朱晨陽

（401120 西南政法大學(xué) 重慶）

農(nóng)民工不是建設(shè)工程施工合同的主體，但是卻是建設(shè)工程施工活動中的參與者。在建設(shè)工程施工活動中，農(nóng)民工往往處于弱勢地位，因此侵害農(nóng)民工的權(quán)益現(xiàn)象時有發(fā)生。筆者從《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條的角度探討農(nóng)民工在建設(shè)工程施工活動中的法律地位，論述《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條在保護農(nóng)民工利益方面的局限性，并提出保護農(nóng)民工利益的具體措施。

一、對實際施工人的界定

1.施工人與實際施工人

施工人是指合法的建設(shè)工程施工合同中的施工主體，包括承包人和分包人。我國《合同法》《建筑法》等相關(guān)法律中沒有出現(xiàn)過“實際施工人”一詞，“實際施工人”是在《建設(shè)工程施工合同司法解釋》中出現(xiàn)的，但是《建設(shè)工程施工合同司法解釋》并沒有明確實際施工人的概念和范圍。最高人民法院民一庭認為實際施工人是指無效的建設(shè)工程施工合同中合同的承包人。所以在轉(zhuǎn)包、分包的場合，實際施工人是指無效施工合同的承包方?？梢姡┕と撕蛯嶋H施工人之間不是包容或者交叉關(guān)系，而是在法律性質(zhì)上完全不同的概念。

在審理建設(shè)工程施工合同糾紛時要查明當事人究竟是施工人還是實際施工人，防止其他主體濫用實際施工人的名義侵害發(fā)包人等其他當事人的合法權(quán)益。

2.農(nóng)民工是否屬于實際施工人

根據(jù)最高院民一庭的解釋，《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條之所以要突破合同相對性維護實際施工人的利益，一方面是因為在一些糾紛中發(fā)包人默許非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為，所以發(fā)包人主觀上有過錯，就應(yīng)該對實際施工人承擔(dān)過錯責(zé)任。另一方面是因為承包人、分包人在非法轉(zhuǎn)包、違法分包時已經(jīng)取得了利益，就怠于向發(fā)包人請求支付工程款，承包人、分包人拖欠實際施工人的工程款就導(dǎo)致農(nóng)民工不能按期獲得工資。因此《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條也是為了保護農(nóng)民工的利益而制定的，既然如此，能否把農(nóng)民工看做是實際施工人？答案是否定的。根據(jù)上文分析，實際施工人是雇傭農(nóng)民工進行施工活動是雇傭者即我們通常所說的“包工頭”，農(nóng)民工是被雇傭者，雙方是雇傭勞動關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系。因此農(nóng)民工既不能作為實際施工人向轉(zhuǎn)包人、違法分包人提起訴訟，也不能作為實際施工人向發(fā)包人提起訴訟。

二、《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條對農(nóng)民工利益保護的局限性及建議

1.《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條的缺陷

從效力等級的角度看，法律中沒有實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利的規(guī)定，而司法解釋的效力低于法律，所以該條款在適用上有障礙。

從法律關(guān)系的角度看，農(nóng)民工與實際施工人之間的勞動關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系的法律性質(zhì)、處理原則等不同于施工合同關(guān)系，解決農(nóng)民工工資問題要通過勞動仲裁或者訴訟，而不宜適用合同法律制度的規(guī)定。

從權(quán)利主體的角度看，農(nóng)民工不屬于實際施工人，農(nóng)民工既不能向轉(zhuǎn)包人、違法分包人提起訴訟，也不能向發(fā)包人提起訴訟。

從法律效果的角度看，實際施工人取得錢款后，會因誠信缺失等不支付或者少支付農(nóng)民工工資，該條款保障了實際施工人的利益，但是難以維護農(nóng)民工的利益，立法目的難實現(xiàn)。

2.保障農(nóng)民工利益的措施

即使《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條規(guī)定的盡善盡美，但是僅靠這一條法律條款來保障農(nóng)民工利益也是遠遠不夠的，必須全方面完善相關(guān)制度和體制，使各方面措施相互配合、相互促進，把農(nóng)民工工資問題落到實處。

（1）規(guī)范勞務(wù)組織和勞務(wù)關(guān)系。行政主管部門應(yīng)當引導(dǎo)未注冊登記的施工隊規(guī)范化、合法化，加大對進入建筑勞務(wù)市場的非正式施工隊的行政處罰力度，尤其是要把行政處罰落到實處，真正起到懲處的作用。同時，行政主管部門監(jiān)督和審查施工隊與農(nóng)民工簽訂勞動合同，規(guī)范非法用工現(xiàn)象、明晰勞動法律關(guān)系、建立建筑勞務(wù)市場秩序。

（2）完善建筑市場誠信機制。建立失信備案登記制度，將包括發(fā)包人、承包人、實際施工人等建筑市場主體不誠實守信的行為登記在冊，并公開公示。同時，建立失信查詢渠道，為當事人在訂立建設(shè)工程施工合同前了解對方當事人的信用提供方便，預(yù)防發(fā)生拖欠農(nóng)民工工資的情況。

（3）建立工資保證金制度。劃撥部分工程款進入專門賬戶，該部分工程款相當于農(nóng)民工的預(yù)付工資，并嚴格限制用于除支付農(nóng)民工工資以外的其他目的，除非提供相應(yīng)的擔(dān)保。預(yù)防拖欠或者少支付農(nóng)民工工資的可能。

（4）賦予農(nóng)民工訴訟主體資格。在《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十六條中，雖然農(nóng)民工不享有實際施工人的直接訴權(quán)，但是實際施工人取得的欠款和農(nóng)民工密切相關(guān)，可以賦予農(nóng)民工以第三人的資格參加訴訟。