馬 闖

(中南民族大學 法學院，湖北 武漢 430074)

一、“施劍翹案”始末

(一)案發(fā)背景及經過

20世紀30年代,隨著帝制國家向民主國家轉型,中國已由“王法”時代轉向“民法”時代。其時人民觀念更新,社會制度改弦,國家法制入軌,社會情境已與傳統(tǒng)社會漸行漸遠。一個名為施劍翹的女子以“替父報仇”的傳統(tǒng)方式挑戰(zhàn)了國法，博取了社會廣泛關注與同情。事件源起于1935年11月13日，施劍翹在天津槍殺孫傳芳一事。這本是一個證據確鑿的故意殺人案，并且在刺殺成功后施劍翹亦當場宣布“大家不要害怕，我是為父報仇，絕不傷害別人，我也不跑”。施劍翹的復仇行為和死者為下野軍閥的兩大特性使得該事件迅速成為民國各界關注的焦點，并向著意料不到的方向發(fā)展。

施劍翹的父親，1927年被孫傳芳殺害并梟首暴尸數日，這便是施劍翹刺殺孫傳芳的最主要犯罪動機。十年來，施劍翹懷著“痛親誰識兒心苦，誓報復仇不顧身”[1]30-35的決心，一直尋找刺殺機會。在1935年終于迎來為父報仇的絕好機會，并在多次跟蹤后確定11月13日在孫傳芳拜佛之日手刃“殺父仇人”。在殺人以后，她宣布成功為父報仇并讓居士林的看門人劉恕修報警。當巡警王化南和曲鴻韜聞槍聲而至時，施劍翹鎮(zhèn)定地交出她的手槍和剩余子彈，并向當局自首。以上是施劍翹的主要犯罪經過，可謂“犯罪事實清楚，證據確實充分”，并且此案的被告人施劍翹對犯罪行為供認不諱，歷史上對于案發(fā)經過的爭議也幾乎沒有。但值得注意的是，對于此案的法律適用卻首先在司法機關內部產生了極大分歧。

(二)司法審判過程

1935年11月21日，公訴人在天津地方法院對被告人施劍翹提起公訴。訴狀概括了施劍翹的犯罪事實并引用了當時的刑法，以蓄意持槍罪和殺人罪指控施劍翹并提議終身監(jiān)禁或不少于十年的有期徒刑。法庭審理在1935年11月25日開始，兇手在殺人后散發(fā)的書面材料，作案時使用的勃朗寧手槍，以及剩下的子彈都作為其罪行不容辯駁的呈堂供證展示出來。然而，盡管存在著一系列證據，審判卻比預期的要更為復雜。

1935年12月17日，法官孔嘉彰、葉德桱和法院公訴人文人豪簽發(fā)判決書，以被告自首為由，給予一定寬大處理，處以十年有期徒刑。雙方皆不服此判決并提起上訴，此案由河北省高等法院重新審理，二審在1936年2月6日開審并持續(xù)六天，出乎意料的是高等法院基本上把原判決結果全盤推翻。高等法院認為，地方法院錯誤地認可了被告本不成立的自首動機，卻沒有裁決她復仇是正義的并且應該得到司法憫恕。鑒于法律規(guī)定在減刑條件下實施的罪行比自首情節(jié)能獲得更寬大處理，最后將十年有期徒刑改判為七年有期徒刑。雙方不服再次提起上訴，案子遂被移交到南京最高法院。1936年8月25日，南京最高法院維持河北省高等法院判處七年的刑罰，并認為“被告痛父慘死，含冤莫伸，預力遺囑，舍身殺仇，以純孝之心理發(fā)而為壯烈之行為，核狀實堪憫恕”[2]116。此案雖然已由最高法院做了終審判決，但1936年10月14日下午兩點，國民政府卻宣布給予施劍翹以特赦，免除“刑之執(zhí)行”。

(三)輿論評價

從上面簡述的審判過程可以看出，一個看起來昭然若揭的案子，經歷了極為復雜的審判程序，一個為孝復仇的情形卻讓施劍翹最終逃脫了法律制裁。從“施劍翹案”進入高等法院后，法院便已認可了施劍翹復仇的正義性，并早已將公訴人“不少于十年有期徒刑”的建議束之高閣。不僅法院如此，中央政府在其特赦令中更有“一女子發(fā)于孝思，奮身不顧，其志可哀，其情有可原”[3]18-20的評判。不得不說法院態(tài)度的轉變，中央政府特赦令的下發(fā)和社會輿論有著極大關系。

1935年11月13日晚，事發(fā)后僅數小時，當地報紙《新天津報》便印發(fā)了號外大肆報道該事件。14日，行刺的第二天，被時評家林語堂推舉為民國時期眾報紙中唯一品質可靠的天津《大公報》以《血濺佛堂》的醒目標題報道了這一事件。不僅媒體報道迅速，就連以施劍翹為原型的小說也隨即出現(xiàn)。比如連載于《北平實報》的《俠女復仇》，就極力宣揚施劍翹的英勇事跡。據民國報紙《福爾摩斯》報道，自從施劍翹刺殺孫傳芳成功后，一時轟動全國，大快人心，各地戲院均爭相竟排《俠女復仇記》，號召力之大，盛極一時[2]56-85。我們從中央政府特赦令中“現(xiàn)據各學校各民眾團體紛請?zhí)厣狻敝Z亦可看出民意沸騰之勢。

本來極為平常的刑事案件，卻以極不正常的速度傳播開來，迅速成為街頭巷議的傳奇事件，反映民眾對“施劍翹案”的關心與極大興趣。并且輿論也出現(xiàn)一邊倒趨勢，民國各界紛紛對施劍翹表示同情。國民政府文官處致司法院公函中寫道：“為施劍翹刺殺孫傳芳，其情可憫，其志可矜”[4]8-24；旅蘇安徽同鄉(xiāng)會致國民黨政府代電建議“律以春秋父不受誅子可復仇之義，不宜更責其負法律責任”[4]8-24；江蘇省會婦女會致國民政府代電稱此事件聞者靡不稱快，“擬請鈞府轉飭天津地方法院免予處刑，以維孝道而彰公理”[4]8-24；側重于報道上流社會消息的民國報紙《晶報》評論道，全國上下得知這一消息后，立刻對這位女兒抱以同情。為何全國上下會對施劍翹抱以同情？并且是立刻抱以同情？仿佛對施劍翹抱以同情是理所當然之事，不用多加思考，從內心出發(fā)，便可得出“施劍翹應當被特赦”的這一正義結論。以上致電中，大都引用春秋律法，“以維孝道而彰公理”，這在法律已確立的民國時代可謂是可笑之舉，但正是這可笑之舉引起了人們的共鳴，得到了法院認可，那么在民國時期，一個毋庸置疑的案件為什么會引起如此大的轟動？如果說民眾對施劍翹抱有同情，那么這種同情心的基礎何在？民國各界為何又要引用“孝義復仇”作為施劍翹應當被特赦的正當化事由呢？并且被引用的“孝義復仇”又為何是正義的呢？對此，筆者以為，此案從發(fā)生到判決結果再到輿論評價，反映了中國傳統(tǒng)法觀念的影響至深至遠。

二、中國傳統(tǒng)法觀念的基本特征

(一)中國古代復仇觀念形成的社會因素

復仇觀念和習慣，在古代社會極為普遍。被傷害人可以去尋找他的仇人予以同樣的傷害。對個人來說，這是自我保護的本能，是其受到侵害時自力救助的權利；對他的家屬和他的族人來說，都有為其報仇的義務。如此一來，即使自己無力報仇，他的仇人的生命也會有同樣的危險。這種義務的設立，在國家未成型前，對侵害者具有很強的震懾力。在宗法觀念極強的中國古代社會，復仇義務的設置既能滿足普通人“一報還一報”的正義感，又能維護家本位的社會秩序，對統(tǒng)治者來說是一種誘惑；但是由于復仇里始終藏著“私”的基因，又是統(tǒng)治者所厭惡的?？梢哉f，這種矛盾的心理始終根植于中國傳統(tǒng)社會統(tǒng)治者的心中，并給予復仇以強大的生命力。事實上，對于中國古代的立法者和司法者而言，復仇并非微不足道，而是觸及整個中華帝國法律之理念的核心問題[5]116-127。對此，筆者欲從兩個矛盾點入手，揭示復仇制度中所透露出的傳統(tǒng)法觀念。

(二)禮與法的糾纏

1.國法禁止復仇與民間復仇習慣之間的矛盾

東漢以來，歷代統(tǒng)治者基本上是禁止復仇的。東漢光武帝時期，桓譚上疏云:“今人相殺傷，雖已伏法，而私結怨讎，子孫相報，后忿深前，至于滅戶殄業(yè)，而俗稱豪健，故雖有怯弱，猶勉而行之，此為聽人自理而無復法禁者也。今宜申明舊令，若已伏官誅而私相傷殺者，雖一身逃亡，皆徒家屬于邊，其相傷者，加常二等，不得雇山贖罪?！盵6]641從“申明舊令”四字可知在西漢末年就已經有了禁止復仇的法令，這說明在公元前一世紀的法律已經開始嘗試運用國家力量禁止復仇。并且據瞿同祖先生考證，至少在二世紀時(東漢末年)復仇已為國家所不允許了[7]83-85。三國時魏文帝明令禁止復仇:“今海內初定，敢有私復讎者皆族之?！盵8]69此時法律對復仇者的處罰已重至誅族；更為嚴厲是北魏之制，不但報仇者誅及宗族，便是鄰伍相助者亦同罪，可見法律對復仇禁止之嚴苛。唐宋以后的法律都一貫禁止復仇。唐律雖無復仇規(guī)定，但同“謀殺”“故殺”“斗殺”一樣處理，宋律亦然。同時附一彈性規(guī)定，子孫復仇者由有司具案奏取敕裁。明清時代的法律對待復仇的態(tài)度與唐宋大體一致，但有兩個特殊規(guī)定值得注意。其一，“即時救護”原則，即在父祖為人所殺的情況下，如果子孫即時殺死行兇之人，則無需承擔法律責任。這反映統(tǒng)治者對復仇情節(jié)的細化處理；其二，禁止“私和人命”。這在唐宋時代的法律中已有規(guī)定，而明清時代的法律更是將其規(guī)定的詳盡和系統(tǒng)。統(tǒng)治者將“私和罪”與致害人(安排私和之人)和受害人之間的親疏關系、賠償金額大小聯(lián)系起來。親疏關系越近則“私和罪”越重，賠償金額越多，則“私和罪”越重。這反映了統(tǒng)治者對“人命”案件管轄權的重申。其實，即使在對復仇并不禁止的西周，也會對復仇作出種種規(guī)定，例如必須要有法定手續(xù)，復仇只能以一次為限，不能反復尋仇。可以說，在強大的統(tǒng)治秩序面前，在限制條款多如牛毛的法律面前，普通人要想獲得復仇的正當性并加以赦免基本是不可能的?？墒侵档米⒁獾氖潜M管法律嚴加制裁，私自復仇的風氣仍很盛行。這類事件不斷地在歷史上出現(xiàn)，很多人寧可挺身受刑，絕不肯因怕死而忘記不孝。前文所述施劍翹即是此中豪杰。

從西漢末年到民國初年，為何國家如此動用法律，仍難禁復仇之風，難以調和民間復仇的愿望和國家統(tǒng)治目的之間的矛盾。甚至我們從東漢到清末關于復仇的法律演變中可以看出，統(tǒng)治者越來越傾向于追求處理方式的兩全其美，對各種情節(jié)進行了越來越細致的分析，這不僅反映了法律技術的進步，而且還讓一個早該淘汰的制度獲得了生存空間。筆者認為，這種風氣的形成與中國傳統(tǒng)法觀念是密不可分的。對于施劍翹或者其他復仇者來說，他們并不一定認為自己的行為是違法的，相反，他們會認為自己的所作所為合乎情理，順乎天理。費孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》一書中，將以“鄉(xiāng)土社會”為特色的中國社會秩序稱之為“禮治秩序”。對于這些“鄉(xiāng)土社會”的普通人來說，對其行為模式影響更為深刻的不是法律而是習慣；對其法觀念影響更為深刻的亦不是法律而是傳統(tǒng)。瞿同祖先生在《中國法律與中國社會》一書結論末尾寫道“自儒家化的過程完成后，如本書各章所顯示的，中國古代法律便無重大的本質上變化，至少在家族和階級方面是如此。換言之，家族主義及階級概念始終是中國古代法律的基本精神和主要特征，它們代表法律和道德倫理所共同維護的社會制度和價值觀念，亦即古人所謂綱常名教。”[7]376應該說，自法律儒家化后，儒家的文化教育了古人，儒家的觀念為古人提供了行為指導，并且他們的生活環(huán)境是封閉不變的農業(yè)社會，“孝義復仇”在他們心中自然是天經地義之舉。從施劍翹所寫《我為報父仇手刃孫傳芳》一文中，能看到的也大都是她對孫傳芳刻骨的仇恨以及對自己復仇行為正義性的辯白，卻極少有對自身犯罪行為的反思和對法律制裁的恐懼。在施劍翹心中，“孝義復仇”的正義性是先于法律的。并且，一般來講，復仇所帶來的憤怒是短時的，很多時候，當你再次路遇仇人時，已無事發(fā)時“欲除之而后快”的沖動，也難有勇氣涉險去手刃仇人。施劍翹則不然，十年之后仍能銘記血仇，雖有國法禁止在先，仍能冒著生命危險去刺殺孫傳芳，不僅在于其本人的勇氣，而更在于“孝義復仇”在其心中的正義性驅動著她。當民間傳播開來“施劍翹案”時，民間不僅對她抱有極大同情，而且還將施劍翹奉為女俠、女英雄，此時，“維護孝道以彰公理”得到了民間極大認可。而能產生認可的關鍵就在于中國幾千年傳統(tǒng)社會受到的是同一套儒家思想教育。擁有共同的思想和價值體系，民間當然會表示出對施劍翹復仇行為的理解與贊揚，輿論自然而然的倒向施劍翹。

2.儒士內心“禮”與“法”的矛盾

“國法禁止復仇與民間復仇習慣之間的矛盾”乃是國法與習慣法之間的矛盾，可以說是中央與地方的矛盾，而第二個矛盾是作為統(tǒng)治者的儒士們內心的糾結。復仇本身自帶的激烈性可說是引起禮法之辯的最佳導火索。由于涉及命案，對法是一種挑戰(zhàn)；由于具有“孝義復仇”的情形，又使它戴上神秘面紗，國家法往往難以滲入，矛盾自此而生。

東漢光武帝時期，儒士郅惲為朋友復仇后投案自首，縣官有受，感嘆其忠信節(jié)義，拒不受案。郅惲便直接跑到監(jiān)獄去服刑，縣官光著腳追到監(jiān)獄勸他回家。郅惲不肯，縣官拔刀指向自己的心窩，以死明志，郅惲無奈，只好出獄回家。在此期間，郅惲曾對縣官講：“為友報讎，吏之私也；奉法不阿，君之義也。虧君以生，非臣節(jié)也?！盵9]690而縣官有受也用生命在捍衛(wèi)董仲舒“《春秋》之義，臣不討賊，非臣也；子不復仇，非子也?！盵10]69的教誨。如上所述，我們可以看出，在東漢儒士心中，禮法之矛盾，可謂激烈，以致于采取極端方式去解決這種矛盾。在唐代武則天時期，徐元慶將冤殺其父的縣尉趙師蘊殺死，然后自首，武則天欲赦免其死罪，在朝廷引起了極大爭辯。以陳子昂為代表的人認為，按國法則殺人者死，按禮經則復仇不共戴天。于是建議“宜正國法”然后“旌其閭墓，以褒其孝義，以期禮法并存”[11]5585-5587。以柳宗元為代表的人士認為，禮和刑是統(tǒng)一的，都是“防亂”工具。該處罰的就不能表彰，該表彰的就不能處罰，否則禮法兩失。并且他們對復仇的正當性來源進行了探討，認為應當將導致復仇的先前殺人行為分成兩類：其一是本人“罪不當誅”而被殺死，其子完全可以為父報仇，因而可以作為復仇的正當理由；其二是本人“有罪當誅”而被殺死并不能作為復仇的正當理由[11]46-54。后來唐憲宗時期又發(fā)生了梁悅復仇案。韓愈上書《復仇狀》認為，“蓋以為不許復讎，則傷孝子之心，而乖先王之訓。許復讎，則人將倚法專殺，無以禁止其端矣。”[12]661并提出“言將復讎，必先言于官，則無罪也?！盵13]662最后，他又建議凡是涉及復仇的案件均應上報尚書省，由尚書省召集各部官員商議，最終上奏皇帝，由皇帝裁決。后代儒士對復仇的解讀基本與柳宗元、韓愈一致，他們主要是在復仇的細節(jié)方面進行評論。例如，明代大儒士邱濬提出，“父兄被人殺害，報官官府不理，子弟復仇無罪，官吏應該免職。不報官而擅自殺死仇人就要判死刑，如果殺得有理則可免為流放。”[14]390清代律學家沈之奇在注解“即時救護”原則時評論道：“禮謂父母之仇，弗與共天下，遇諸市朝，不反兵而斗。義應復仇，故擅殺之罪輕。若目擊其親被殺，痛忿激切，即時手刃其仇，情義之正也，何罪之有？”[15]784-785

通過以上評述，我們可以看到，在儒士心中儒家的禮是牢不可破的。他們提出種種理由以期禮法兩全，而復仇正當化的理由卻又來自于禮。中國古代的精英階級，除法家外，其實都是偏向于禮經，在復仇問題上絕不肯采取單一立場，不肯否認復仇的道義?？梢哉f，禮之規(guī)則早已滲入到封建統(tǒng)治階級的統(tǒng)治思想中，禮作為一種原則指導著法律規(guī)則，封建法律的制定被要求“一準乎禮”。俞榮根主編的《中國法律思想史》曾將中國主流法觀念總結為“禮主法輔，禮在法中，法外有禮”，并認為儒家倫理法的內在精神是“天理”“國法”“人情”三位一體。而這種由“天理”—“國法”—“人情”的三角鏈組成的古代法律傳統(tǒng)有著超乎尋常的穩(wěn)定，兩千年中沒有一種力量能夠打破它[16]345-384。武樹臣先生也指出，中國傳統(tǒng)法律意識的最大特征就是禮。幾千年來，禮支配法律實踐活動的內容和形式并不斷被法典化、制度化。他還對中國傳統(tǒng)法律意識的構成進行描述：“泛神主義的等差意識；親親的宗法意識；尊尊的權力意識;靜止的私有權意識；輕法賤訟意識；混合法意識?！盵17]25-30在“施劍翹案”中，我們也能看出國民政府對“禮治思想”的退讓。從公訴人十年以上有期徒刑的建議到七年有期徒刑的判決再到最終被特赦的結果，反映的不僅僅是輿論對司法的影響，也反映民國統(tǒng)治階級自身思想的動搖，內心仍對儒家統(tǒng)治抱有期待。

復仇問題在中國整個封建時代都沒有解決。其原因在于國法與復仇習慣的矛盾，儒士心中“禮”與“法”的矛盾，而矛盾恰恰是中國傳統(tǒng)法觀念所帶來的。在以家族為本位的社會制度下，在封建法律制度被要求“一準乎禮”的原則下，就不可能禁止復仇，也就必然會導致“禮”與“法”的矛盾。直至“施劍翹案”，雖封建法律制度已成黃土，但傳統(tǒng)法觀念作為一種觀念仍然影響著人們對法律問題的理解。

綜上所述，我們可以看出儒家法律文化觀念深刻影響著中國古代法律制定，是滲透在中國古代以至近現(xiàn)代法律觀念的重要文化基因和內容?！笆﹦βN案”亦受到儒家法律文化觀念的影響，可見此種文化觀念影響之深，影響之廣。

三、對傳統(tǒng)法觀念的思考

通過對中國古代復仇制度的解讀，我們可以看到復仇習慣與國法之間的矛盾，為儒家所提倡的“孝義復仇”中“禮”與“法”之間的矛盾，而兩種矛盾恰恰指向的便是傳統(tǒng)法觀念。這種傳統(tǒng)法觀念根植于儒家法律文化之中，“禮治”“和諧”“人情”“天理”“宗法”可謂束縛著傳統(tǒng)社會中每一個人的行為與思想。即使處在近代社會的“施劍翹案”，無論是審判過程還是輿論民情亦反映了傳統(tǒng)法觀念的影響至深至遠。不僅近代社會如此，現(xiàn)代化的過程中我們也常常感受到傳統(tǒng)法觀念帶來的文化影響。傳統(tǒng)法觀念仿佛是中國文化中的“習慣法”，潛移默化影響著人們的選擇。不得不承認，文化是無法被割斷的，我們也不可能穿越回古代，再一次選擇我們的文化。在建設法治社會目標下，在與現(xiàn)代制度存在沖突的文化氛圍中，我們以什么樣的標準去對待傳統(tǒng)法觀念呢？

對此，學界對待落后于制度的傳統(tǒng)法觀念有兩種態(tài)度：其一，將其總結為傳統(tǒng)與現(xiàn)代的問題；其二，將其概括成中方與西方的問題。前者將傳統(tǒng)法觀念斥之為脫離于現(xiàn)代社會的糟粕，認為其與現(xiàn)代法治觀完全不符，應加以摒棄；后者則將中西法觀念進行比較，認為傳統(tǒng)法觀念與西方法觀念根本差別在于思維方式、文化背景不同，而非古今之別。并且提倡以實用的態(tài)度審視制度與觀念的沖突，而非預設西方價值來批判傳統(tǒng)法觀念。

筆者認為，兩種態(tài)度都有失偏頗。第一，筆者贊同傳統(tǒng)法觀念與西方法觀念并非古今之別，而在于文化意涵不同。但筆者并不贊同完全隔離西方價值觀的批判作用，建立科學至上，以實用為標準的法學體系。這是因為，西方法較之傳統(tǒng)法的進步之處，在于人權自由等價值。拋棄西方價值，只講實用，傳統(tǒng)法觀念勢必會侵犯人權，如此便與現(xiàn)代法治建設南轅北轍。提倡西方價值，便是重塑法律保障人權之作用，擯棄傳統(tǒng)法中實用規(guī)則對公民權利的侵犯，這也就是價值的價值所在。若無價值的指引，法律勢必困于泥沼之中，無以進步，中華法系數千年裹足不前便是一例；第二，亦不能全講價值，推崇運用西方價值去批判一切傳統(tǒng)法觀念。這是因為，價值只是法律的導向，抑或是法律的底線，但其本身并沒有多少實用之處，不能解決實際糾紛。僅僅強調價值不講實際，會導致更大的法律沖突。對此，筆者認為，應堅持兩個原則：其一，效率原則；其二，價值后置原則。所謂效率，即看傳統(tǒng)法觀念能不能推動制度的實施，能不能促進社會資源優(yōu)化配置。但“快”的并不一定是“好”的，傳統(tǒng)法觀念畢竟從封建社會而來，某些觀念往往會侵害人權，會破壞平等。此時，便要發(fā)揮西方價值的評價作用，將能帶來“效率”的傳統(tǒng)法觀念分離出去?！笆﹦βN案”中的“孝義復仇”情節(jié)，其與宗族身份相通，與道德聯(lián)系密切，也更為中國人所熟知理解，更有利于制度的實施，更有利于化解矛盾。但其本身卻與現(xiàn)代法治中的平等、法律至上要求相悖，也便要分離出去。

總之，對待傳統(tǒng)法觀念：首先，以一種實用的標準看其是否有利于制度實施。其次，看其有無違背現(xiàn)代法治價值，若無，揚之；若有，棄之。

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