張君生

（311200 浙江湘湖律師事務(wù)所 浙江 杭州）

二倍工資請求權(quán)制度作為勞動合同法域中的一項新創(chuàng)制度，實施至今已有10周年。二倍工資請求權(quán)是法律明文規(guī)定的一種債權(quán)，在各地司法實踐應(yīng)用中出現(xiàn)了種種分歧。為更好理解二倍工資請求權(quán)制度，保障勞動者合法權(quán)益，本文擬從實體法角度探討分析二倍工資請求權(quán)基礎(chǔ)、適用主要情形等，以期提供借鑒和參考。

一、二倍工資請求權(quán)基礎(chǔ)分析

（1）存在事實勞動法律關(guān)系。這是行使二倍工資請求權(quán)的前提之一。認定是否存在勞動法律關(guān)系，實務(wù)中一般依據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）規(guī)定，只要同時滿足三個條件，即用人單位和勞動者具備法律規(guī)定的主體資格、勞動者遵守用人單位依法制定的規(guī)章制度并接受其勞動管理、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)活動的組成部分并獲得勞動報酬等，便可認定存在事實上勞動法律關(guān)系。

（2）存在全日制勞動關(guān)系。依據(jù)《勞動合同法》第68條、第69條規(guī)定，用人單位采用非全日制用工形式，勞動者可以與之訂立口頭協(xié)議，可以與一個或一個以上的用人單位訂立勞動合同。故在非全日制用工形式中，書面勞動合同不是法律強制性要求，勞動者不享有二倍工資請求權(quán)，只有在建立全日制勞動關(guān)系時才享有。

（3）未訂立書面勞動合同。我國法律明確規(guī)定，訂立勞動合同應(yīng)采用書面形式，勞動合同為要式合同。認定書面勞動合同，要堅持實質(zhì)重于形式的原則，于內(nèi)容而言，依據(jù)《勞動合同法》第17條規(guī)定，合同中具備法定必備條款的，如雙方主體基本信息、合同期限、工作內(nèi)容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬和社會保險等，應(yīng)當認定為書面勞動合同。佛山市①持此觀點。缺乏必備條款且無其他協(xié)議或憑證可以補充的，宜認定為勞動合同不成立②。廣州市③采寬松認定辦法，認為只要約定了勞動報酬、合同期限，不完全具備《勞動合同法》第17條規(guī)定的必備條款，也可視為簽訂了勞動合同。于形式而言，何謂書面形式的勞動合同，法律并未明確規(guī)定。實踐中可參照《合同法》第11條規(guī)定來認定。書面勞動合同，可以是以合同書、信件、電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)、電子郵件等形式且載有法定必備條款內(nèi)容的合同，否則，可認定為雙方未簽訂書面勞動合同。

（4）未訂立合法有效的勞動合同。訂立無效勞動合同，勞動者是否享有二倍工資請求權(quán)。實務(wù)中有兩種觀點。第一種觀點認為，勞動合同無效，勞動者享有二倍工資請求權(quán)。比如，雙方簽訂勞動合同，但存在《勞動法》第18條、《勞動合同法》第26條規(guī)定的整體無效情形④，勞動者享有二倍工資請求權(quán)。理由在于：勞動合同整體無效，對雙方不產(chǎn)生法律約束力，雙方權(quán)利義務(wù)仍處于不確定狀態(tài)，不能實現(xiàn)二倍工資請求權(quán)制度立法目的。但對合同無效情形，要探尋其原因，分情況支持二倍工資請求權(quán)。如果勞動者有欺詐等行為，導(dǎo)致其與用人單位之間的勞動合同無效，主張二倍工資則不予支持⑤。

第二種觀點認為，合同無效，不享有二倍工資請求權(quán)。理由在于：法律對勞動合同效力的評價，與法律對未簽訂書面勞動合同的評價，這二者存在區(qū)別，應(yīng)適用不同的法律規(guī)則。雖然勞動合同無效，但不能否認雙方簽訂了勞動合同的事實，故不支持勞動者二倍工資請求權(quán)。北京⑥持此觀點。

（5）因用人單位原因未訂立書面勞動合同。因用人單位的原因未簽訂書面勞動合同的，支持二倍工資請求權(quán)，這在理論界和實務(wù)界均已達成共識，在此不再贅述。但是如果是勞動者原因，或非勞動者和用人單位的原因時，那么，能否支持二倍工資請求權(quán)。有兩種觀點，第一種觀點認為適用無過錯歸責原則，只要存在未簽訂書面勞動合同的事實，用人單位就應(yīng)當支付二倍工資，承擔無過錯責任。理由為：其一簽訂書面勞動合同是用人單位的法定義務(wù)，從現(xiàn)實情況來看，用人單位處強勢地位，有主動權(quán)，是訂立勞動合同的主要推動者和監(jiān)督者；其二即便是勞動者故意不簽訂勞動合同或惡意逃避，但法律已賦予用人單位法定終止權(quán)，即用人單位可依據(jù)《勞動合同法實施條例》第5條、第6條規(guī)定，及時終止勞動關(guān)系。其三如果雙方因需要時間協(xié)商等原因，法律也給予一個月的寬限期。理論界有不少學(xué)者持此觀點。實務(wù)中杭州⑦支持此觀點，規(guī)定“因勞動者的原因?qū)е挛茨芎炗啎鎰趧雍贤?，用人單位仍?yīng)支付雙倍工資”。廣東?、嗾J為“用人單位雖通知勞動者簽訂書面勞動合同但勞動者無正當理由拒不簽訂，用人單位未書面通知勞動者終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當按照《勞動合同法》第82條的規(guī)定向勞動者每月支付二倍工資”。深圳⑨也持此觀點。

第二種觀點認為適用過錯推定原則。未簽訂書面勞動合同，如果是勞動者自身原因所致，用人單位則不需支付二倍工資；如果是用人單位原因所致，則支付二倍工資，即有過錯即有責任，無過錯即無責任。理由是二倍工資的法律性質(zhì)是懲罰性賠償。既然是懲罰性賠償，那么用人單位需存在過錯，才能承擔賠償責任。其次，不是用人單位過錯所致，而要其承擔二倍工資責任，有失公允。這是目前司法實務(wù)界主流觀點。如浙江⑩、上海?和廣東?等地。

筆者偏向第一種觀點。因為我國勞動合同法并未明確規(guī)定二倍工資請求權(quán)的歸責原則。二倍工資的法律性質(zhì)，雖是懲罰性賠償，但不必然要求用人單位存在過錯。因為用人單位只要違反該法定義務(wù)，就應(yīng)承擔二倍工資的法律責任。但如果未訂立書面勞動合同，不是勞動者原因也不是用人單位的原因，如不可抗力等，用人單位可不承擔二倍工資責任。因為，這是“當為”卻“不能為”，如果要承擔責任，則太過苛刻，有失公平。

二、二倍工資請求權(quán)的主要情形

二倍工資請求權(quán)主要有三種情形。

第一種情形：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資?！北緱l款中“用工之日”，是適用二倍工資制度前提條件之一。實踐中對“用工之日”理解分歧較大，主要有兩種觀點。第一種觀點認為，“用工之日”系用工的第一天，指的是勞動關(guān)系首次建立之日，不包括續(xù)簽勞動合同用工時間問題，續(xù)簽勞動合同不屬于自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同的情形。新疆認為“用工之日是指勞動者到用人單位工作，并接受用人單位管理的日期”。山西認為“用工之日是指勞動者根據(jù)用人單位的安排，到用人單位報到之日”。第二種觀點認為，“用工之日”是指沒有簽訂勞動合同的第一日用工，包括初次訂立勞動合同的用工之日和勞動合同期滿繼續(xù)用工之日等兩種情形。對于初次用工適用二倍工資制度，實踐中爭議不大，但再次用工是否適用二倍工資制度，爭議頗大，有兩種觀點。

第一種觀點認為勞動合同期限屆滿后，不適用二倍工資請求權(quán)制度。“法律責任是由法律明確設(shè)定的義務(wù)。從《勞動合同法》第八十二條及《勞動合同法實施條例》第五條、第六條、第七條的表述來看，都沒有明確規(guī)定合同期滿未續(xù)簽書面合同的，要支付二倍工資。根據(jù)《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律的若干問題的解釋》規(guī)定，此種情況下視為雙方同意以原合同條件繼續(xù)履行。未續(xù)簽合同的危害性相對較小，亦不宜適用二倍工資罰則”。

第二種觀點認為勞動合同期滿，仍可適用二倍工資請求權(quán)制度。理由在于勞動合同期滿后，勞動合同關(guān)系即自行消滅，原勞動合同中除清算條款和爭議條款之外，約定的權(quán)利和義務(wù)對雙方當事人不再產(chǎn)生法律效力。如果雙方不續(xù)簽新的勞動合同，那么雙方權(quán)利義務(wù)處于不確定狀態(tài)，這與二倍工資請求權(quán)設(shè)立旨意相悖。司法實踐中，江蘇、浙江、廣東、北京均出臺意見支持此觀點。但稍有區(qū)別的是，北京市認為“因為用人單位對原勞動合同期滿和繼續(xù)用工的法律后果均有預(yù)期，因此不需要再給予一個月的寬限期，原勞動合同期滿次日，即是用人單位應(yīng)當訂立勞動合同之日和承擔未訂立勞動合同的法律后果之日”。

第二種情形：“用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！边@在司法實務(wù)中沒有爭議，爭議點在于支付二倍工資有沒有期限限制。有兩種觀點：第一種觀點認為有期限限制，最長支持11個月。自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日為止，支持不超過11個月的二倍工資。浙江法院持此觀點。第二種觀點認為沒有期限限制。自用工之日起滿一個月的次日，至簽訂書面合同或解除終止勞動關(guān)系時為止。多數(shù)地區(qū)的法院持此看法，如河南、天津、北京、深圳等地。

第三種情形：視為訂立無固定期限勞動合同，是否適用二倍工資請求權(quán)制度。有兩種觀點。第一種觀點認為不適用二倍工資請求權(quán)制度。理由是，要適用《勞動合同法》第82條第2款規(guī)定，前提是用人單位是否存在“應(yīng)當與勞動者訂立無固定期限勞動合同”的情形?！耙暈椤迸c“應(yīng)當”二者情形是有區(qū)別的。持此觀點者把“視為訂立無固定期限勞動合同”當作是對用人單位的一種懲罰措施。主張如果再支持勞動者二倍工資，則有失公允。此為實務(wù)中主流觀點，如北京、天津、浙江、廣東等。

第二種觀點認為應(yīng)當適用二倍工資請求權(quán)制度。根據(jù)《勞動合同法》第14條規(guī)定，“用人單位滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”。其中“視為已訂立無固定期限勞動合同”并非一種法律責任，而是訂立無固定期限勞動合同的一種方式?！耙暈橛喠ⅰ保皇欠蓴M制或法律推定，并非真正意義上已經(jīng)訂立了書面無固定期限勞動合同，亦即雙方的權(quán)利和義務(wù)仍處于不明確狀態(tài)。同時，“視為訂立”只是從法律上弱化或限制雙方磋商合同時的意思自治，縮短時間，從而建立穩(wěn)定和諧的勞動關(guān)系，這與勞動合同法立法目的相一致。其次，根據(jù)《勞動合同法實施條例》第7條規(guī)定，應(yīng)當立即補訂書面勞動合同，如果未及時補訂書面勞動合同，則違反法律規(guī)定，應(yīng)當支付二倍工資。再次，視為訂立無固定期限勞動合同，適用二倍工資制度，這樣才能形成有效的倒逼機制，促使用人單位盡快明確雙方權(quán)利和義務(wù)，充分保障勞動者合法權(quán)益。

二倍工資請求權(quán)是法定債權(quán)，在實務(wù)運用中存在各種分歧，影響了該制度的法律價值和社會效益，亟需有關(guān)部門進一步修正完善，使其真正發(fā)揮效能，充分保護勞動者合法權(quán)益。

注釋：

①《佛山市中級人民法院、佛山市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》（2011年2月25日）第三部分。

②廣東省東莞市中級人民法院（2016）粵19民終2399號 東莞市上善編織有限公司與張有書勞動合同糾紛二審民事判決書。上海市第二中級人民法院（2017）滬02民終6250號黃德裕勞動合同糾紛二審民事判決書。

③《廣州市中級人民法院關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的研討會紀要》（2014年5月26日）第22條。

④遼寧省沈陽市中級人民法院（2014）沈中民四終字第213號上訴人貢培堃、北京金錢豹餐飲有限公司沈陽分公司、原審被告北京金錢豹餐飲有限公司勞動爭議二審民事判決書。

⑤遼寧省沈陽市中級人民法院（2016）遼01民終6918號 遼寧省超越百年貿(mào)易有限公司與吳超勞動爭議糾紛二審民事判決書。⑥北京市高級人民法院（2014）高民申字第00060號許道慶勞動爭議申訴、申請民事裁定書。

⑦《杭州市中級人民法院第一庭關(guān)于杭州地區(qū)法院審理勞動爭議案件若干實務(wù)問題的處理意見(試行)》（2009年7月2日）第24條。

⑧廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要（粵高法〔2012〕284號）第14條。

⑨《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第六十四條。

⑩《浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年12月）第一問答。

?《上海市高級人民法院關(guān)于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》（滬高法[2009]73號）第二條。

?《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉〈勞動合同法〉若干問題的指導(dǎo)意見》（粵高法發(fā)[2008]13號）第二十一條第二款。