶事前委托，承擔(dān)驗證、核實、發(fā)出指令義務(wù)的支付寶公司實施的。從中可以看出，被害人、處分人系多個主體，無法應(yīng)用傳統(tǒng)詐騙罪理論解決侵害支付寶法益定性問題。

2.三角詐騙理論學(xué)說評析

所謂“三角詐騙”，指犯罪行為結(jié)構(gòu)中存在著詐騙人、被害人、被騙人結(jié)構(gòu)。在我國的刑法理論和司法實踐中充分肯定了詐騙罪包含三角詐騙的情形[2]，三角詐騙核心在于被騙人是否具有處分財產(chǎn)的能力或客觀狀態(tài)。筆者認為，三角詐騙不宜適用于侵害他人支付寶內(nèi)財產(chǎn)法益的情形。

一是從形式層面來看，三角詐騙說的行為構(gòu)成雖然表面上可以貼合行為人、支付寶用戶（被害人）、螞蟻金服（處分人）的結(jié)構(gòu)，主觀和客觀要件上要的確是基于虛構(gòu)事實的方式使有權(quán)處分人錯誤處分了被害人的財產(chǎn)。但三角詐騙理論的核心——被騙人與被害人相分離的概念及被騙人有權(quán)處分被害人財產(chǎn)的行為上，現(xiàn)實中我們存入或購入支付寶賬戶的資金，雖與第三方賬戶上的數(shù)字相對應(yīng)，但并非如個體與銀行等金融機構(gòu)的關(guān)系，當(dāng)個體向該類app發(fā)出轉(zhuǎn)賬等指令時，實際負責(zé)操作的是背后與之合作的各大銀行，而支付寶等app實際上只是充當(dāng)了渠道、通道的作用（網(wǎng)商銀行等民營銀行的情況除外）。當(dāng)發(fā)生“騙取”“冒用”等情形時，真正負責(zé)處分財產(chǎn)的是接收到由螞蟻金服發(fā)出處分指令的各大銀行，而并非螞蟻金服本身，這就形成了行為人、被害人、代管人、處分人的四主體，不符合三角詐騙說的三主體結(jié)構(gòu)，基于現(xiàn)有的刑法理論學(xué)說難以認定為詐騙。

二是支付寶app的自身屬性決定了一般詐騙及三角詐騙學(xué)說的難以適用。在現(xiàn)階段下以支付寶app為代表的智能軟件，還尚未達到“產(chǎn)生錯誤認識繼而處分財產(chǎn)”的程度[3]。與“冒用他人信用卡”后通過ATM使用構(gòu)成信用卡詐騙罪的情形不同，支付寶僅具有代管功能，而不具有自主處分、交付功能。因而一般詐騙罪的刑法理論多數(shù)情況下不適用于此類侵害法益犯罪。

（二）信用卡詐騙罪定性說

所謂信用卡詐騙罪，主觀要件上是指以非法占有為目的，客觀表現(xiàn)為使用偽造、作廢的信用卡、冒用他人信用卡等手段，騙取較大數(shù)額財產(chǎn)的行為。結(jié)合實際，其有可能發(fā)生于“騙取”支付寶app下的賬戶余額、轉(zhuǎn)賬余額寶等理財產(chǎn)品、“冒用”卡內(nèi)余額消費等情況，因上述支付寶項下功能都存在著與借記、貸記卡（以下簡稱“信用卡”①）的緊密聯(lián)系，但是否真的能以信用卡詐騙罪定性上述行為還有待商榷。

1.信用卡詐騙理論學(xué)說主觀要件評析

筆者認為，不能籠統(tǒng)地將騙取、轉(zhuǎn)賬、消費卡內(nèi)余額或信用額度的行為定性為信用卡詐騙罪，原因在于對于主觀方面“錯誤認識”的理解。正如一般詐騙及三角詐騙理論學(xué)說評析一節(jié)中曾提到，因被騙人與負責(zé)實際操作的處分人相分離，雖然銀行等金融機構(gòu)具備處分權(quán)利，但是否能類比于傳統(tǒng)冒用他人信用卡構(gòu)成的信用卡詐騙是值得探討的。

2.信用卡詐騙理論學(xué)說客觀要件評析

針對某些情況下，冒用他人信用卡是否是犯罪構(gòu)成的客觀要件值得探究。在此類犯罪行為中，往往存在著首先將所購買產(chǎn)品換算為實際資金，這時這些財產(chǎn)是行為冒用被害人身份，將理財賬戶轉(zhuǎn)移到被害人支付寶賬戶（或信用卡）中，而后行為人再將該賬戶中的資金轉(zhuǎn)移至自身可控的賬戶中。尤其針對第一種首先轉(zhuǎn)移至被害人支付寶賬戶再轉(zhuǎn)至行為人賬戶的情形，其中雖然涉及到被害人的信用卡，但由于導(dǎo)致被害人遭受損失的主要犯罪行為是后續(xù)的轉(zhuǎn)賬，而非之前的“變現(xiàn)”“提現(xiàn)”行為，因此此類犯罪行為中信用卡不能完全體現(xiàn)出自身的本質(zhì)特點，支付寶的支付、轉(zhuǎn)賬功能特征則尤為突出，因此不宜認定為信用卡詐騙罪，而應(yīng)當(dāng)從盜竊罪的思路進行處理。

（三）合同詐騙罪定性說

所謂合同詐騙罪，指的是以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，構(gòu)成犯罪的行為。實務(wù)重存在冒用支付寶app內(nèi)的“螞蟻花唄”信賒產(chǎn)品進行消費、套現(xiàn)的操作，從中獲利。不同于余額寶貨幣基金、“螞蟻借唄”、支付寶支付賬戶余額的財產(chǎn)性質(zhì)，以“螞蟻花唄”為代表的此類信賒產(chǎn)品其本質(zhì)是權(quán)利而非資產(chǎn)，通過簽訂《花唄用戶服務(wù)合同》（以下簡稱《服務(wù)合同》），獲得來自螞蟻金服集團公司的授權(quán)，從而開通“螞蟻花唄”信用消費功能。筆者認為合同詐騙罪學(xué)說適用于涉及“螞蟻花唄”類犯罪，原因如下：

第一，根據(jù)相關(guān)《花唄用戶服務(wù)合同》所示，其性質(zhì)屬于被害人單位螞蟻金服公司所提供給特定支付寶用戶的信用賒購服務(wù)，用戶開通前須經(jīng)申請及被害單位審核通過，同時對于具體的信用額度、還款方式、還款期限及相關(guān)還款須知已進行闡明。所以本質(zhì)上，用戶使用“螞蟻花唄”進行消費，雖十分雷同于信用卡，同時也具備信用的一般屬性，即延時還款、固定額度、具體還款對象等等。但實質(zhì)屬于簽訂合同獲得授權(quán)，繼而可信用賒購的行為。

第二，根據(jù)《服務(wù)合同》權(quán)利義務(wù)章節(jié)所示，支付寶及螞蟻金服集團已對“螞蟻花唄”該功能進行了必要的安全性提示，提醒用戶妥善保管賬戶名、密碼、數(shù)字證書等情況。同時提到如用戶發(fā)現(xiàn)冒用的情形，立即通過合同內(nèi)聯(lián)系方式通知客服。當(dāng)用戶同意開通“螞蟻花唄”信賒功能時，視為對該義務(wù)進行了自主承諾。對支付寶所承載的智能手機或手機系統(tǒng)的風(fēng)險由用戶自主掌控，無疑也體現(xiàn)了合同領(lǐng)域內(nèi)的公平性，同時也更加突出了“螞蟻花唄”的合同屬性。

第三，螞蟻花唄所捆綁的支付寶賬戶，本質(zhì)上不是商業(yè)銀行或金融機構(gòu)發(fā)行的支付卡，因此不能認定為信用卡，同時該服務(wù)的使用也不以賬戶內(nèi)是否有資金為前提（雖然用戶還款時可以開通由賬戶資金的代扣服務(wù)）。因此不是信用卡詐騙、盜竊等行為。

（四）貸款詐騙罪定性說

所謂貸款詐騙罪，指的是以非法占有為目的詐騙銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款，構(gòu)成犯罪的行為。涉及支付寶內(nèi)“螞蟻借唄”貸款功能的犯罪，多構(gòu)成本罪。一是“螞蟻借唄”服務(wù)性質(zhì)是一款用于個人消費的借款服務(wù)。與“螞蟻花唄”不同的是，其并非屬于信賒而是真實資金的借貸。二是提供主體的性質(zhì)決定，根據(jù)央行2009年發(fā)布《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》，將小額貸款公司納入金融機構(gòu)范圍，給予其金融機構(gòu)的定位。②同時，“螞蟻借唄”功能所屬的阿里小貸也具備著小額貸款的資質(zhì)與牌照，因此完全應(yīng)定性為其他金融機構(gòu)。綜上，對于“螞蟻借唄”的侵害類犯罪，筆者認為應(yīng)遵循貸款詐騙罪的思路進行處理。

注釋：

①根據(jù)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡.

②《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》315條：經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)批準(zhǔn)，由境內(nèi)商業(yè)銀行或農(nóng)村合作銀行在農(nóng)村地區(qū)設(shè)立的專門為縣域農(nóng)民、農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展提供貸款服務(wù)的金融機構(gòu)。