□陳賢木，張啟飛，虞純純

（1，3.溫州市甌海區(qū)人民檢察院，浙江 溫州 325000）

（2.浙江警察學(xué)院，浙江 杭州 310053）

在大數(shù)據(jù)時(shí)代背景下，互聯(lián)網(wǎng)成為海量數(shù)據(jù)的擁有者，也成為電子取證的重要來源。傳統(tǒng)取證方式在大數(shù)據(jù)時(shí)代捉襟見肘，難以應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪態(tài)勢(shì)，而結(jié)合大數(shù)據(jù)，依托網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，創(chuàng)新取證方式，已迫在眉睫。2016年12月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》[1]（以下簡稱《意見》）第六條第一項(xiàng)規(guī)定：“辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述，以及經(jīng)查證屬實(shí)的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認(rèn)定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實(shí)?！边@項(xiàng)規(guī)定考慮到網(wǎng)絡(luò)犯罪案件取證難、破案率低等特點(diǎn)，放寬了取證要求。在大數(shù)據(jù)背景下，因網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)手段的特殊性，在取證中依然面臨諸多問題。

一、大數(shù)據(jù)背景下網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的特征

2017年以來，利用定制的“百度站長APP”“谷歌APP”實(shí)施的詐騙團(tuán)伙案、利用“財(cái)神爺”“琥珀”等軟件實(shí)施的非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案、利用境外Apple ID的退款策略實(shí)施的“退款不需退游戲點(diǎn)券”詐騙案等一系列網(wǎng)絡(luò)犯罪案件先后進(jìn)入司法程序。在這些網(wǎng)絡(luò)犯罪中，行為人利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段、使用軟件工具、針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)公司的安全策略漏洞實(shí)施犯罪，涉及面廣，且犯罪手段容易迅速蔓延，參與人數(shù)眾多。概括起來，在大數(shù)據(jù)背景下，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件主要有以下幾個(gè)特征。

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)新、專業(yè)性強(qiáng)。許多網(wǎng)絡(luò)犯罪采用的都是新型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，專業(yè)性極強(qiáng)。以溫州市甌海區(qū)人民檢察院（以下簡稱“甌海檢察院”）近期經(jīng)辦的幾個(gè)有代表性的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件為例予以分析闡述。“APP刷廣告”詐騙案中，犯罪團(tuán)伙在其“谷歌刷廣告APP”的說明文件《Google App點(diǎn)擊及所有資料》中提及到，Xposed（被譽(yù)為安卓第一神器）是Android平臺(tái)上最負(fù)盛名的一個(gè)框架。Xposed是一款可以在不修改APK的情況下影響程序運(yùn)行（修改系統(tǒng)）的框架服務(wù)，可以制作出許多功能強(qiáng)大的模塊，且在功能不沖突的情況下同時(shí)運(yùn)作。另外，還提及谷歌手機(jī)廣告平臺(tái)“Admob”的封號(hào)規(guī)律。由于該APP詐騙案結(jié)合了最具專業(yè)性破解軟件，又提出規(guī)避官方審查的策略，虛構(gòu)的事實(shí)又具有極強(qiáng)的迷惑性，以致多名大學(xué)生被騙。再如，在一起非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案中，犯罪嫌疑人利用批量買到的原始郵箱賬號(hào)密碼去“撞庫”批量獲取的Apple ID賬號(hào)密碼，而完成這一犯罪行為的關(guān)鍵在于使用“財(cái)神爺”軟件?！柏?cái)神爺”軟件可以規(guī)避蘋果公司的安全策略，能批量模擬人工使用蘋果ID去登陸蘋果官網(wǎng)。又如，在DDOS破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案中，犯罪嫌疑人注冊(cè)境外DDOS平臺(tái)（www.critical-boot.com和www.instabooter.com），該類DDOS攻擊平臺(tái)均可調(diào)用百萬臺(tái)級(jí)別的“肉雞”資源（中木馬被遠(yuǎn)程控制的計(jì)算機(jī)）實(shí)施DDOS攻擊。傳統(tǒng)的DDOS攻擊需要高超的黑客技術(shù)并且需要大量的“肉雞”資源才有可能發(fā)動(dòng)DDOS攻擊，而www.critical-boot.com和www.instabooter.com平臺(tái)使DDOS攻擊的門檻極大降低，更加平民化。在網(wǎng)絡(luò)安全攻防戰(zhàn)中，一些開發(fā)者充分利用網(wǎng)絡(luò)上免費(fèi)共享的“開源代碼”，在這些開源代碼的基礎(chǔ)上開發(fā)出一系列用于作案的代碼程序，并產(chǎn)生極大的破壞性。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人善于規(guī)避互聯(lián)網(wǎng)公司的安全策略。網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人通過各種方式鉆研互聯(lián)網(wǎng)公司的安全策略，查找漏洞，利用漏洞非法牟利。最近，甌海檢察院批捕的多起網(wǎng)絡(luò)犯罪案件都與Apple ID有關(guān)。案件中，行為人對(duì)蘋果公司的支付規(guī)則和安全策略相當(dāng)熟悉，他們利用蘋果公司的“小額支付免驗(yàn)證”規(guī)則，獲取大量可充值36元的賬號(hào)，實(shí)施惡意消費(fèi)詐騙蘋果公司；利用德國Apple ID賬號(hào)的退貨規(guī)則，通過購買游戲充值點(diǎn)券進(jìn)行惡意消費(fèi)，再多次申請(qǐng)退款實(shí)施詐騙。在一起非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案中，行為人盜取Apple ID后，再對(duì)Apple ID進(jìn)行檢測(cè)，以區(qū)分在Apple Store的“權(quán)重值”，進(jìn)而開展“刷榜單”等盈利活動(dòng)。這些與Apple ID相關(guān)的犯罪嫌疑人，都是基于對(duì)蘋果公司的支付規(guī)則和安全策略的充分了解，甚至與蘋果外包公司中的“內(nèi)鬼”相互勾結(jié)，獲取蘋果公司安全策略，從而使犯罪得逞。

（三）網(wǎng)絡(luò)犯罪教程、技術(shù)手段易被復(fù)制，且傳播極其迅速。由于網(wǎng)絡(luò)的可復(fù)制性，作案的技術(shù)手段、教程通過網(wǎng)絡(luò)被無限次復(fù)制、傳播，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)手段擴(kuò)散蔓延極為迅速。有的犯罪嫌疑人專門通過買賣網(wǎng)絡(luò)犯罪教程獲利，買賣雙方利用微信、支付寶或其他第三方支付工具完成交易。例如，甌海檢察院審查批捕的某網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)交易案中，犯罪嫌疑人利用“財(cái)神爺”掃號(hào)軟件非法獲取Apple ID的技術(shù)是從江蘇徐州傳播過來的。徐州的軟件開發(fā)者以300元的價(jià)格在網(wǎng)絡(luò)上兜售，使非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)犯罪迅速蔓延。再如，甌海檢察院審查批捕的“刷廣告賺錢APP”團(tuán)伙詐騙案，雖然對(duì)其偵破的只是漯河和鄭州兩個(gè)窩點(diǎn)，但相關(guān)被害人就有幾百人。預(yù)計(jì)在全國范圍內(nèi)，有大量的營銷公司從事相關(guān)軟件的推銷詐騙。另外，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)上存在大量的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)型教程，而這些教程也可能都是潛在的網(wǎng)絡(luò)犯罪教材。如甌海檢察院批捕的涉及Apple ID綁定美國信用卡進(jìn)行小額消費(fèi)盜刷案中，所有的犯罪方法全部來源于QQ群內(nèi)的一些網(wǎng)絡(luò)技術(shù)教程文檔分享。

在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，存在犯罪人員與網(wǎng)絡(luò)公司雙方的攻防戰(zhàn)，還有處于第三方的偵查機(jī)關(guān)。從上述的分析得出，網(wǎng)絡(luò)犯罪人員掌握和運(yùn)用的犯罪技術(shù)已處于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的前沿，一定程度上擁有可與蘋果、谷歌等網(wǎng)絡(luò)巨頭安防技術(shù)相抗衡的技術(shù)力量。如蘋果小額支付免驗(yàn)證存在漏洞，馬上就被網(wǎng)絡(luò)犯罪人員運(yùn)用并發(fā)展成為詐騙技術(shù)。再如，蘋果退貨政策存在瑕疵，馬上可以被網(wǎng)絡(luò)犯罪人員轉(zhuǎn)換為“退款而不退貨”。犯罪方法和犯罪技術(shù)的可復(fù)制性使網(wǎng)絡(luò)犯罪最大程度地?cái)U(kuò)散蔓延，實(shí)際上是降低了犯罪的技術(shù)門檻；同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)犯罪無地域界限，使網(wǎng)絡(luò)犯罪的地域得以無限擴(kuò)大，網(wǎng)絡(luò)犯罪被害人數(shù)得以最大程度地增長。

二、大數(shù)據(jù)背景下網(wǎng)絡(luò)犯罪案件取證的困境

實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)犯罪的電子數(shù)據(jù)主要存在于各網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)器、網(wǎng)盤、移動(dòng)存儲(chǔ)設(shè)備及移動(dòng)終端，證據(jù)難以通過傳統(tǒng)偵查手段獲取，需要偵查人員通過技術(shù)手段破解密碼、防火墻等防護(hù)裝置進(jìn)入各存儲(chǔ)介質(zhì)，并需要依靠電子設(shè)備加以固定儲(chǔ)存。[2]目前，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件在偵查取證中主要存在以下問題。

（一）受害人數(shù)眾多，分布范圍極廣?！八V告賺錢APP”的詐騙團(tuán)伙窩點(diǎn)一般集中在某地，但由于網(wǎng)絡(luò)的無邊界，被害人的地域分布卻極為廣泛。甌海檢察院審查批捕的兩個(gè)涉“刷廣告賺錢APP”的詐騙團(tuán)伙有近20名犯罪嫌疑人。該兩個(gè)詐騙團(tuán)伙招聘大量營銷人員，通過網(wǎng)上發(fā)布虛假收益圖等方式銷售“百度站長APP”“谷歌APP”等刷廣告軟件。從偵查機(jī)關(guān)獲取的支付寶、微信和銀行賬單信息分析看，該兩個(gè)詐騙團(tuán)伙已賣出軟件幾百套，涉及十余省份的幾百名被害人，初步預(yù)估涉案金額達(dá)200萬以上。但由于警力局限，雖輾轉(zhuǎn)多個(gè)省份，在審查批捕階段卻只獲取了8個(gè)被害人的證言，從而嚴(yán)重影響詐騙金額認(rèn)定和批準(zhǔn)逮捕工作的進(jìn)行。而利用美國Apple ID家人共享實(shí)施的信用卡詐騙案中，100多名被害人都在美國?？梢钥闯?，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件被害人分布極為廣泛，并無明顯區(qū)域界線。

（二）異地取證難度大，辦案經(jīng)費(fèi)負(fù)擔(dān)重。由于被害人分布廣泛，在取證中不但要多方聯(lián)系當(dāng)事人所在地公安機(jī)關(guān)協(xié)助通知取證，且跨省異地取證導(dǎo)致辦案經(jīng)費(fèi)大幅增加。甌海檢察院辦理“刷廣告賺錢APP”詐騙案時(shí)，甌海區(qū)公安部門的四名民警兵分兩路，輾轉(zhuǎn)4個(gè)省份獲取8名證人證言，但辦案經(jīng)費(fèi)卻達(dá)七萬余元。取證的效率低，辦案經(jīng)費(fèi)很高。面對(duì)如此眾多的被害人，大范圍取證在現(xiàn)實(shí)中難以實(shí)現(xiàn)，警力和經(jīng)費(fèi)也難以保障，從而降低了對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊力度?？梢哉f，傳統(tǒng)犯罪案件的取證模式，難以適應(yīng)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的現(xiàn)實(shí)要求。

（三）辦案部門與互聯(lián)網(wǎng)公司未建立常態(tài)協(xié)作機(jī)制，辦案時(shí)難免遇到阻礙。在涉及互聯(lián)網(wǎng)公司的案件中，難以一次調(diào)取全部證據(jù)，需互聯(lián)網(wǎng)公司多次配合提供證言及材料。比如，“刷廣告賺錢APP”詐騙案涉及到百度公司的廣告推銷政策。犯罪嫌疑人注冊(cè)該平臺(tái)賬號(hào)，并嵌入所謂“刷廣告APP”中。尋覓被害人難以一蹴而就，需要百度公司多次提供相關(guān)被害人賬號(hào)的點(diǎn)擊情況、損失情況、賬號(hào)被封存的記錄等。再如，“蘋果36元充值技術(shù)”詐騙案、“德國蘋果ID”詐騙案都涉及蘋果公司的官方證據(jù)材料。在辦理制作銷售DDOS的游戲外掛軟件案時(shí)，對(duì)該款軟件是否屬于破壞性程序，還需聯(lián)系專業(yè)部門取得鑒定意見。目前，我國并未建立司法機(jī)構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)公司的遠(yuǎn)程協(xié)助機(jī)制，在辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件時(shí)，都是辦案部門與互聯(lián)網(wǎng)公司逐案協(xié)作。由于未建立雙方常態(tài)協(xié)作機(jī)制，辦案時(shí)難免會(huì)遇到阻礙，增加了不必要的困難，常常使相關(guān)賬號(hào)信息數(shù)據(jù)未能及時(shí)取證，影響了相關(guān)案件的司法審查工作。

由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的上述技術(shù)特征，該類案件證據(jù)的特征不同于一般犯罪案件的證據(jù)。用傳統(tǒng)的取證方式辦理互聯(lián)網(wǎng)犯罪案件，必然存在效率低下、專業(yè)不精、警力不足、經(jīng)費(fèi)受限等諸多問題。

三、網(wǎng)絡(luò)犯罪案件遠(yuǎn)程視頻取證的可行性

近些年，隨著刑事司法規(guī)范化執(zhí)法水平的不斷提升，犯罪案件偵查行為全程可接受檢察官、法官的檢驗(yàn)。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，重大刑事案件和檢察機(jī)關(guān)的自偵案件在訊問時(shí)應(yīng)當(dāng)錄音或錄像。筆者以為，既然已經(jīng)對(duì)訊問進(jìn)行全程音像記錄，就沒有必要再制作筆錄進(jìn)行重復(fù)記錄。摒棄全面、客觀、真實(shí)的錄音錄像，卻使用片面的、可能被曲解的筆錄，完全是本末倒置。在全面推行錄音錄像作為唯一證據(jù)之前，可在辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中對(duì)被害人陳述、證人證言時(shí)試行開展遠(yuǎn)程視頻取證。在取得成功經(jīng)驗(yàn)后，再對(duì)輕微刑事案件的犯罪嫌疑人訊問推行錄音錄像制度，并在不久的將來把該制度運(yùn)用到所有犯罪案件的訊問中。

（一）遠(yuǎn)程視頻取證可以保證視頻證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。遠(yuǎn)程視頻取證，即運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，向被害人、證人詢問，并將相關(guān)的詢問視頻予以刻錄，采用相關(guān)的技術(shù)手段保存視頻的一種取證方法。目前，遠(yuǎn)程視頻取證已具備技術(shù)條件和群眾基礎(chǔ)，在民事案件中已經(jīng)使用。從司法實(shí)踐來看，可以保證視頻證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，在一定程度上能夠替代筆錄。

1.MD5技術(shù)可確保視頻資料的客觀真實(shí)性，避免被篡改和編輯?！白鳛楣珯z法及城管等執(zhí)法部門的取證工具，要將視頻信息作為證據(jù)保存，必須保證視聽資料證據(jù)的客觀性?！盵3]視頻資料的移送和傳輸?shù)倪^程中，最主要的問題是視頻資料容易被復(fù)制、剪切和修改。MD5技術(shù)可用于確保信息傳輸?shù)奈ㄒ恍浴D5的作用是讓大容量信息在用數(shù)字簽名軟件簽署私人密鑰前被“壓縮”成一種保密的格式。任意長度的數(shù)據(jù)，算出的MD5值長度都是固定的。對(duì)原數(shù)據(jù)進(jìn)行任何改動(dòng)，哪怕只修改1個(gè)字節(jié)，所得到的MD5值都有很大區(qū)別。當(dāng)前，偵查機(jī)關(guān)提供的電子證據(jù)，都標(biāo)注了文檔的MD5值。遠(yuǎn)程視頻數(shù)據(jù)文檔，也應(yīng)標(biāo)注MD5值，以防范被篡改和刪減。

2.視頻取證方便快捷，視頻錄制客戶端隨手可得。當(dāng)前，視頻錄制軟件非常多，既有網(wǎng)頁端登陸的視頻錄制軟件，也有蘋果、安卓系統(tǒng)的視頻錄制APP，可直接對(duì)微信、QQ視頻聊天進(jìn)行錄制，如安卓系統(tǒng)下的“錄屏大師”“屏幕錄制Screen Recorder”等。偵查機(jī)關(guān)如果推行遠(yuǎn)程視頻取證的辦案方式，可專門開發(fā)定制軟件，嵌入人臉識(shí)別系統(tǒng)，通過固定設(shè)備進(jìn)行遠(yuǎn)程錄音錄像。

3.遠(yuǎn)程視頻身份驗(yàn)證技術(shù)已經(jīng)成熟。鐵路部門正在車站安檢區(qū)域逐步推行用于身份識(shí)別的高科技安檢系統(tǒng)——人臉識(shí)別系統(tǒng)，可以對(duì)人臉明暗偵測(cè)，自動(dòng)調(diào)整動(dòng)態(tài)曝光補(bǔ)償人臉追蹤偵測(cè)，自動(dòng)調(diào)整影像大小。而公安部門早在十多年前，就創(chuàng)建了較先進(jìn)的人像識(shí)別技術(shù)，并擁有龐大的數(shù)據(jù)庫。為此，在定制的遠(yuǎn)程視頻取證軟件中，可將采集的人臉信息遠(yuǎn)程接入人臉識(shí)別數(shù)據(jù)庫進(jìn)行比對(duì)，從而實(shí)現(xiàn)被取證對(duì)象的身份識(shí)別，確保證據(jù)來源的真實(shí)可靠。

4.智能手機(jī)的語音和圖像，能滿足證據(jù)上的要求。音頻96kbit/s就達(dá)到FM音頻質(zhì)量，聲音已非常清晰；視頻384kbit/s已達(dá)到視頻會(huì)議質(zhì)量，1.25Mbit/s達(dá)到VCD質(zhì)量（使用MPEG1壓縮）。而FM音頻效果和VCD視頻效果，已實(shí)現(xiàn)圖像、音頻清晰效果，具備證據(jù)上的要求。當(dāng)前的智能手機(jī)硬件設(shè)備升級(jí)換代迅猛，市值600多元的紅米4X，前置攝像頭500萬像素，后置攝像頭1300萬像素，可以錄制1080p視頻，視頻的比特率（碼率）接近為30Mbit/s，已是VCD效果的30倍。

當(dāng)前，國內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)寬帶普遍在10M以上，基本能勝任1080高清視頻點(diǎn)播，語音視頻交流更不再話下。在WIFI信號(hào)隨處可得、智能手機(jī)遍地的情況下，遠(yuǎn)程視頻取證的方式更能被當(dāng)事人接受。在浙江省開展的“最多跑一次”行政審批服務(wù)改革大背景下，偵查機(jī)關(guān)也需要轉(zhuǎn)變理念，大膽破解取證“當(dāng)面性”的禁錮，創(chuàng)新使用遠(yuǎn)程視頻取證的辦案方式，從而實(shí)現(xiàn)刑事取證“少跑腿”，節(jié)省人力和物力，最大程度節(jié)約司法資源。

（二）遠(yuǎn)程視頻取證是互聯(lián)網(wǎng)精神融入司法的實(shí)踐。2017年以來，中央政法委先后舉辦兩期全國政法干警講座，分別邀請(qǐng)馬云、馬化騰講授互聯(lián)網(wǎng)精神；2017年7月，又在貴州舉辦司法改革經(jīng)驗(yàn)交流會(huì)，介紹互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)在司法中的運(yùn)用。2017年6月，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三十六次會(huì)議通過了《關(guān)于設(shè)立杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的方案》，[4]實(shí)現(xiàn)司法適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展大趨勢(shì)的重大制度創(chuàng)新。要將互聯(lián)網(wǎng)精神有效融入刑事司法實(shí)踐，以下幾個(gè)方面值得重視。

1.高效是互聯(lián)網(wǎng)最核心的精神，遠(yuǎn)程視頻取證方式是順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的趨勢(shì)。馬云開辦的“無人超市”顛覆了大眾對(duì)“傳統(tǒng)超市”的認(rèn)識(shí)，其核心就是精簡人力，提升效率，用機(jī)器替代人工，實(shí)現(xiàn)對(duì)偷盜監(jiān)督和商品結(jié)算；杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的成立提供“網(wǎng)購”般便利的訴訟服務(wù)。起訴、立案、送達(dá)、舉證、開庭、裁判全流程在線，訴訟參與人的任何步驟即時(shí)連續(xù)記錄留痕，當(dāng)事人“零在途時(shí)間”“零差旅費(fèi)用支出”就完成訴訟。犯罪案件的取證，也必須充分融入互聯(lián)網(wǎng)精神，最大程度地減少司法人力支出。以全程錄音錄像替代人工記錄，以監(jiān)控設(shè)備強(qiáng)化“兩人辦案監(jiān)督”模式，以遠(yuǎn)程取證替代當(dāng)面取證，從而建立并完善遠(yuǎn)程視頻取證機(jī)制，實(shí)現(xiàn)司法效率的最大化。隨著人工智能的高速發(fā)展，機(jī)器人替代偵查人員實(shí)行簡單訊問和對(duì)證人取證，將會(huì)在司法實(shí)踐中得到運(yùn)用。針對(duì)案情簡單、要素單一的犯罪案件，設(shè)置訊問的標(biāo)準(zhǔn)化問題，實(shí)現(xiàn)人工智能設(shè)備遠(yuǎn)程提審，初步實(shí)現(xiàn)“機(jī)器人提審”，并在未來發(fā)展中最終實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)司法的“無人提審”。

2.全復(fù)制是互聯(lián)網(wǎng)的本質(zhì)特征，錄音錄像將替代筆錄成為“以審判為中心”司法制度改革的關(guān)鍵點(diǎn)。不管是電子數(shù)據(jù)還是計(jì)算機(jī)程序，完全、快捷的復(fù)制是其本質(zhì)特征，錄音錄像正符合這種本質(zhì)特征。當(dāng)前司法改革的核心是建立“以庭審為中心”的審判制度，庭審的焦點(diǎn)就是證據(jù)，就是圍繞證據(jù)進(jìn)行舉證、質(zhì)證、抗辯。由于筆錄可能被污染和歪曲，在筆錄之上建立的庭審可能存在“毒樹之果”的問題。而錄音錄像卻完全、無保留地復(fù)原審訊和取證過程，同時(shí)可檢驗(yàn)偵查人員是否存在誘供、逼供的問題，最大程度辨識(shí)敘述人所敘述內(nèi)容的真實(shí)性，較完美地迎合當(dāng)前司法改革的趨勢(shì)。如錄音錄像作為犯罪嫌疑人的供述、證人證言、被害人陳述的唯一記錄載體，改庭審上“讀筆錄”為“看視頻”，將極大地促進(jìn)偵查規(guī)范化水平，最大程度地提升庭審對(duì)抗性，實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障和司法公正的新高度。

3.自動(dòng)化是互聯(lián)網(wǎng)的最終實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，未來將實(shí)現(xiàn)司法數(shù)據(jù)互通互聯(lián)和司法全程智能化。有款叫IFTTT的軟件，全稱為“If this then that”，意思是“如果這樣，那么就那樣”，屬于一款網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)化軟件。該軟件包含了近百種的“觸發(fā)器”和“動(dòng)作”，當(dāng)條件滿足“觸發(fā)器”的內(nèi)容，就會(huì)引發(fā)網(wǎng)絡(luò)“動(dòng)作”，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)行為的初步自動(dòng)化。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，司法也應(yīng)學(xué)習(xí)這種互聯(lián)網(wǎng)自動(dòng)化精神，實(shí)現(xiàn)司法全程自動(dòng)化。未來，在對(duì)犯罪嫌疑人刑拘后全面實(shí)行“遠(yuǎn)程審訊”，犯罪嫌疑人供述、證人證言、被害人陳述的錄音錄像在取證結(jié)束后將自動(dòng)化保存、打包、上傳送到偵查人員辦案系統(tǒng)中。公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院等部門將建立辦案數(shù)據(jù)互通平臺(tái)，如執(zhí)行報(bào)捕程序，有關(guān)錄音錄像數(shù)據(jù)、書證影印、物證圖片、鑒定文書等數(shù)據(jù)將會(huì)自動(dòng)打包傳送到檢察院辦案系統(tǒng)。同樣，提起公訴和庭審階段，相關(guān)數(shù)據(jù)自動(dòng)傳送到法院辦案系統(tǒng)，在庭審時(shí)接受質(zhì)證。通過設(shè)置各種案件的證據(jù)要素，系統(tǒng)將自動(dòng)檢測(cè)報(bào)捕、提起公訴以及案件歸檔時(shí)各種證據(jù)材料是否齊全。如不完整，系統(tǒng)將自動(dòng)發(fā)送郵件和短信，通知經(jīng)辦人補(bǔ)全，并實(shí)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)智能統(tǒng)一歸檔。

（三）遠(yuǎn)程視頻取證相較筆錄的優(yōu)勢(shì)。與筆錄相比，遠(yuǎn)程視頻取證具有如下優(yōu)勢(shì)。

1.遠(yuǎn)程視頻相較筆錄更為客觀、真實(shí)。筆錄可以說是整個(gè)犯罪案件的最核心材料，犯罪嫌疑人的供述、被害人陳述、證人證言，全是以筆錄作為載體。從詞義上解釋，筆錄是用筆書寫文字記錄當(dāng)事人的話語。北宋黃庭堅(jiān)說：“今供狀及文契亦有手指摸者，蓋以手摸人罕相同，最易辨別真?zhèn)我??！盵5]“書寫供狀、畫押捺印”，這是兩千年來斷獄的基本方式，并一直傳承到互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的今天。在特定歷史條件下，由于技術(shù)的限制，只能以文字為載體記錄口供，并作為證據(jù)使用。但筆錄畢竟是一種很古老的記錄方式，在證據(jù)證明力中存在較大問題。其一，筆錄是一種不完整的記錄方式。辦案人員制作筆錄，并不能一字不落地記錄下原話。實(shí)踐中的筆錄，更多的是對(duì)當(dāng)事人話語的“節(jié)選”，存在較大的片面性，從而影響了證據(jù)的客觀性和全面性。其二，筆錄存在人為歪曲的可能性。由于辦案人員文化素質(zhì)參差不齊，筆錄內(nèi)容上經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)“概括不準(zhǔn)”“語序不當(dāng)”“表意不明”“要素不全”等問題，甚至出現(xiàn)筆錄內(nèi)容曲解口述內(nèi)容的問題。其三，筆錄無法反映出敘述者的語境和語調(diào)?，F(xiàn)實(shí)中，不同的語境下，不同的語調(diào)可能具有不同的含義，而筆錄只是生硬記載，無法表現(xiàn)出口述者的表情、語氣、語調(diào)，也就無法檢驗(yàn)其敘述是否是口述者真實(shí)意思的表示。

在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，科技高速發(fā)展，影音錄制技術(shù)無處不在，錄音錄像完全可以替代筆錄這種載體，其完整性、真實(shí)性、客觀性的記錄方式，符合司法的本質(zhì)特點(diǎn)，也完全滿足“以審判為中心”的司法制度改革總體要求。

2.遠(yuǎn)程視頻取證可精減人手，解決案多人少的問題。由于筆錄制作中，存在較多的人為因素，為了保證筆錄的客觀真實(shí)性，《刑事訴訟法》規(guī)定審訊、制作筆錄時(shí)，必須是兩名辦案人員一同進(jìn)行，以此互相監(jiān)督、互相制約，保證辦案的客觀性。這種制度的設(shè)計(jì)前提是偵查人員存在誘供、逼供的可能，筆錄制作上存在歪曲口供原意的可能，故需通過兩名辦案人員相互監(jiān)督，保證筆錄的客觀性和真實(shí)性。

辦案必須由兩人共同辦理的規(guī)則，貫穿于刑事訴訟的各個(gè)環(huán)節(jié)。一方面，訊問犯罪嫌疑人需要兩名辦案人員，對(duì)證人的調(diào)查取證也需要兩名辦案人員；另一方面，偵查階段要兩名辦案人員共同辦理，檢察批準(zhǔn)逮捕和審查起訴階段的提審也要兩名辦案人員共同參與。兩人辦案這種規(guī)定已經(jīng)成為一種常態(tài)，從而使司法資源更趨緊張，案多人少的矛盾更加突出。如果在犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)制作上不是用筆來記錄，不是用書面文字作為載體，而是用錄音錄像作為記錄載體，那么將能更好地保證上述言詞證據(jù)的客觀性和真實(shí)性，并且錄音錄像本身需要被審查、被檢驗(yàn)，辦案人員的誘供和逼供將會(huì)一覽無遺。此時(shí)，錄音錄像將成為最鐵面無私、不可能被收買的監(jiān)督者，成為真正的“證據(jù)之王”。雖然制度上設(shè)計(jì)兩名辦案人員以期實(shí)現(xiàn)互相監(jiān)督，但人性存在不可靠的弱點(diǎn)，辦案人完全可能互相串通，沆瀣一氣，共同誘供和逼供，從而使筆錄失去原意。這也是冤假錯(cuò)案的源頭。如果在辦案過程中全程用音像進(jìn)行錄制，并將錄音錄像作為口供的唯一載體，那所有的審訊記錄將會(huì)被檢察院審查，會(huì)在法庭上接受質(zhì)證。用錄音錄像設(shè)備實(shí)行“機(jī)器監(jiān)督”，可有效防范“人為監(jiān)督”的弊端；用錄音錄像的“全面監(jiān)督”“現(xiàn)場復(fù)原的監(jiān)督”可避免筆錄上“片面監(jiān)督”和“純粹書面監(jiān)督”的問題。若錄音錄像作為口供的承載體和唯一證據(jù)渠道，將使口供錄音錄像受到檢察官、法官、律師和庭審中旁聽公眾的監(jiān)督，監(jiān)督力量和監(jiān)督效果將成倍擴(kuò)大，從而有效防止冤假錯(cuò)案，提升司法規(guī)范化水平。同時(shí)，“兩人取證”也可變更為“單人取證”，節(jié)約司法資源。

四、網(wǎng)絡(luò)犯罪案件遠(yuǎn)程視頻取證的路徑

根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，對(duì)被害人、證人取證時(shí)，需兩名辦案人員進(jìn)行詢問。故在遠(yuǎn)程視頻取證時(shí)也應(yīng)遵守這一規(guī)定，由兩名辦案人員一同詢問。詢問開始前，應(yīng)當(dāng)做好錄音錄像的準(zhǔn)備工作，對(duì)訊問場所及錄音錄像設(shè)備進(jìn)行檢查和調(diào)試，確保設(shè)備運(yùn)行正常。

1.出示證件與核實(shí)身份。身份的核實(shí)與說明既包括偵查人員向被詢問人說明其身份，也包括偵查人員核實(shí)被詢問人的身份。2012年《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百零五條第三款規(guī)定：“在現(xiàn)場詢問證人、被害人，偵查人員應(yīng)當(dāng)出示工作證件?！盵6]遠(yuǎn)程視頻取證的身份核實(shí)，可參考阿里巴巴旗下的網(wǎng)上銀行注冊(cè)時(shí)的驗(yàn)證方式，被驗(yàn)證人對(duì)準(zhǔn)攝像頭，以手持身份證的方式驗(yàn)證身份，并通過搖頭、眨眼等行為，進(jìn)行動(dòng)態(tài)化的識(shí)別。偵查人員可通過攝像頭在視頻中出示詢問通知書和工作證件，以向被取證人說明其身份。另外，公安機(jī)關(guān)人像識(shí)別系統(tǒng)已在偵查中大量運(yùn)用，因此可在遠(yuǎn)程取證軟件中嵌入人臉識(shí)別系統(tǒng)，對(duì)被取證對(duì)象進(jìn)行智能化的身份驗(yàn)證。此外，在進(jìn)行遠(yuǎn)程視頻取證前，可以由當(dāng)?shù)嘏沙鏊窬扇〔榭瓷矸葑C等方式予以核實(shí)身份。

2.制作定制版視頻取證APP和告知事項(xiàng)。據(jù)2018年8月中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）第42次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，截至2018年6月，我國網(wǎng)民規(guī)模為8.02億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)57.7%。[7]微信、QQ等即時(shí)通訊工具已在人群中大量運(yùn)用，并將成為未來互聯(lián)網(wǎng)的接入平臺(tái)。目前，微信的視頻聊天并沒有錄制功能，只能依靠第三方錄制軟件進(jìn)行。今后，若公安機(jī)關(guān)大量使用微信視頻交談方式進(jìn)行遠(yuǎn)程取證，可由公安部門與騰訊公司協(xié)商，委托開發(fā)具備視頻錄制的定制版?zhèn)刹槲⑿?，從而保證錄像不會(huì)出現(xiàn)丟幀等現(xiàn)象發(fā)生，確保視頻和語音的清晰及視頻數(shù)據(jù)的安全可靠。

為此，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)委托互聯(lián)網(wǎng)公司設(shè)計(jì)、開發(fā)取證專用的微信和QQ，用于與被取證的當(dāng)事人建立溝通聯(lián)系。在取證時(shí)，應(yīng)告知當(dāng)事人以下幾點(diǎn)內(nèi)容。一是告知當(dāng)事人，其陳述被遠(yuǎn)程視頻取證，并全程予以錄制；二是告知當(dāng)事人，其陳述作為犯罪案件的證據(jù)使用；三是告知當(dāng)事人，取證時(shí)應(yīng)先進(jìn)行身份驗(yàn)證，并告知身份驗(yàn)證方法；四是取證結(jié)束時(shí)，參考筆錄上書寫“以上筆錄我已看過，和我說的一樣”的規(guī)定，告知當(dāng)事人需再次作陳述的真實(shí)性聲明。

3.取證地點(diǎn)和取證工作室的建立。根據(jù)我國2018年修訂的《刑事訴訟法》第一百二十四條的規(guī)定，詢問被害人、證人可在以下三種場所進(jìn)行詢問：一是現(xiàn)場；二是被害人、證人所在的單位、住所或者證人提出的地點(diǎn)；三是人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)。為了保證被害人、證人提供陳述、證言時(shí)不被他人脅迫、影響、干擾，在視頻取證時(shí)，被害人、證人宜到當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)提供陳述、證言。關(guān)于異地公安機(jī)關(guān)之間的協(xié)作已有明確規(guī)定，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第十一章明確了辦案協(xié)作的內(nèi)容和程序，其中第三百三十五條規(guī)定：“對(duì)異地公安機(jī)關(guān)提出協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行強(qiáng)制措施等協(xié)作請(qǐng)求，只要法律手續(xù)完備，協(xié)作地公安機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)及時(shí)無條件予以配合，不得收取任何形式的費(fèi)用。”[8]

此外，各地公安機(jī)關(guān)還可建立智能化取證工作室以規(guī)范取證。未來，遠(yuǎn)程視頻取證的辦案方式將會(huì)大量運(yùn)用，建立硬件配置高、軟件功能強(qiáng)的專門取證工作室是大勢(shì)所趨。另外，應(yīng)研究開發(fā)視頻證據(jù)自動(dòng)化軟件，對(duì)錄音錄像證據(jù)進(jìn)行自動(dòng)化刻錄，并對(duì)數(shù)據(jù)文檔實(shí)現(xiàn)自動(dòng)化傳輸。視頻數(shù)據(jù)的觀看會(huì)耗費(fèi)較長時(shí)間，可在錄制軟件中嵌入語音識(shí)別系統(tǒng)，對(duì)視頻證據(jù)的關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行語音識(shí)別，并制作視頻證據(jù)文字版摘錄，提升檢察和審判環(huán)節(jié)的審查效率?？梢詫W(xué)習(xí)借鑒貴州省司法大數(shù)據(jù)的經(jīng)驗(yàn)，建立公、檢、法電子證據(jù)傳輸和共享平臺(tái)，聯(lián)通犯罪偵查、起訴、庭審各環(huán)節(jié)，使電子證據(jù)無縫鏈接，隨時(shí)共享，以提升司法自動(dòng)化、智能化水平。

4.錄制視頻的一般準(zhǔn)則。我國2018年修訂的《刑事訴訟法》第一百二十三條第二款規(guī)定：“錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持完整性。”2014年《公安機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規(guī)定》第三條規(guī)定：“對(duì)訊問過程進(jìn)行錄音錄像，應(yīng)當(dāng)對(duì)每一次訊問全程不間斷進(jìn)行，保持完整性，不得選擇性地錄制，不得剪斷、刪改?！盵9]第十二條規(guī)定：“訊問錄音錄像的圖像應(yīng)當(dāng)清晰穩(wěn)定，話音應(yīng)當(dāng)清楚可辨，能夠真實(shí)反映訊問現(xiàn)場的原貌，全面記錄訊問過程，并同步顯示日期和24小時(shí)制作時(shí)間信息。”[10]在對(duì)被害人、證人遠(yuǎn)程取證時(shí)可參照以上規(guī)定，在偵查機(jī)關(guān)取證時(shí)，應(yīng)先讀取錄音錄像的開始時(shí)間，結(jié)束時(shí)再讀取時(shí)間，取證背景應(yīng)同步顯示日期和具體時(shí)間信息，以保持錄音錄像的完整性。取證結(jié)束后，應(yīng)由技術(shù)人員將數(shù)據(jù)刻錄成光盤或保存在存儲(chǔ)設(shè)備上，在光盤標(biāo)簽或相關(guān)文件名稱上注明制作的案件名稱及案件編號(hào)、被訊問人、制作時(shí)間、制作單位、制作人等信息。同時(shí)，做好遠(yuǎn)程視頻數(shù)據(jù)資料的備份。

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)是一場顛覆舊世界的革命。倡導(dǎo)和學(xué)習(xí)互聯(lián)網(wǎng)精神，就是要敢于打破常規(guī)，敢于否定慣例，突出互聯(lián)網(wǎng)高效、便捷的優(yōu)勢(shì)，建立起智能化、自動(dòng)化的刑事司法體系。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)犯罪呈高發(fā)趨勢(shì)，辦案人員疲于奔命，關(guān)鍵在于取證模式陳舊，犯罪打擊效率低下。為此，在網(wǎng)絡(luò)犯罪案件上先行開展遠(yuǎn)程視頻取證試點(diǎn)，探索符合互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的高效取證方式勢(shì)在必行。在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、修改法律之后，全面推行遠(yuǎn)程視頻取證的辦案方式，并在不遠(yuǎn)的將來，建立“機(jī)器人審訊”系統(tǒng)，從而構(gòu)建起人工智能的刑事司法體系，實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪嫌疑人審訊、證據(jù)制作與移送、證據(jù)出示與審查、案件數(shù)據(jù)歸檔整理、法律文書送達(dá)等環(huán)節(jié)的自動(dòng)化運(yùn)作，全面解放司法人力，建立真正意義上智能型的互聯(lián)網(wǎng)刑事司法體系。