江星如

（201620 華東政法大學 上海）

本文共分為四部分：

第一部分：對李某騙借呂某手機一案進行了簡單的描述，展示了本案的關鍵信息和重要部分。

第二部分：聯系控辯角度，對案件爭議焦點進行歸納。

第三部分：區(qū)分了詐騙罪和盜竊罪，論證本案構成詐騙罪和對盜竊罪的否定。

第四部分：總結了本案的定性，結合涉案金額提出建議。

一、案情簡介

2017年3月11日下午四點半，李某在上海市某路公交站臺處，以手機沒電需為朋友籌錢為由向呂某借用手機，并提出在其身邊開免提使用，呂某遂將其隨身攜帶的蘋果7plus手機交與李某。李某使用該手機與黃某通話，謊稱需要購買水果看望病人，提出持手機前往附近一百米的便利店的要求。呂某確認便利店位置后，點頭表示同意，李某遂前往便利店，買了兩袋蘋果后，乘上由黃某駕駛的汽車離開。呂某在公交車站一直看著李某，等待十幾分鐘后察覺不對勁，前往便利店后發(fā)現李某早已離開，遂報警。

二、爭議焦點

傳統(tǒng)意義上，詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分界限明晰，在行為手段竊取和騙取有著較為明顯的差別，但隨著作案手法的不斷變化，“盜”“騙”交織的案件發(fā)生率不斷提高，本案就是典型。

行為人通過虛構事實、隱瞞真相的方式，騙取被害人的信任，進而使被害人同意其使用手機，并最終同意其單獨將手機帶至一百米之外的便利店使用，最后行為人乘黃某汽車離去。既存在虛構事實之騙，又存在離開現場之竊，要判斷此種盜竊與詐騙交織的行為，應當關注行為人真正獲得手機的手段。

檢察院以行為人犯盜竊罪起訴，認為其取得手機是通過趁被害人不備，坐車離開現場的竊取行為。

站在辯護的角度來看，行為人通過謊言加深被害人信任，從把手機“騙到手”，到把手機“騙到走”，起關鍵作用的是行為人的花言巧語，應當評價為詐騙行為。

因此，行為人獲得手機的手段是本案定性的關鍵。

三、相關法理分析

（一）詐騙罪之肯定

我國刑法對于詐騙罪構成的規(guī)定并不明確，理論界普遍認為詐騙罪的基本構造是：虛構事實、隱瞞真相的行為使得被害人陷入錯誤認識，并基于錯誤認識做出了處分行為。被害人的意志與行為涉及到了詐騙罪和他罪的區(qū)分問題。在本案中，對于虛構事實、隱瞞真相的手段以及被害人的錯誤認識是沒有爭議的，對李某的行為中存在“騙”和呂某的意識里包含“被騙”都持肯定態(tài)度。因此重點在于被害人是否具有處分行為。

何為處分行為，是存在爭議的。有學者要求詐騙罪的處分行為應當為處分所有權，即被害人將財產的所有權移轉給行為人。筆者認為是值得商榷的，將處分限制在所有權是對詐騙罪成立的一種限縮，也與立法目的相違背。首先，采用所有權轉移，就意味著只有在被害人陷入錯誤認識之后，低價賣給、送給或者直接放棄財產時，才成立詐騙罪，這就排除了以借用為手段的詐騙罪。因為在行為人謊稱借用時，被害人是很難直接產生出處分所有權的意思①。但是，以借用為手段的詐騙罪是廣泛存在于司法實踐中的。例如，A沒有返還的意思，卻隱瞞其意圖向X借用汽車，得到汽車后逃匿。X只有轉移占有的意思，但A的行為也成立詐騙罪②。其次，當被害人沒有處分所有權但實際上行為人已經通過實際支配財物的時候，被害人對行為人銷贓、毀棄財物的行為無能為力，仍將該行為評價為盜竊罪，不但不能評價此前的騙取，更突破常理。再者，當涉案財物系違禁品時，對于私人是否能成為其所有權人，本身就是存在爭議的，如果以處分所有權為限，難以進行定性。最后，當被騙人本身不是所有權人，而是通過借用、租賃等手段獲得占有，他難道就無法成為詐騙罪的受害人呢？這也是不符合常理的。

所以不應當局限在是否處分所有權，而是被害人已經意識到自己會失去對財物的控制，卻仍然做出了同意的表示，并不采取有效措施保持支配。

實踐中也存在類似案例，比如，在丁曉君犯盜竊罪一案中，上海市第一中級人民法院認為：原審被告人丁曉君冒充幫助警察辦案的工作人員獲得了被害人的充分信任，從被害人處騙得了手機等財物，又以去拍照、開警車等欺騙手段使被害人產生錯誤認識，同意其帶著手機等財物離開現場，并在原地等候財物的歸還。丁曉君獲取被害人財物的主要方式是欺詐而非竊取，其行為不符合盜竊罪的構成要件。

被害人處分時意識到財產從自己的支配下轉移到對方的支配下，就應該認為有交付處分的意思③。意識到失控和支配轉移是處分意思的關鍵，但是立法上并沒有明確的標準。在日本，刑法的占有是指對財物以支配的意思進行事實上的支配。就事實上的支配而言，它不僅僅是單純物理的、有形的支配，對財物的現實握持和監(jiān)視也不是占有的要件，占有的存在與否應當根據物的性質、時間、地點和社會習慣等因素，按照社會上的一般觀念來判斷④。這表明，雖然刑法中的占有是一種社會概念，但也并非完全脫離物理學的判斷，司法實踐仍然要考慮物的性質、地點等因素。同一個物，在不同場所，即使與所有權人相隔距離相等，也存在控制與失控兩種狀態(tài)。比如同樣是相距50米，在私人住宅的領地與體育場，控制的能力有強弱之分。不同的物，在同一場所，根據所有權人的支配方式也會出現不同的占有狀態(tài)。林山田先生借鑒德國學說與判例，認為可以根據客觀情況推定主觀支配意思的存在，我國刑法理論中也有學者提出，可以將空間場所區(qū)分“公民可以自由出入的公共活動空間”和“與公眾隔離的單位內部或個人活動場所"兩種情形，分別把握人對財物的控制意識的有無及程度⑤。

回到本案，結合客觀環(huán)境可以推斷出一個普遍的社會觀念?，F場勘驗顯示，行為人前往的便利店和被害人停留的公交車站相隔一百米，且位于同側；案發(fā)時間為下午四五點，根據筆錄顯示當天人流量較大；當天為3月11日，案發(fā)時天色較暗，可視范圍縮??；便利店與公交車站之間不但有其他建筑物的阻擋，也有人群的迷惑。在被害人陷入錯誤認識后主動將手機交給行為人時，她已經喪失了事實上的支配。在行為人繼續(xù)行騙，鞏固被害人信任，詢問其能否單獨帶手機去便利店使用時，被害人對自己喪失占有的結果是有預見的。因為按照社會觀念來看，客觀環(huán)境使得無法對手機進行有效控制，顯然被害人也預見到了這種失控狀態(tài)，所以一直緊密注視著行為人。而正是因為客觀環(huán)境和已經喪失占有的結果，才使得被害人那么密切的注視也沒有牢牢鎖定行為人。無論是客觀第三人的視角，還是被害人的控制，抑或是最終的結果，都足以證明失控的預見和事實。

當被害人基于處分意思，將手機移轉給行為人支配時，自然存在處分行為。因此本案中被害人具有處分意思，也做出了處分行為，正是行為人此前的欺騙行為使被害人處分財物，最終導致其財物損失。

（二）盜竊罪之否定

傳統(tǒng)意義上的盜竊罪和詐騙罪“涇渭分明”，盜竊罪是指竊取財物，是違背被害人意志的，而詐騙罪是基于被害人的自愿處分，一般情況只要區(qū)分導致財物損失的行為由誰做出即可。但在“盜”“騙”交織的案件中，區(qū)分的關鍵則著眼于行為人實際占有財物的時間和行為。

本案中，是被害人的行為導致其喪失占有，被害人基于自愿，做出了處分行為。在行為人借得手機后，將手機帶離現場，被害人不加阻止的，則應當認為財物的占有、支配關系已發(fā)生變化，被害人實際已因受騙而對財物做出錯誤處分。就本案而言，被害人將手機交給行為人，只是財物的交給行為；行為人將手機帶離現場，被害人未采取有效的措施保持對財物的支配，此時才完成了財物的處分行為。

之所以認為被害人沒有采取有效的措施，是從兩方面來看。其一，被害人采取的眼神控制是無效的。首先，眼神控制本身是具有較大個體差異的，在司法實踐中難以衡量和定性；其次，我們不能夸大眼神控制的能力，如果無限延伸，是否眼神所及就是控制所及呢？這與常理不符，也難以形成穩(wěn)定的標準。本案的結果已經強有力論證了眼神控制之無效。其二，客觀環(huán)境使得停留在原地的被害人不能有效控制，這一部分已經在詐騙罪之成立中進行了詳細的論述。

有支持者認為既然被害人交付手機的行為沒有導致喪失占有，之后也沒有積極的處分行為，那么應該將被害人財物損失的后果歸因在行為人離開現場的行為。這其實是狹隘地限定了處分行為。犯罪行為包括作為與不作為，處分財物的行為自然也不限于作為，還包括不作為和容忍。正是被害人容忍行為人去遠距離、長時間單獨使用手機，使得被害人喪失了占有。同時，這也是對行為人離開現場的誤解，絕大多數侵財犯罪中，行為人都不會在取得財物后留在案發(fā)現場；詐騙罪的行為人更不會一直留在被害人身邊，因為被害人時刻都有意識到被騙的可能，也有追回財物的空間。

四、案件結論

在本文引用的案例中，李某虛構了事實，利用呂某的同情心，使其將手機自動交付給李某；并與黃某在免提過程中謊稱要買水果，呂某同意李某獨自一人前往百米之外的便利店。通過還原客觀環(huán)境并結合呂某的客觀行為，足以證明社會第三人和呂某都能意識到同意的后果——喪失對手機的占有，但是呂某仍舊點頭同意，并且除了停留在原地注視李某，沒有采取其他措施。李某通過花言巧語將手機“騙到手”，最終達到“騙到走”的目的，無論是案件的起點，還是獲得手機占有的時間節(jié)點，起到關鍵作用的都是李某的花言巧語和呂某的錯誤信任，所以本案應當認定為詐騙行為。

注釋：

①蔣鈴.論詐騙罪中處分行為的內涵.法治研究,2012年第9期.

②張明楷.《刑法學》（第四版）.法律出版社,第891頁.

③劉明祥.論詐騙罪中的交付行為.法學評論,2001年第2期.

④周光權,李志強.刑法上的財產占有概念.法律科學（西北政法學院學報）,2003年第2期.

⑤王玉玨.《刑法中的財產性質及財產控制關系研究》.