劉松山華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授

黨的十八屆四中全會(huì)提出，要加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件。黨的十九大報(bào)告進(jìn)一步提出，要加強(qiáng)憲法監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作。今年修改憲法將原來的全國(guó)人大法律委員會(huì)改成憲法和法律委員會(huì)，前不久全國(guó)人大常委會(huì)通過的關(guān)于憲法和法律委員會(huì)職責(zé)問題的決定，又明確規(guī)定這個(gè)專門委員會(huì)負(fù)有推進(jìn)合憲性審查、加強(qiáng)憲法監(jiān)督的職責(zé)。十八屆四中全會(huì)以來黨中央、全國(guó)人大及其常委會(huì)的這一系列新提法、新做法，使備案審查、合憲性審查和憲法監(jiān)督發(fā)生了緊密關(guān)系，也引起了各方面對(duì)如何做好這三項(xiàng)工作的熱烈討論，特別是對(duì)幾十年來被廣為關(guān)注的憲法監(jiān)督問題產(chǎn)生了分外的遐想。

從現(xiàn)在的情況看，要全面開展憲法監(jiān)督，條件恐怕還不具備，以備案審查和合憲性審查為抓手來逐步推進(jìn)憲法監(jiān)督，是很必要的，可以為進(jìn)一步的憲法監(jiān)督積累經(jīng)驗(yàn)。但在理論和實(shí)踐中，備案審查、合憲性審查和憲法監(jiān)督面臨一系列需要研究解決的重要問題。

一、備案審查的主體需要研究

現(xiàn)在，除了有關(guān)專門委員會(huì)外，從全國(guó)人大常委會(huì)到地方人大常委會(huì)的法制工作機(jī)構(gòu)都設(shè)置了專門進(jìn)行備案審查的業(yè)務(wù)部門。比如，全國(guó)人大常委會(huì)法工委就設(shè)立了法規(guī)備案審查室，省一級(jí)地方人大常委會(huì)在法制工作機(jī)構(gòu)下都設(shè)立了備案審查處。備案審查工作主要是由這些機(jī)構(gòu)以及人大的相關(guān)專門委員會(huì)承擔(dān)的。但是，類似法工委法規(guī)備案審查室乃至法制工作委員會(huì)、專門委員會(huì)這樣的機(jī)構(gòu)，在備案審查中應(yīng)當(dāng)扮演什么樣的角色，其審查的權(quán)限、程序、審查行為的性質(zhì)及法律效力等問題，在理論上和實(shí)踐中就遇到了一些質(zhì)疑，應(yīng)當(dāng)研究回答。

按照立法法的規(guī)定，全國(guó)人大的專門委員會(huì)、常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件違憲違法時(shí)，可以向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見和研究意見，制定機(jī)關(guān)糾正的，審查終止，否則委員長(zhǎng)會(huì)議可以提請(qǐng)常委會(huì)審議決定。

一般來說，制定機(jī)關(guān)都會(huì)接受專門委員會(huì)和常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)的審查意見，而且，專門委員會(huì)、常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)的審查意見也應(yīng)當(dāng)代表了對(duì)法律的準(zhǔn)確理解。這方面，至今沒有出現(xiàn)大的問題。但沒有出現(xiàn)過大的問題，不等于沒有問題甚至是沒有大的問題。比如，一旦專門委員會(huì)、常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)對(duì)憲法法律的理解發(fā)生了錯(cuò)誤，而規(guī)范性文件制定主體又接受了這種錯(cuò)誤理解，對(duì)規(guī)范性文件做了修改和廢止，怎么辦？再比如，規(guī)范性文件制定主體雖然不愿意與專門委員會(huì)、常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)公開抵觸，對(duì)它們提出的審查意見通常照單全收，但它們一旦較起勁來，提出專門委員會(huì)、常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)能否代表全國(guó)人大常委會(huì)這個(gè)問題，怎么辦？

備案審查要解決的問題，看上去是一個(gè)在內(nèi)容上對(duì)規(guī)范性文件和憲法法律作出理解判斷的專業(yè)問題，但實(shí)際上不是，它真正要解決的是一個(gè)誰有權(quán)對(duì)憲法法律以及規(guī)范性文件作出判斷的問題，是一個(gè)判斷主體的資格問題，而不是內(nèi)容上誰是誰非的問題。因?yàn)樵谌嗣翊泶髸?huì)制度的體制下（實(shí)際上不僅是在我們的政治制度下，在任何一種政治制度下，總要有一個(gè)最后說了算的法的規(guī)范和主體），能夠?qū)椃ǚ烧f了算的主體，只能是各級(jí)人大及其常委會(huì)，最終的主體是全國(guó)人大及其常委會(huì)，而非它們內(nèi)部的工作機(jī)構(gòu)或者其他組織。

專門委員會(huì)、常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)對(duì)憲法法律的理解判斷可能很準(zhǔn)確，常委會(huì)對(duì)憲法法律的理解判斷可能不準(zhǔn)確甚至是錯(cuò)誤的，出現(xiàn)這種情況時(shí)應(yīng)當(dāng)服從誰？當(dāng)然是服從常委會(huì)了。所以，現(xiàn)在常委會(huì)將對(duì)規(guī)范性文件審查糾正的職權(quán)，基本交給專門委員會(huì)和常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)，在憲法體制上是否站得住，恐怕是很值得重視和討論的。

有的觀點(diǎn)可能會(huì)提出，由常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)將備案審查的情況向常委會(huì)作工作報(bào)告，不就說明專門委員會(huì)、常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)的審查程序和結(jié)果代表了常委會(huì)的意志嗎？

恐怕不宜這么理解，因?yàn)槊恳粋€(gè)規(guī)范性文件的審查都是很具體的，類似法院對(duì)個(gè)案的審理。法院能夠?qū)⒆约喝粘徖砭唧w案件的職權(quán)，交給它的參謀助手性質(zhì)的組織機(jī)構(gòu)（如研究室、審管辦），過一段時(shí)間，再讓參謀助手向它概括性地報(bào)告審理案件的總體情況嗎？

除了專門委員會(huì)和法制工作機(jī)構(gòu)在備案審查中發(fā)揮作用外，還有一個(gè)值得重視的問題是，備案審查機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)被審查的規(guī)范性文件有違憲違法問題時(shí)，往往還通過人大常委會(huì)的主任、副主任、委員長(zhǎng)、副委員長(zhǎng)或者秘書長(zhǎng)的批示指示，向文件制定機(jī)關(guān)提出意見，要求其糾正違憲違法問題。這里要提出的是，如何看待人大常委會(huì)的主任、副主任、委員長(zhǎng)、副委員長(zhǎng)或者秘書長(zhǎng)的批示指示在審查監(jiān)督中的法律效力？人大常委會(huì)是合議機(jī)構(gòu)，其組成人員實(shí)行一人一票，從憲法法律上看，常委會(huì)的委員長(zhǎng)、主任等領(lǐng)導(dǎo)人、負(fù)責(zé)人個(gè)人通過做出批示指示來糾正違憲違法現(xiàn)象的做法，缺乏必要的憲法法律依據(jù)，他們的意見也并不等同于常委會(huì)的意志，其法律效力并不明確。建議有關(guān)方面從我國(guó)憲法法律體制出發(fā)，對(duì)常委會(huì)領(lǐng)導(dǎo)人、負(fù)責(zé)人作出批示指示糾正規(guī)范性文件這一做法的性質(zhì)與法律效力，進(jìn)行專門研究。

二、備案審查的范圍需要研究

十八屆四中全會(huì)決定提出完善全國(guó)人大及其常委會(huì)憲法監(jiān)督制度后，強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)，“把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍”。這里，四中全會(huì)決定沒有明確說由誰來進(jìn)行備案審查，但從決定表述的整體語境以及此后各方面對(duì)四中全會(huì)精神的解讀來看，這個(gè)備案審查的主體主要恐怕還應(yīng)當(dāng)是各級(jí)人大常委會(huì)。但是，按照有關(guān)法律和地方性法規(guī)的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)備案審查的范圍實(shí)際就是法規(guī)和司法解釋，地方人大常委會(huì)備案審查的范圍主要是行政規(guī)范性文件以及下級(jí)人大及其常委會(huì)的決議決定，而這些范圍只是“所有規(guī)范性文件”中的很小一部分。

如果強(qiáng)調(diào)要把“所有規(guī)范性文件”納入備案審查范圍，就涉及以下三個(gè)重要問題：

1. 什么樣的文件才可以叫規(guī)范性文件

實(shí)踐中，通常有一個(gè)所謂“三要素”的標(biāo)準(zhǔn)，即一個(gè)文件涉及公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)，具有普遍約束力，在一定期限內(nèi)可以反復(fù)適用，就稱為規(guī)范性文件。2018年5月，國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》，對(duì)行政規(guī)范性文件的界定，強(qiáng)調(diào)的就是這“三要素”。但是，這個(gè)“三要素”的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐和認(rèn)識(shí)中已經(jīng)越來越不能反映規(guī)范性文件的全部，不斷受到質(zhì)疑。因?yàn)槌诵姓?guī)范性文件之外的其他規(guī)范性文件，是否也適用這“三要素”的標(biāo)準(zhǔn)，并不清楚；很多國(guó)家機(jī)關(guān)的內(nèi)部文件也涉及公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)，甚至涉及的程度和范圍都超過向社會(huì)公開發(fā)布的規(guī)范性文件；有的文件表面具有普遍約束力，但實(shí)際針對(duì)的對(duì)象則是很具體的，沒有什么普遍性；有的指導(dǎo)性、政策性的文件雖然規(guī)范性、約束力不強(qiáng)，但對(duì)公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)卻有很大影響；有的文件雖然只是適用一次或者幾次，但對(duì)權(quán)利義務(wù)的影響也很大?？傮w上看，什么叫規(guī)范性文件，規(guī)范性文件與法律法規(guī)的區(qū)別究竟是什么，理論和實(shí)踐中沒有回答清楚。將“所有規(guī)范性文件”納入備案審查的范圍，初衷是防止不適當(dāng)?shù)乜藴p權(quán)利、增加義務(wù)的各類文件出臺(tái)，一旦出臺(tái)了就要加以糾正，但如果僅以“三要素”作為衡量規(guī)范性文件的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上就會(huì)使很多涉及權(quán)利義務(wù)的文件難以納入備案審查和監(jiān)督管理的范圍。

2. 哪一類主體制定的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)納入備案審查范圍

從上述相關(guān)法律的規(guī)定看，被納入備案審查范圍的規(guī)范性文件，僅限于單純由行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范性文件、最高人民法院和最高人民檢察院制定的司法解釋以及地方人大及其常委會(huì)作出的決議、決定。但是，實(shí)踐中的規(guī)范性文件恐怕遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這幾類。比如，一些黨政機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，黨的機(jī)關(guān)單獨(dú)發(fā)布的規(guī)范性文件等，都不可避免地會(huì)存在違憲違法的因素，這些文件能否納入備案審查的范圍？這里面有不少問題恐怕需要謹(jǐn)慎研究。

僅拿行政規(guī)范性文件的范圍來看，就很復(fù)雜。前述國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》，明確將法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織制定的規(guī)范性文件，納入備案審查的范圍。但是，如何理解“法律、法規(guī)授權(quán)”的準(zhǔn)確含義？“具有公共事務(wù)管理職能的組織”，具體都包括哪些組織？“公共事務(wù)管理職能”的具體指向和范圍是什么？這些司空見慣的說法稍加推敲就會(huì)發(fā)現(xiàn)有不少問題，而長(zhǎng)期以來，各方面對(duì)這些問題似乎并沒有形成統(tǒng)一權(quán)威的說法和規(guī)范。

再拿司法文件的備案來說，按照憲法、地方組織法以及全國(guó)人大常委會(huì)1981年關(guān)于法律解釋問題的決議，特別是監(jiān)督法和修改后的立法法規(guī)定，只有最高人民法院和最高人民檢察院才能作出具體應(yīng)用法律的解釋，并且要交全國(guó)人大常委會(huì)備案，地方各級(jí)法院、檢察院不得作出具體應(yīng)用法律的解釋。但實(shí)踐中，什么叫“具體應(yīng)用法律的解釋”？理解并不統(tǒng)一。不少地方法院、檢察院制定的司法文件具有很強(qiáng)的規(guī)范性，也很難與法律解釋作出明確的區(qū)分，卻不能納入備案審查的范圍。比如，前不久，上海市高級(jí)法院就連發(fā)了兩個(gè)司法政策文件，一個(gè)叫《關(guān)于服務(wù)保障中國(guó)國(guó)際進(jìn)口博覽會(huì)的若干意見》，另一個(gè)叫《關(guān)于進(jìn)一步完善行政爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)性解決機(jī)制的實(shí)施意見》。其中，第二個(gè)“意見”明確規(guī)定了二十個(gè)條文，與規(guī)范性文件甚至法律法規(guī)的格式內(nèi)容基本沒有差異，但是，這樣一個(gè)對(duì)如何理解法律以及具體案件審理有重要影響的司法文件，卻不能納入備案審查的范圍，一旦它違背了法律，怎么辦？

3. 人大常委會(huì)能夠監(jiān)督的規(guī)范性文件有哪些

把所有規(guī)范性文件都納入備案審查范圍，那么，誰來備案審查？從憲法法律的相關(guān)規(guī)定以及國(guó)務(wù)院的有關(guān)文件看，備案審查的主體包括人大常委會(huì)以及政府及其部門。當(dāng)然，黨內(nèi)規(guī)范性文件也有一個(gè)報(bào)送備案的問題。但從憲法體制上看，具有法律效力的備案審查主體還是人大常委會(huì)，而且憲法也規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)監(jiān)督憲法法律實(shí)施，地方人大常委會(huì)在本行政區(qū)域內(nèi)有保證憲法法律實(shí)施的職責(zé)，也就是說，所有的規(guī)范性文件是不是和憲法法律相抵觸或者是不是適當(dāng)，最后應(yīng)當(dāng)由人大常委會(huì)說了算，而不是其他黨政機(jī)關(guān)說了算。這樣，就需要清楚地回答幾個(gè)問題：

一是四中全會(huì)決定中說的把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，究竟是指納入哪類主體的備案審查范圍？

二是如果由人大常委會(huì)以外的各類主體進(jìn)行備案審查，而這些主體審查能力不夠或者即使發(fā)現(xiàn)問題也不予糾正，人大常委會(huì)又不知道，怎么辦？

三是對(duì)于一些特殊主體比如政協(xié)會(huì)議、高等院校、科研院所或者社會(huì)團(tuán)體制定的規(guī)范性文件，要不要進(jìn)行審查？如果要，又應(yīng)當(dāng)交由哪類主體審查，道理是什么？

四是能否將各類主體制定的所有規(guī)范性文件都報(bào)送人大常委會(huì)備案審查？

從根子上說，上述問題要回答的就是人大常委會(huì)究竟能對(duì)哪些規(guī)范性文件進(jìn)行備案和審查監(jiān)督。從憲法體制的大方面看，由于各級(jí)人大常委會(huì)行使法律監(jiān)督職權(quán)，所有規(guī)范性文件最終都由人大常委會(huì)進(jìn)行審查監(jiān)督，恐怕才是合適的，但這方面的制度設(shè)計(jì)和論證十分欠缺。

三、審查的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎界定

對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審查應(yīng)當(dāng)持有什么樣的標(biāo)準(zhǔn)——這里所說的審查標(biāo)準(zhǔn)主要是針對(duì)人大常委會(huì)而言的——是長(zhǎng)期以來沒有得到充分研究和形成共識(shí)的問題，這就給備案審查帶來很大程度的隨意性甚至混亂。

1. 抵觸的標(biāo)準(zhǔn)是什么

按照憲法和立法法等法律的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定和命令，對(duì)地方權(quán)力機(jī)關(guān)的地方性法規(guī)和決議的審查，地方人大常委會(huì)對(duì)同級(jí)政府以及下級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)的決定命令的審查，一條重要標(biāo)準(zhǔn)是是否與憲法法律相抵觸。但是，什么叫相抵觸？抵觸的標(biāo)準(zhǔn)是什么？抵觸與不一致的區(qū)別是什么？這些問題一直未能回答清楚，這不僅給審查機(jī)構(gòu)的判斷帶來不確定性，也給文件制定機(jī)關(guān)在實(shí)踐中如何把握帶來困惑。

2. 憲法能否成為審查標(biāo)準(zhǔn)

按照立法法的規(guī)定，專門委員會(huì)、常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)可以對(duì)規(guī)范性文件是否符合憲法進(jìn)行審查。那么，憲法能否成為它們審查的標(biāo)準(zhǔn)，道理是什么？如果可以，它們對(duì)憲法的理解判斷出現(xiàn)重大誤差，而文件制定機(jī)關(guān)又聽取了它們的意見，做了修改和廢止，怎么辦？按照這次全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于憲法和法律委員會(huì)職責(zé)問題的決定，憲法和法律委員會(huì)具有推進(jìn)合憲性審查的職責(zé)，如果這個(gè)專門委員會(huì)在審查中對(duì)憲法的理解發(fā)生了錯(cuò)誤，而規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)又接受了該委員會(huì)的意見，怎么辦？

3. 能否對(duì)規(guī)范性文件的適當(dāng)性進(jìn)行審查

按照《憲法》第67條的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)撤銷省級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法法律相抵觸的地方性法規(guī)和決議。立法法也規(guī)定，全國(guó)人大有關(guān)專門委員會(huì)和常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)同憲法法律相抵觸的，可以提出審查和研究意見。但前不久，在一些媒體對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)法工委法規(guī)備案審查室審查部分地方計(jì)劃生育條例所做的報(bào)道中，法規(guī)備案審查室負(fù)責(zé)人提出，該室不僅對(duì)法規(guī)的合法性進(jìn)行審查，還對(duì)法規(guī)的適當(dāng)性進(jìn)行審查，并明確說，對(duì)一些地方計(jì)劃生育條例的審查就屬于適當(dāng)性的審查。1參見邢丙銀：《全國(guó)人大常委會(huì)審查地方計(jì)生條例：建議修改超生就辭退規(guī)定》，載http://qhyq.qhnews.com/system/2017/10/27/012453341.shtml，2018年6月27日訪問。

這可是個(gè)大問題。憲法和立法法的明確規(guī)定是，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)撤銷的是與憲法法律相抵觸的地方性法規(guī)和決議，而沒有規(guī)定可以撤銷不適當(dāng)?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)和決議。但是，《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》第29條、第30條規(guī)定，縣以上的地方各級(jí)人大常委會(huì)有權(quán)審查撤銷下級(jí)人大及其常委會(huì)作出的不適當(dāng)?shù)臎Q議、決定。也就是說，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)省級(jí)人大及其常委會(huì)地方性法規(guī)和決議的審查撤銷，僅限于“抵觸”的情形，但地方的上級(jí)人大常委會(huì)對(duì)下級(jí)人大及其常委會(huì)決議決定的審查撤銷，不僅包括“抵觸”的情形，還包括“不適當(dāng)”的情形。這樣的規(guī)定，其實(shí)應(yīng)當(dāng)包含很深刻的考慮：如果全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)每個(gè)省級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)的法規(guī)決議的適當(dāng)性都有權(quán)審查撤銷，恐怕既辦不到，也容易出問題，但在一個(gè)地方行政區(qū)劃內(nèi)，為了保證政令暢通，實(shí)現(xiàn)該行政區(qū)域的有效治理，上級(jí)人大常委會(huì)對(duì)下級(jí)人大及其常委會(huì)的規(guī)范性文件是否適當(dāng)進(jìn)行審查，是應(yīng)當(dāng)?shù)?，也可以做到?/p>

憲法只規(guī)定，全國(guó)人大有權(quán)改變或者撤銷全國(guó)人大常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定，這是因?yàn)槌Ｎ瘯?huì)是代表大會(huì)的常設(shè)機(jī)關(guān)，在代表大會(huì)閉會(huì)期間行使代表大會(huì)的職權(quán)，受代表大會(huì)監(jiān)督，所以，代表大會(huì)有權(quán)撤銷常委會(huì)的不適當(dāng)?shù)臎Q定。按照憲法的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)撤銷國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定和命令，也僅限于出現(xiàn)“同憲法法律相抵觸”的情形，而不包括“不適當(dāng)”的情形，這說明，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)國(guó)務(wù)院的監(jiān)督和干預(yù)是十分謹(jǐn)慎和克制的。全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)國(guó)務(wù)院行政法規(guī)和決定、命令“不適當(dāng)”的情形都不干預(yù)，對(duì)地方性法規(guī)的不適當(dāng)情形能夠隨意干預(yù)和審查監(jiān)督嗎？

這個(gè)問題涉及全國(guó)人大與地方人大的關(guān)系。按照憲法的體制和精神，全國(guó)人大與地方人大的關(guān)系是法律監(jiān)督關(guān)系，而不能是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，如果可以對(duì)省級(jí)地方性法規(guī)的適當(dāng)性進(jìn)行審查，就使這種關(guān)系變成領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系了。省級(jí)人大地方性法規(guī)的內(nèi)容是否適當(dāng)，是該級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)在本行政區(qū)域依法行使職權(quán)的問題。憲法和法律賦予地方立法權(quán)的重要初衷，就是讓省級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)可以在本行政區(qū)域內(nèi)充分發(fā)揮主動(dòng)性和積極性，而立法中的適當(dāng)性，正是發(fā)揮主動(dòng)性和積極性的重要內(nèi)容，全國(guó)人大不能干預(yù)。這個(gè)問題，在20世紀(jì)80年代彭真就說得很清楚：“從實(shí)際工作看，全國(guó)人大及其常委會(huì)依法行使職權(quán)，能不能干預(yù)？不能，也不好干預(yù)”，“否則就與憲法精神相抵觸了，也不符合中央關(guān)于權(quán)力下放的精神”。2彭真：《論新時(shí)期的社會(huì)主義民主與法制建設(shè)》，中央文獻(xiàn)出版社1997年版，第233頁。但全國(guó)人大對(duì)省級(jí)人大有法律監(jiān)督的關(guān)系，這種法律監(jiān)督關(guān)系的重要表現(xiàn)就是，省級(jí)的地方性法規(guī)與法律相抵觸，全國(guó)人大常委會(huì)就要行使監(jiān)督權(quán)。用彭真當(dāng)年的話說，就是：“不論省級(jí)，還是縣級(jí)，不管是誰，只要違了法，它就要管?！?前引注2，第234頁。彭真的這些話對(duì)人大常委會(huì)的備案審查具有重要指導(dǎo)意義。

建議有關(guān)方面對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)能否就地方立法進(jìn)行適當(dāng)性審查做慎重研究，以避免出現(xiàn)干預(yù)地方權(quán)力機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的事情。

4. 黨和國(guó)家的路線方針政策，能否成為審查的標(biāo)準(zhǔn)

也是在上述地方計(jì)劃生育條例審查的案例中，全國(guó)人大常委會(huì)法工委法規(guī)備案審查室負(fù)責(zé)人在談到可以對(duì)地方性法規(guī)的適當(dāng)性進(jìn)行審查時(shí)說：所謂適當(dāng)性審查，即被審查對(duì)象可能不違反憲法法律，對(duì)其審查，不一定作出與法律相抵觸的判斷，但它與中央的政策精神和決策部署不相符，或與改革方向明顯不一致，或現(xiàn)在的情況和立法之初相比發(fā)生重大變化，即可作出不適當(dāng)?shù)呐袛啵?前引注2。而法規(guī)備案審查室對(duì)上述幾省計(jì)劃生育條例中超生處罰的規(guī)定，所進(jìn)行的正是這種適當(dāng)性的審查。

這也是一個(gè)大問題。它向我們提出：法規(guī)備案審查室、全國(guó)人大常委會(huì)法工委乃至全國(guó)人大常委會(huì)，能否對(duì)黨中央、國(guó)務(wù)院的政策精神和決策部署甚至改革的方向，進(jìn)行權(quán)威的理解判斷，并以自己的理解判斷為標(biāo)準(zhǔn)，來審查檢驗(yàn)地方性法規(guī)、司法解釋等規(guī)范性文件的適當(dāng)性？如果有這個(gè)權(quán)力，就意味著全國(guó)人大常委會(huì)及其工作機(jī)構(gòu)擁有對(duì)憲法法律之外的中央文件政策的解釋權(quán)，包括對(duì)整個(gè)國(guó)家改革方向和形勢(shì)的判斷權(quán)，并以這個(gè)解釋權(quán)和判斷權(quán)來審查各類規(guī)范性文件的適當(dāng)性。這是一項(xiàng)很大的權(quán)力，直接涉及全國(guó)人大常委會(huì)與黨中央、國(guó)務(wù)院關(guān)系的深層內(nèi)容，建議有關(guān)方面對(duì)這個(gè)重大問題做慎重研究。

四、區(qū)分主動(dòng)審查和被動(dòng)審查，似乎意義不大

對(duì)于主動(dòng)審查和被動(dòng)審查問題，2000年制定立法法的時(shí)候做過研究，最后確立的全國(guó)人大常委會(huì)的備案審查方式，強(qiáng)調(diào)被動(dòng)審查而非主動(dòng)審查；但2015年修改后的立法法強(qiáng)調(diào)全國(guó)人大專門委員會(huì)和常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)有權(quán)進(jìn)行主動(dòng)審查。實(shí)踐中，有關(guān)方面則明確提出人大常委會(huì)要“有件必備，有備必審，有錯(cuò)必糾”，主動(dòng)審查被大大加強(qiáng)了。強(qiáng)調(diào)主動(dòng)審查的初衷當(dāng)然是好的，但可能會(huì)引起以下問題：

第一，容易讓人們覺得，規(guī)范性文件需要經(jīng)過主動(dòng)審查后才能生效。比如，行政法規(guī)、地方性法規(guī)一經(jīng)制定主體通過后，即具有法律效力，報(bào)送全國(guó)人大常委會(huì)備案并不影響它的生效，但法律如果規(guī)定主動(dòng)審查，并在實(shí)踐中強(qiáng)調(diào)“有備必審”，給人的明顯感覺就是，規(guī)范性文件的制定主體說了不算，其效力至少是不完整的，只有經(jīng)審查沒有發(fā)現(xiàn)問題后才能生效。無論你怎么強(qiáng)調(diào)備案不影響生效，但法律明確規(guī)定要主動(dòng)審查，并在實(shí)踐中強(qiáng)調(diào)要“有備必審”“有錯(cuò)必糾”，對(duì)規(guī)范性文件效力的質(zhì)疑和不信任，比較明顯。

第二，強(qiáng)調(diào)主動(dòng)審查，在人大這方面，容易讓人們對(duì)全國(guó)人大與地方人大的關(guān)系產(chǎn)生疑問，感覺損害了地方人大的權(quán)威。如前所述，全國(guó)人大與地方人大沒有領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，因此在處理與地方人大的關(guān)系方面，應(yīng)當(dāng)很慎重，注意尊重地方人大的權(quán)威。但按照立法法的規(guī)定，全國(guó)人大的專門委員會(huì)、常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)可以對(duì)一個(gè)省級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)進(jìn)行主動(dòng)審查，就顯得有領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的傾向了。要知道，省級(jí)人大是一級(jí)獨(dú)立的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，連這個(gè)行政區(qū)域的全國(guó)人大代表都由其選舉產(chǎn)生，而全國(guó)人大的專門委員會(huì)、常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)則是為全國(guó)人大代表服務(wù)的參謀助手。換句話說，它的職責(zé)是為省級(jí)人大選舉產(chǎn)生的代表服務(wù)，在這種情況下，再明確規(guī)定它去主動(dòng)審查省級(jí)人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)，是否合適？

不僅是對(duì)地方人大，如前所述，對(duì)國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)，全國(guó)人大也有一個(gè)尊重其權(quán)威的問題。如果全國(guó)人大強(qiáng)調(diào)，對(duì)國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)要主動(dòng)審查，“有備必審”，恐怕也不太適宜。

第三，主動(dòng)審查的隊(duì)伍和能力難以保證。如果把主動(dòng)審查的任務(wù)主要放在專門委員會(huì)和常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)身上，那么，它們實(shí)在有不能承受之重。現(xiàn)在，全國(guó)人大常委會(huì)法工委的法規(guī)備案審查室，才十幾個(gè)人，一些省級(jí)人大常委會(huì)法工委的備案審查處，只有兩三人，讓這樣的隊(duì)伍去對(duì)紛繁復(fù)雜的規(guī)范性文件進(jìn)行主動(dòng)審查，是不可想象的。

第四，主動(dòng)審查的程序是什么？人大的專門委員會(huì)、常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行主動(dòng)審查，作為一種內(nèi)部的工作方式，具有聯(lián)系溝通性質(zhì)，是好的，是沒有問題的。比如，在報(bào)送備案后，人大內(nèi)部的備案機(jī)構(gòu)就可將規(guī)范性文件分送有關(guān)專門委員會(huì)和常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)審查。如果發(fā)現(xiàn)違憲違法問題，就聯(lián)系相關(guān)制定主體，向它們提出意見。但是，如果要將這項(xiàng)工作上升為法律規(guī)定，就須慎重，它給人的感覺就是對(duì)規(guī)范性文件的制定主體形成了一種威懾。既然這樣，文件制定主體就可以提出：主動(dòng)審查的條件、程序、標(biāo)準(zhǔn)是什么？主動(dòng)審查是不是應(yīng)當(dāng)公開審查的結(jié)果？什么叫“可以對(duì)報(bào)送備案的規(guī)范性文件進(jìn)行主動(dòng)審查”？“可以”是不是意味著主動(dòng)審查具有任意性？如果有較真的地方人大提出這些問題，全國(guó)人大怎么回應(yīng)？

第五，如果強(qiáng)調(diào)主動(dòng)審查，是不是要將審查的結(jié)果向社會(huì)公告？如果不向社會(huì)公告審查的結(jié)果，公開強(qiáng)調(diào)審查的主動(dòng)性又有何意義？

第六，一件規(guī)范性文件是否違憲違法，往往是在實(shí)踐中才能發(fā)現(xiàn)的，沒有經(jīng)過實(shí)踐，不容易發(fā)現(xiàn)問題，強(qiáng)調(diào)主動(dòng)審查未必就有利于發(fā)現(xiàn)問題和解決問題。

第七，有沒有必要刻意區(qū)分審查的主動(dòng)與被動(dòng)？審查規(guī)范性文件的目的是糾正其違憲違法的內(nèi)容，而不是表明方式上的主動(dòng)與被動(dòng)，更不是要展示審查一方的權(quán)威。強(qiáng)調(diào)主動(dòng)與被動(dòng)，凸顯的是啟動(dòng)審查的主體，從立法法的規(guī)定看，凸顯的實(shí)際是人大的專門委員會(huì)和常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)。而這兩類機(jī)構(gòu)作為參謀和助手，應(yīng)當(dāng)主要在幕后工作，不適宜以法律規(guī)定的形式走上前臺(tái)，否則容易給人以沖淡全國(guó)人大及其常委會(huì)地位、反客為主的感覺。

與被動(dòng)審查相比，主動(dòng)審查除了意味著專門委員會(huì)和常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)具有優(yōu)先啟動(dòng)審查程序的優(yōu)勢(shì)，其他并沒有什么特別值得強(qiáng)調(diào)的好處，因?yàn)槠胀ü駥?duì)一件公開的規(guī)范性文件也可以主動(dòng)審查，發(fā)現(xiàn)問題即可以向全國(guó)人大常委會(huì)提出審查建議，進(jìn)而啟動(dòng)審查程序。這種情況下，被動(dòng)審查與主動(dòng)審查又有什么實(shí)質(zhì)性的區(qū)別呢？

實(shí)際上，對(duì)一件規(guī)范性文件的審查，很大程度上恐怕就類似于法院對(duì)案件的審理，應(yīng)當(dāng)遵循不告不理的原則，在沒有原告的情況下，法院就不能主動(dòng)去找來案件并啟動(dòng)審理程序，而專門委員會(huì)、常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)在文件的審查中就類似法院，在沒有收到審查建議的情況下，就主動(dòng)開始審查，也不太適宜。因?yàn)檫@不僅有對(duì)規(guī)范性文件違憲違法先入為主的嫌疑，也有由于缺乏對(duì)規(guī)范性文件具體適用的感受體驗(yàn)，而難以抓到審查重點(diǎn)的問題。

五、備案審查的其他幾個(gè)問題

第一個(gè)問題，備案審查后的責(zé)任分擔(dān)沒有引起重視。從立法和相關(guān)的實(shí)踐看，對(duì)于報(bào)送備案的規(guī)范性文件，我們對(duì)審查強(qiáng)調(diào)得多，但對(duì)審查后發(fā)現(xiàn)違憲違法，如何科以文件制定主體的責(zé)任，沒有引起應(yīng)有重視。這是一個(gè)相當(dāng)重要的問題。2017年，甘肅祁連山生態(tài)保護(hù)立法中有關(guān)人員被追究違法立法的責(zé)任，引起廣泛注意，但這個(gè)問題長(zhǎng)期以來沒有多少討論。黨的十九大報(bào)告明確提出要依法立法，其宗旨是維護(hù)法制的統(tǒng)一。在一個(gè)單一制的大國(guó)中，立法主體眾多，在充分發(fā)揮各類主體立法主動(dòng)性、積極性的同時(shí)，如何維護(hù)法制統(tǒng)一已經(jīng)成為一大難題。一件行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋以及其他各類規(guī)范性文件違憲違法了，它們的制定主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任？是政治責(zé)任還是法律責(zé)任？是集體責(zé)任還是個(gè)人責(zé)任？如何進(jìn)行責(zé)任分擔(dān)？建議有關(guān)方面做深入研究。

第二個(gè)問題，加強(qiáng)備案審查的能力建設(shè)比較困難。按照十八屆四中全會(huì)決定的要求和立法法的規(guī)定，對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行備案審查，是一項(xiàng)相當(dāng)繁重艱巨的工作，要把這項(xiàng)工作做好，需要加強(qiáng)能力建設(shè)，特別是需要一支強(qiáng)有力的專業(yè)隊(duì)伍來承擔(dān)，其他有關(guān)備案審查的專業(yè)能力、機(jī)制建設(shè)等問題，同樣應(yīng)當(dāng)研究解決，但都是很難解決的問題。

備案審查部門的隊(duì)伍和能力建設(shè)跟不上，實(shí)際向我們提出的還是上述老問題：備案審查的主體究竟是專門委員會(huì)、法制工作機(jī)構(gòu)還是人大常委會(huì)？如果認(rèn)為法工委的備案審查部門就是主體的話，那么，現(xiàn)在從各地方到全國(guó)人大常委會(huì)，都應(yīng)當(dāng)花幾倍甚至十幾倍的人力、物力來充實(shí)備案審查工作，但這基本沒有可行性，而且必然會(huì)導(dǎo)致權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)部組織之間的不平衡。但如果把備案審查的主體理解為各級(jí)人大常委會(huì)，讓人大常委會(huì)這個(gè)權(quán)力機(jī)關(guān)實(shí)實(shí)在在地去進(jìn)行審查，所謂工作機(jī)構(gòu)的能力建設(shè)就不是大問題。

按照立法法的規(guī)定，備案審查是立法程序的重要環(huán)節(jié)，但長(zhǎng)期以來，從中央到地方，在認(rèn)識(shí)和實(shí)踐中，對(duì)“立法”這一用語的理解，基本都局限在立、改、廢、釋四個(gè)方面，納入立法規(guī)劃、立法計(jì)劃以及人大常委會(huì)審議的也是這四個(gè)內(nèi)容，而由常委會(huì)會(huì)議對(duì)一件下位法是否符合上位法專門進(jìn)行審議并作出決議決定的情況幾乎聞所未聞。是不是可以作這樣一個(gè)改變：將各級(jí)人大常委會(huì)對(duì)下位法的審查納入立法規(guī)劃計(jì)劃中，有關(guān)專門委員會(huì)和常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)在備案審查中所做的只是初步性、程序性、參謀性、輔助性工作，把對(duì)下位法經(jīng)常性的實(shí)質(zhì)性審查權(quán)還給常委會(huì)？這樣，既可以使常委會(huì)的備案審查變得名副其實(shí)，又避免了備案審查隊(duì)伍和能力建設(shè)中諸多難以解決的問題。

第三個(gè)問題，備案審查機(jī)構(gòu)的名稱是否應(yīng)當(dāng)修改？全國(guó)人大常委會(huì)法工委的法規(guī)備案審查室是2004年設(shè)立的。備案審查，顧名思義，既包括了備案，也包括了審查，但實(shí)際上，備案審查室從設(shè)立至今就沒有承擔(dān)備案的任務(wù)，備案工作長(zhǎng)期以來是由全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳承擔(dān)的。

從媒體的高強(qiáng)度報(bào)道來看，備案審查室的主要工作，顯然是審查，而非備案。各地方人大常委會(huì)法工委的備案審查機(jī)構(gòu)也有這樣一個(gè)名實(shí)不甚相符的問題。所以，法規(guī)備案審查室可否考慮改一下名稱，比如叫法規(guī)司法解釋審查室或者規(guī)范性文件審查室。

六、合憲性審查大概只能理解為憲法監(jiān)督

十九大報(bào)告提出“合憲性審查”這一用語后，很快引起各方猜測(cè)討論。不少人提出，合憲性審查與違憲審查、憲法監(jiān)督等用語，究竟是什么關(guān)系？建議有關(guān)方面在適當(dāng)時(shí)候?qū)@一用語做出權(quán)威解釋。

十九大報(bào)告的相關(guān)表述是，“加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威”。這句話給人的理解可能多種多樣，筆者認(rèn)為可以作以下幾層理解：（1）要加強(qiáng)憲法監(jiān)督，但全面的憲法監(jiān)督一下子很難開展，可以先將合憲性審查開展起來，以推進(jìn)合憲性審查為抓手，為憲法監(jiān)督積累經(jīng)驗(yàn)；（2）合憲性審查是備案審查的一部分，加強(qiáng)備案審查就是加強(qiáng)合憲性審查，就是為憲法監(jiān)督打基礎(chǔ)；（3）合憲性審查重事前審查，希望把違憲的苗頭解決在文件決策通過之前，重審查而不重責(zé)任的追究，與憲法監(jiān)督的剛性提法相比，比較柔和。

但筆者認(rèn)為，對(duì)于憲法監(jiān)督，是很難換用一個(gè)術(shù)語就可以減少它的部分內(nèi)容的，合憲性審查無論從事實(shí)還是從法律上看，都很難不被理解為完整意義上的憲法監(jiān)督。因?yàn)閼椃ūO(jiān)督必須具備三個(gè)基本要素：一是對(duì)一個(gè)行為或者文件等現(xiàn)象是否違憲進(jìn)行審查；二是得出是否違憲的結(jié)論；三是對(duì)違憲行為或者文件等現(xiàn)象予以糾正、撤銷，并追究相關(guān)違憲主體的責(zé)任。那么，合憲性審查作為一項(xiàng)重要憲法法律職權(quán)，能否回避這三個(gè)要素中的一個(gè)或者兩個(gè)呢？恐怕不能。如果能夠回避的話，那么，合憲性審查這個(gè)行為恐怕就沒有法律效力，而一個(gè)沒有法律效力的行為，冠以很嚴(yán)肅的法律用語，實(shí)在意義不大。

現(xiàn)在有一種認(rèn)識(shí)傾向，認(rèn)為對(duì)一個(gè)現(xiàn)象的合憲性審查，可以分為事前審查和事后審查。比如，在一個(gè)文件、一個(gè)行為沒有發(fā)生法律效力之前，對(duì)其合憲性進(jìn)行審查，就叫事前審查。這個(gè)審查旨在把違憲因素發(fā)現(xiàn)和糾正于一個(gè)文件決策或者行為發(fā)生法律效力之前，其優(yōu)勢(shì)是可以避免事后監(jiān)督給有關(guān)主體帶來的被動(dòng)。而事后審查是在一個(gè)文件決策或者行為發(fā)生法律效力之后的審查，這種審查引起的法律后果比較嚴(yán)重，大概就是通常意義上所說的憲法監(jiān)督?？赡苁菫榱吮苊鈶椃ūO(jiān)督的敏感性、嚴(yán)重性，提出合憲性審查這個(gè)用語，因?yàn)樗o人的感覺比較溫和，也容易被強(qiáng)調(diào)為事前審查，即使被理解為事后審查，也沒有憲法監(jiān)督那樣的剛性和嚴(yán)厲，似乎還不同于憲法監(jiān)督的含義。

關(guān)于事前的合憲性審查能否與憲法監(jiān)督截然分開的問題，將放在下一部分進(jìn)一步闡述。這里要提出的是，對(duì)于事后的合憲性審查，能否回避憲法監(jiān)督以上三個(gè)要素中的一個(gè)或者兩個(gè)，甚至被認(rèn)為不等同于憲法監(jiān)督？恐怕也不能。因?yàn)椋?/p>

第一，只要開展合憲性審查，所有的違憲現(xiàn)象恐怕都應(yīng)當(dāng)納入審查范圍，從理論上很難說有一個(gè)違憲的現(xiàn)象可以作例外處理。當(dāng)然，實(shí)際操作上，對(duì)于審查的范圍可以有一個(gè)逐步擴(kuò)大的過程，但合憲性審查本身并不能將任何違憲現(xiàn)象排除在審查之外。

第二，只要審查了，就必須得出是合憲或還是違憲的結(jié)論。

第三，只要審查并確認(rèn)違憲了，就必須對(duì)違憲的現(xiàn)象予以糾正、撤銷直至追究相關(guān)違憲主體的責(zé)任?，F(xiàn)在，強(qiáng)調(diào)合憲性審查，就容易被理解為偏重審查，而對(duì)發(fā)現(xiàn)違憲后的剛性監(jiān)督做了淡化。比如，全國(guó)人大審查國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)，發(fā)現(xiàn)違憲了，并不撤銷，而是讓國(guó)務(wù)院自己廢止，也不去追究國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)人的責(zé)任，也即只審查，不采取憲法法律規(guī)定的審查后的剛性監(jiān)督措施。這種做法偶爾為之尚可，但如果成為習(xí)慣做法，如果被審查的違憲主體不聽審查主體的建議，怎么辦？所以，沒有以剛性監(jiān)督做后盾的審查，實(shí)際是空的。

總體上看，即使是事后的合憲性審查，大概也只能理解為憲法監(jiān)督，憲法監(jiān)督的內(nèi)容是很難換一個(gè)用語就可以稍加減少或者繞開的。

七、憲法法律意義上的合憲性審查只能是事后審查

如前所述，提出并強(qiáng)調(diào)合憲性審查，大概還有一個(gè)初衷，即注重對(duì)一些文件決策在出臺(tái)之前進(jìn)行事前的合憲性審查。一段時(shí)間前，全國(guó)人大常委會(huì)法工委法規(guī)備案審查室主任梁鷹在接受《法制日?qǐng)?bào)》記者采訪時(shí)，就明確透露了這個(gè)信息。他對(duì)這個(gè)問題的觀點(diǎn)是，合憲性審查既有前端事前審查，也有后端事后審查。他還提出要研究建立兩種機(jī)制，一種是合憲性咨詢機(jī)制，“能讓規(guī)范性文件的制定主體在起草制定過程中，可以向有關(guān)方面，比如全國(guó)人大常委會(huì)提出咨詢，其正在制定的規(guī)范性文件及有關(guān)制度設(shè)計(jì)是否符合憲法，再由有關(guān)部門作出答復(fù)”。另一種是事前送審機(jī)制，即“規(guī)范性文件在制定之后頒布實(shí)施之前，涉及憲法問題的，需要送有關(guān)方面進(jìn)行審查，征求其意見或者進(jìn)行事先咨詢”。5參見朱寧寧：《全國(guó)人大常委會(huì)已開始對(duì)合憲性審查進(jìn)行研究部署》，載《法制日?qǐng)?bào)》2018年1月16日。

梁鷹的這一觀點(diǎn)不久前得到權(quán)威印證。5月22日，全國(guó)人大常委會(huì)法工委主任沈春耀在北京學(xué)習(xí)宣傳憲法報(bào)告會(huì)上說：“有關(guān)方面擬出臺(tái)的法規(guī)規(guī)章、重要政策和重大舉措，凡涉及憲法有關(guān)規(guī)定如何理解、如何適用的，都應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)過全國(guó)人大常委會(huì)合憲性審查，必要時(shí)通過適當(dāng)方式作出合憲性安排，確保與憲法規(guī)定、憲法精神相符合?！?沈春耀：《深入學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平總書記憲法重要論述精神全面加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督》，載《法制日?qǐng)?bào)》2018年5月22日。這就明確提出一個(gè)事前的合憲性審查問題。當(dāng)然，沈春耀這里所說的合憲性審查主體是全國(guó)人大常委會(huì)，而不是憲法和法律委員會(huì)或者法工委。但即便如此，這仍是一件涉及國(guó)家政權(quán)體制的大事，有必要加以重視和討論。如果可以將合憲性審查理解為事前審查，恐怕會(huì)面臨以下幾個(gè)問題：

第一，全國(guó)人大常委會(huì)，包括全國(guó)人大的專門委員會(huì)或者常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)，會(huì)不會(huì)不適當(dāng)?shù)馗深A(yù)和代替其他國(guó)家機(jī)關(guān)依照憲法法律行使職權(quán)？

按照憲法法律的規(guī)定，國(guó)務(wù)院及其部門制定行政法規(guī)規(guī)章，規(guī)定行政措施，發(fā)布行政決定和命令，地方人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)，作出決議決定，包括最高人民法院、最高人民檢察院對(duì)具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋，都是憲法法律賦予它們的職權(quán)。在這些國(guó)家機(jī)關(guān)行使相關(guān)職權(quán)的過程中，全國(guó)人大常委會(huì)不適宜對(duì)其是否合憲進(jìn)行預(yù)先審查，否則就會(huì)有越權(quán)的嫌疑，不符合人民代表大會(huì)制度之下人大處理與其他國(guó)家機(jī)關(guān)之間關(guān)系的基本原則。

全國(guó)人大常委會(huì)如何處理與橫向的“一府兩院”的關(guān)系？對(duì)這個(gè)問題，彭真曾經(jīng)專門強(qiáng)調(diào)：“人大常委會(huì)要嚴(yán)格依法辦事，一不要失職，二不要越權(quán)?！薄耙徊灰殻褪且J(rèn)真履行憲法賦予的職責(zé)；二不要越權(quán)，就是不要越俎代庖，干擾憲法規(guī)定的由政府、法院、檢察院分別行使的行政權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)?！彼€說，“我們的國(guó)家體制的確是各有職權(quán)，井井有條的”。在闡述這些重要觀點(diǎn)的同時(shí)，彭真還明確舉例說，“國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、決定和命令如果同憲法、法律相抵觸了”，“全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)予以撤銷”。7前引注2，第360頁以下。值得注意的是，彭真這里所說的撤銷，是行政法規(guī)、決定和命令生效后的事后撤銷而非生效前的監(jiān)督。

彭真的這些話揭示的是憲法的體制和基本精神。在現(xiàn)行的憲法體制下，政府及其部門制定行政法規(guī)和規(guī)章，是憲法法律賦予它們的獨(dú)立固有的職權(quán)，這個(gè)職權(quán)當(dāng)然包含了對(duì)憲法作出獨(dú)立理解判斷的內(nèi)容，因?yàn)槿绾卫斫鈶椃?、?zhí)行憲法，不僅是全國(guó)人大常委會(huì)的職權(quán)，也是政府及其部門的法定職權(quán)。憲法賦予國(guó)務(wù)院的諸多職權(quán)中，第一條就是有權(quán)直接根據(jù)憲法規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布行政決定和命令。國(guó)務(wù)院行使這個(gè)職權(quán)，當(dāng)然涉及對(duì)憲法的理解和適用，但它沒有義務(wù)將自己的理解和適用是否符合憲法，事先交全國(guó)人大常委會(huì)審查。

人大常委會(huì)的職權(quán)是，發(fā)現(xiàn)它違背憲法了之后才去糾正，如果在行政法規(guī)出臺(tái)之前，人大常委會(huì)就介入進(jìn)來，與國(guó)務(wù)院一起理解適用憲法，并就憲法問題事先一錘定音，這個(gè)行政法規(guī)實(shí)際上不就是由全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院共同制定的嗎？仔細(xì)閱讀前述國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這個(gè)通知在強(qiáng)調(diào)要對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行監(jiān)督的時(shí)候，并沒有要求各級(jí)行政機(jī)關(guān)事前將規(guī)范性文件的草案交同級(jí)人大常委會(huì)進(jìn)行合憲合法性審查。這個(gè)精神顯然與要求將擬出臺(tái)的法規(guī)規(guī)章等先交全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行合憲性審查的說法，是不一致的，值得注意?？梢哉f，從憲法體制和憲法的明文規(guī)定看，全國(guó)人大常委會(huì)要求國(guó)務(wù)院在行政法規(guī)或者其他的政策舉措出臺(tái)之前，遇到對(duì)憲法理解適用把握不準(zhǔn)的問題先交常委會(huì)審查，還沒有特別明確的法律依據(jù)。

全國(guó)人大在如何處理與地方人大的關(guān)系方面，也有這個(gè)問題。關(guān)于全國(guó)人大與地方人大的關(guān)系，前文已有述及。這里繼續(xù)引用彭真當(dāng)年的一些重要闡述。按照彭真的思想，全國(guó)人大與地方人大不能有領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，但可以有某些指導(dǎo)關(guān)系。那么，在法律監(jiān)督方面，全國(guó)人大能不能對(duì)地方人大有事先的指導(dǎo)？彭真認(rèn)為，“從法律監(jiān)督這個(gè)意義上講有指導(dǎo)作用”，但還是“說監(jiān)督關(guān)系比較確切”，因?yàn)椤氨O(jiān)督是在事后，違了法，才監(jiān)督，不違法，就不管”，而“事前領(lǐng)導(dǎo)了，指導(dǎo)了，出了事，就不是事后監(jiān)督了”。8前引注2，第234頁。彭真的觀點(diǎn)很明確，監(jiān)督應(yīng)當(dāng)在事后，如果事前介入進(jìn)去，恐怕只能叫領(lǐng)導(dǎo)、指導(dǎo)了。當(dāng)然，彭真沒有完全否認(rèn)全國(guó)人大常委會(huì)在法律監(jiān)督方面對(duì)地方人大常委會(huì)的事先指導(dǎo)，“說它在某些方面有指導(dǎo)作用也可以”。9前引注2，第234頁。那么，具體由誰來進(jìn)行事先指導(dǎo)、在哪些方面進(jìn)行事先指導(dǎo)呢？從長(zhǎng)期的實(shí)踐看，實(shí)際主要是全國(guó)人大常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)（如法工委）對(duì)地方人大及其常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)的事先指導(dǎo)，而不是全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)地方人大及其常委會(huì)的事先指導(dǎo)，這些指導(dǎo)也主要是在憲法法律的理解和執(zhí)行方面，有事前的，也有事后的，但仍然是工作機(jī)構(gòu)之間的指導(dǎo)。所以，現(xiàn)在要求地方人大及其常委會(huì)在法規(guī)、決議決定通過之前，遇到合憲性問題，提交全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行審查，很是值得斟酌的。

第二，事前的合憲性咨詢或者送審的做法，可以是咨詢機(jī)關(guān)或者送審機(jī)關(guān)自愿的行為，而不適宜變?yōu)橐环N約束性、強(qiáng)制性的機(jī)制體制。實(shí)際上，在長(zhǎng)期的法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件制定包括作出其他決策的過程中，不少國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)全國(guó)人大是很尊重的，經(jīng)常請(qǐng)全國(guó)人大的專門委員會(huì)或者常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)對(duì)憲法法律問題幫助把關(guān)，提出意見。比如，國(guó)務(wù)院法制部門以及一些部委，在起草行政法規(guī)草案的過程中，就法規(guī)草案向人大常委會(huì)法工委咨詢，請(qǐng)其對(duì)是否符合憲法法律規(guī)定提出意見，就是一個(gè)傳統(tǒng)做法。比如，地方人大常委會(huì)向全國(guó)人大常委會(huì)法工委提出的法律詢問中，有不少就是其立法或者作出其他決議決定中遇到是否合憲合法而拿不準(zhǔn)的問題，法工委做出的法律詢問答復(fù)就是很權(quán)威的咨詢意見。所以，事前的合憲性咨詢包括類似送審的做法，本身就是長(zhǎng)期以來的工作傳統(tǒng)。

但需要注意的是，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)向人大的專門委員會(huì)或者常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)提出合憲性咨詢，是這些機(jī)關(guān)自愿的行為，是對(duì)全國(guó)人大的尊重，而不是全國(guó)人大的強(qiáng)制性要求。這種做法是有關(guān)機(jī)關(guān)處理與全國(guó)人大關(guān)系時(shí)所遵循的一種政治倫理，屬于政治倫理包括政治道德領(lǐng)域，不屬于法律規(guī)定的范圍。如果全國(guó)人大常委會(huì)硬性要求其他機(jī)關(guān)進(jìn)行合憲性咨詢或者送審，就顯然不合適。

第三，如果要進(jìn)行事前的合憲性咨詢或者送審，這種對(duì)咨詢和審查請(qǐng)示提出意見或者作出答復(fù)的權(quán)力，也應(yīng)當(dāng)屬于全國(guó)人大常委會(huì)。憲法和法律委員會(huì)這樣的專門委員會(huì)、常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)，它們的意志并不代表常委會(huì)的意志，不適宜以很正式的憲法法律姿態(tài)，進(jìn)行事前合憲性審查?，F(xiàn)在，全國(guó)人大常委會(huì)通過的關(guān)于憲法和法律委員會(huì)職責(zé)問題的決定，明確規(guī)定憲法和法律委員會(huì)負(fù)有推進(jìn)合憲性審查的職責(zé)，這個(gè)決定的初衷當(dāng)然是好的，但它容易讓人搞不清楚合憲性審查的主體究竟是憲法和法律委員會(huì)，還是人大常委會(huì)。有的觀點(diǎn)可能會(huì)認(rèn)為，全國(guó)人大常委會(huì)可以授權(quán)憲法和法律委員會(huì)進(jìn)行合憲性審查，現(xiàn)在的決定就類似一種授權(quán)。如果就某一個(gè)案進(jìn)行授權(quán)審查，也未嘗不可，但如果常委會(huì)以作出決定的方式，授予憲法和法律委員會(huì)一般性的合憲性審查職權(quán)，恐怕就有不小的問題了。因?yàn)檫@實(shí)際上類似于把憲法和法律委員會(huì)放在和常委會(huì)平起平坐的位置上了，現(xiàn)在的決定就可能被誤解有此傾向。

即使認(rèn)可憲法和法律委員會(huì)對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)的合憲性咨詢和送審文件進(jìn)行審查，但這個(gè)審查有沒有法律效力？如果審查后沒有發(fā)現(xiàn)違憲問題，并提出肯定意見，或者同意有關(guān)制定主體頒布實(shí)施文件，而在該文件頒布生效后又被發(fā)現(xiàn)有違憲問題了，那么，憲法和法律委員會(huì)是否要承擔(dān)責(zé)任？所以，這個(gè)專門委員會(huì)進(jìn)行合憲性審查的主體資格、法律效力和可能碰到的其他相關(guān)問題，是值得研究的。

第四，如果說合憲性審查主體是全國(guó)人大常委會(huì)的話，那么，常委會(huì)對(duì)擬出臺(tái)的法規(guī)規(guī)章、重要政策和重大舉措審查之后怎么辦？全國(guó)人大常委會(huì)要不要作出一個(gè)是否合憲的決議或者決定？如果不作決議或者決定，常委會(huì)的這個(gè)審查就沒有法律效力，被審查一方完全可以不予理會(huì)。如果作出一個(gè)決議或者決定，那出臺(tái)這個(gè)法規(guī)規(guī)章或者政策舉措的主體又是誰，是不是就意味著全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院及其部門或者地方人大常委會(huì)成了共同的主體？如果這個(gè)問題處理不好，可能會(huì)引起國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)體系的混亂。還有，如果全國(guó)人大常委會(huì)事先進(jìn)行了合憲性審查，消除了可能存在的違憲情況，但被審查的法規(guī)規(guī)章和政策舉措出臺(tái)后，又被發(fā)現(xiàn)了其他違憲問題，怎么辦？這時(shí)候人們就會(huì)提出：全國(guó)人大常委會(huì)不是進(jìn)行了合憲性審查嗎，怎么又違憲了？遇到這種情況，恐怕就會(huì)大大損害全國(guó)人大常委會(huì)的權(quán)威。這里想提出的是，人大常委會(huì)進(jìn)行事先審查，不僅在是否作出決議方面存在不好處理的問題，而且在審查的具體內(nèi)容上也存在掛一漏萬的問題，建議有關(guān)方面對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行合憲性審查的說法和做法以及容易引發(fā)的相關(guān)問題做慎重研究。

第五，除了國(guó)家機(jī)關(guān)之外，還有黨的機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體等文件制定的主體，是不是也有一個(gè)向全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行合憲性咨詢和送審的問題？而這類問題很復(fù)雜，是否適宜對(duì)它們也提出合憲性咨詢的強(qiáng)制要求，甚至建立起硬性的約束機(jī)制？

筆者認(rèn)為，合憲性審查可以從兩個(gè)方面進(jìn)行解讀：

一方面，是政治倫理意義上的。各類文件制定的主體可以自愿甚至積極向全國(guó)人大的專門委員會(huì)、常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)提出合憲性咨詢或者送審的請(qǐng)求，但不宜硬性約束它們，將咨詢送審變?yōu)橐环N義務(wù)。在這個(gè)意義上，合憲性審查可以包括事前的咨詢或者送審，但專門委員會(huì)、常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)的審查不具有法律效力（當(dāng)然法律詢問答復(fù)有一些特殊性）。

另一方面，是憲法法律意義上的。不宜將各類文件制定主體的合憲性咨詢或者送審請(qǐng)求，以法律或者內(nèi)部規(guī)定的形式確定下來，否則會(huì)引發(fā)一系列問題。憲法法律意義上的合憲性審查只能是事后審查，即對(duì)一個(gè)法規(guī)或者規(guī)范性文件頒布生效后的審查，這種審查就是憲法監(jiān)督，是完整意義上的憲法監(jiān)督。