盧建平

北京師范大學(xué)法學(xué)院教授、院長

多年以前筆者曾赴土耳其開會(huì)，看見伊斯坦布爾滿大街的“Polis”（土耳其語即警察），不由得聯(lián)想到亞里士多德《政治學(xué)》一書中的“Polis”（意為城邦或國家），于是對警察及其相關(guān)概念做了一番粗淺的考證，闡明了警察與城邦或國家、與政治或政治學(xué)的密切關(guān)系，概要梳理了警察、警察權(quán)或警察制度的演變過程。這篇文章刊登在2016年第6期的《法治研究》上。1盧建平：《警察相關(guān)詞源考證》，載《法治研究》2016年第6期。當(dāng)然，這篇文章主要是知識考古，試圖還原警察的本義，而對于當(dāng)下我國正在全面推進(jìn)依法治國、加快建設(shè)社會(huì)主義法治國家、著力修改《人民警察法》《治安管理處罰法》、重點(diǎn)推進(jìn)警察制度改革的實(shí)踐關(guān)注不夠。為此，本著“冷飯熱炒”的想法，借助前文對于警察、警察權(quán)等基本概念的闡述，本文著重就法治語境對于警察權(quán)的制約和規(guī)范以及當(dāng)前法治推進(jìn)過程中警察權(quán)（特別是行政拘留）的擴(kuò)張趨勢略陳己見。

一、警察詞源考

在西方語言中，警察一詞幾乎都是以“poli”開頭的，如英語的“police”，法語的“police”，德語的“polizei”，意大利語的“polizia”，西班牙語的“policía”等，而所有這些都有一個(gè)共同的淵源。據(jù)后人考證，“police”一詞最早于1530年出現(xiàn)在英語中，是從中世紀(jì)法語的“pollice”“policie”演化而來，其源頭是拉丁語中的“politia”，而“politia”又是希臘語“π ο λ ι τ ε α” (politeia)羅馬化的結(jié)果，其詞根均為“π ο λ ι σ” (polis)?！唉?ο λ ι σ”（polis）這個(gè)詞最早出現(xiàn)在《荷馬史詩》中，意思是指城堡或衛(wèi)城。如今已經(jīng)成為著名歷史名勝的希臘首都雅典的衛(wèi)城，就是古雅典人修建在山頂?shù)挠脕砩套h公共事務(wù)的場所，稱為“阿克羅波里”（Acropolis），簡稱就是“波里 π ο λ ι σ”。每當(dāng)需要商討公共事務(wù)時(shí)，雅典的市民們就到衛(wèi)城去，衛(wèi)城及其周圍的市郊統(tǒng)稱為“polis”。久而久之，“polis”在地標(biāo)意義之外又具有了多重含義，綜合了土地、人民及其公共生活而被賦予“邦”或“國”的意義。希臘語中的政治（politikon）、政治制度（politeia）、政治家等詞匯都是從“polis”衍生而來的。2參見［古希臘］亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館2007年版，第113頁注1。古希臘著名思想家亞里士多德所創(chuàng)立的“政治學(xué)”（politics），也是從城邦（polis）一詞演化而來的。在他看來，人們之所以要組成共同體，在城邦里生活，就是為了追求某種善；而城邦作為最高形式的共同體，其目的在于追求至善（the highest good）。3參見［古希臘］亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館2007年版，第3頁。在《政治學(xué)》的開篇，亞里士多德即指出：“我們所見到的城邦（或者叫城市）其實(shí)就是某一種社會(huì)團(tuán)體，一切社會(huì)團(tuán)體的建立目的都是為了某種善業(yè)——在他們自己看來，所有人類的任何作為的本意都是在求取某一種善果。既然所有的社會(huì)團(tuán)體都以善業(yè)作為目的，那么我們也可以這樣說：地位最高且包含最廣的社會(huì)團(tuán)體所求的善業(yè)必定也是最高而最廣的，而這種至高而又含義廣闊的社會(huì)團(tuán)體就叫做政治社團(tuán)（城市社團(tuán)），也就是所謂的‘城邦’（π ο λ ι s）?！?［古希臘］亞里士多德：《政治學(xué)》，張楊、胡樹仁譯，湖南文藝出版社2011年版，第1頁。而“政治”一詞就是指城邦公共事務(wù)的認(rèn)識與管理，是城邦的統(tǒng)治、管理、參與、斗爭等各種公共生活的總和。所謂政治學(xué)，就是“研究最高善的科學(xué)”，政治學(xué)使其他科學(xué)為自己服務(wù)，制定法律。它的目的包含著其他科學(xué)的目的。5［古希臘］亞里士多德：《尼各馬科倫理學(xué)》，苗力田譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1990年版，第2頁。這種追求至善、唯美的政治學(xué)觀念與其恩師柏拉圖如出一轍。柏拉圖把政治視為一種“藝術(shù)”，這種藝術(shù)主宰著其他所有的藝術(shù)，因?yàn)椤八婕暗氖欠梢约肮餐w生活的一切方面”。6［古希臘］柏拉圖：《政治家篇》(影印本)，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第76頁。后來西方各種語言中的“政治學(xué)”一詞，基本都是由城邦（polis）發(fā)展而來，如英語中的“politics”就是“polis”與“tic”（science）組合而成，意思就是有關(guān)城邦或國家的學(xué)問。孫中山顯然是受了亞里士多德的影響，所以才說：“政就是眾人之事，治就是管理，管理眾人之事，就是政治。”

“Police”源自“polis”，警察源于城邦或國家，不僅說明了“警察是和國家一樣古老的”，7《馬克思恩格斯選集》（第四卷），人民出版社1972年版，第114—115頁。而且更說明了警察的政治功能和政治屬性：作為國家這一“有組織的暴力”的組成部分，警察就好比“老虎嘴里的牙齒”，以物質(zhì)化的暴力（如槍支、盾牌、警棍等警械）形態(tài)呈現(xiàn)出來，以此預(yù)防、震懾并在必要時(shí)制止或者彈壓各式各樣的反政府或其他危害社會(huì)的行為，以維護(hù)國家的統(tǒng)治秩序，因而成為國家統(tǒng)治的裝置和技術(shù)；同時(shí)，對于社會(huì)而言，警察又是一種安全的象征和心理依靠，它既是公權(quán)力主體，也是社會(huì)沖突的協(xié)調(diào)者，通過在社會(huì)生活中限制公民的“非常態(tài)”（法律外）自由和權(quán)利，以保護(hù)公民的“常態(tài)”（法律內(nèi)）自由和權(quán)利，因而成為社會(huì)秩序的維護(hù)者和公共服務(wù)的提供者。由此而論，警察、法律乃至國家，都是政治工具，其宗旨都在于管理公共事務(wù)。正如恩格斯所言，包括警察在內(nèi)的國家機(jī)構(gòu)執(zhí)掌的都是一種社會(huì)的“公共權(quán)力”，都具有明顯的公共性質(zhì)。政治是以國家政權(quán)為中心的一種社會(huì)現(xiàn)象，而警察是人類政治生活的有機(jī)組成部分，是一種重要的政治關(guān)系和政治現(xiàn)象。警察是政治“規(guī)訓(xùn)和懲罰”［米歇爾·福柯（Michel Foucault）語，法文為“Surveiller et Punir”］體系的組成部分，是政治規(guī)則的落實(shí)和執(zhí)行者之一，警察也是一種滿足社會(huì)共同需要的公共產(chǎn)品，是一種提供給人們安全和秩序的公共管理和公共服務(wù)，而不僅僅是階級斗爭或?qū)Ｕ墓ぞ摺?參見胡大成、周家驤主編：《警察政治學(xué)：警察的政治分析》，南京大學(xué)出版社2004年版，第8頁。

“警察”雖然是漢字中原有的詞匯（如所謂“警之于先、察之于后”），但據(jù)考證，現(xiàn)代意義上的“警察”之稱謂源于日本，語言學(xué)上稱為“回歸借詞”。意大利當(dāng)代漢學(xué)家馬西尼（Federico Masini）曾就此做過詳細(xì)的考辨。1884年（光緒十年），清廷的翰林院及六部奉總理衙門指示，擬定了一份派遣高級官員前往外國訪問考察的名單，要求他們撰寫出訪考察報(bào)告，以作為改革的基礎(chǔ)。這一批出洋考察的大臣以浙江德清籍的兵部郎中傅云龍為始。1887年（光緒十三年），經(jīng)考試遴選、御筆圈點(diǎn)后，傅云龍等十二人赴日、美及拉美的秘魯、巴西等國考察，歷時(shí)兩年。此番出洋考察的成果之一，便是傅云龍將日文中以漢字書寫的“警察”兩字帶回來了。9參見［意］馬西尼:《現(xiàn)代漢語詞匯的形成——十九世紀(jì)漢語外來詞研究》，黃河清譯，漢語大詞典出版社1997年版，第113—123頁。此后，有“近代中國走向世界第一人”之美稱的黃遵憲又在其所著的《日本國志》里簡要介紹了日本的警察制度，從此，“警察”這個(gè)現(xiàn)代名詞開始在中文中出現(xiàn)，現(xiàn)代警察制度終于在中國這個(gè)古老的國度得以成型。

二、警察權(quán)及其沿革

雖然說有國家就有警察，警察的歷史幾乎和國家一樣古老（如中國的警察制度可以上溯至夏商時(shí)期，西周時(shí)就已有了司寇等官職），但事物發(fā)展的名（學(xué)問）與實(shí)（實(shí)踐）常常是脫節(jié)的，由此再一次說明“理論是灰色的，而實(shí)踐之樹常青”。如前所述，警察這一專有名詞問世的時(shí)間不過區(qū)區(qū)幾百年，而據(jù)筆者考證，關(guān)于警察的專門學(xué)問“警察學(xué)”或曰“警學(xué)”問世的時(shí)間就更短了。1707年，一個(gè)名叫尼古拉—德拉馬爾（Nicolas de La Mare，1639—1723）的法國人在巴黎出了一本書，書名為《警察學(xué)》（法文為“Traité de la Police”，英文為“Treatise on the Police”)。10參見盧建平：《法國違警罪制度對我國勞教制度改革的借鑒意義》，載《清華法學(xué)》2013年第3期。此君在路易十四時(shí)代花錢買了一個(gè)檢察官的職位，并曾受法國國王的委托專職調(diào)查凡爾賽宮建造工程費(fèi)用舞弊案件。自1667年起，在當(dāng)時(shí)的巴黎市議會(huì)議長的建議下，他開始著手撰寫一套專門描寫警察的書。該書共有四卷，第一卷于1707年出版，第二卷問世于1710年，第三卷出版于1719年，最后一卷則在其死后的1738年問世。在書中，德拉馬爾詳細(xì)闡述了警察的歷史沿革、警察的職責(zé)與使命、警察執(zhí)法的法律法規(guī)等。這是迄今為止發(fā)現(xiàn)的最早的警察學(xué)著作。

此后不久，在德語地區(qū)也出現(xiàn)了一種新的學(xué)問，德語稱為“Polizeiwissenschaft”，意即警察學(xué)（類似于英語中的“science of police”或 “police sciences”)。這個(gè)時(shí)候的警察學(xué)專指研究共同體內(nèi)部事務(wù)管理與秩序的學(xué)問，相當(dāng)于如今的公共管理學(xué)，范圍幾乎囊括了公法、行政學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共衛(wèi)生、城市規(guī)劃等諸多領(lǐng)域；而且，警察學(xué)的課程也在各大學(xué)開設(shè)，并成為當(dāng)時(shí)各級官員教育培訓(xùn)的必修課之一。1727年，普魯士的費(fèi)雷德里克-威廉二世（又譯為腓特烈大帝或腓特烈國王）任命了首批稱為“Cameralia Oeconomica und Polizeiwissenschaft”（直譯為財(cái)政、經(jīng)濟(jì)與警務(wù)官）的官員。從這些官員的頭銜和擔(dān)負(fù)的職責(zé)看，他們與當(dāng)今的警察有很大的不同，幾乎可以說是整個(gè)政府的代名詞，因?yàn)樗麄兗纫?fù)責(zé)監(jiān)督市場的價(jià)格和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)（Marktpolizei，英文為“market police”，類似于我國的市場管理人員)，監(jiān)管貿(mào)易活動(dòng)（Gewerbeaufsicht，英文為“surveillance of trade”)，又要監(jiān)督管理公共衛(wèi)生，負(fù)責(zé)疾病預(yù)防，還要負(fù)責(zé)建筑和城市規(guī)劃的監(jiān)理甚至要督促將墓地搬離城區(qū)（Bauaufsicht，英文為“construction supervision”，類似于我國的城管)和外事警察（Auslanderpolizei，英文為“foreigners’police”)。僅從名稱看，這個(gè)時(shí)候的警察管得可真夠?qū)挼模?/p>

從亞里士多德時(shí)代的“polis”一詞的詞義看，警察的使命就是管理城邦內(nèi)部的公共事務(wù)，提供公共服務(wù)。到了德拉馬爾的時(shí)代，“警察”一詞開始具有了維持秩序的近代含義。1821年出版的黑格爾《法哲學(xué)原理》一書中所論述的警察，一方面維護(hù)公共安全、公共秩序（這個(gè)含義延續(xù)到現(xiàn)在，如當(dāng)今中國的交通警、戶籍警、治安警或刑警）；另一方面，這里的“警察”含義也非常之廣，一般意義上的城市管理、民政、衛(wèi)生、市場監(jiān)管，甚至?xí)鴪?bào)檢查等都包含在其中。11參見［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1996年版，第237—248頁。換言之，在歷史上的某個(gè)階段，警察幾乎等于全部的政府或公共服務(wù)，這和今天人們對于警察的普遍印象有很大的不同，而如此意義上的警察也許更契合黑格爾的絕對國家觀（“神自身在地上的行進(jìn),這就是國家”）。只是隨著現(xiàn)代國家的發(fā)展，國家對公共事務(wù)的壟斷，或者對合法地使用暴力的壟斷［按照馬克斯·韋伯（Max Weber）的說法］，國家事務(wù)管理或治理也呈現(xiàn)高度分化與專業(yè)化，政府公共事務(wù)管理的職能愈加顯著而廣泛，而警察的職能日趨專業(yè)，逐漸縮減成維護(hù)治安和秩序的暴力，進(jìn)而成為國家統(tǒng)治、階級專政的工具。而在現(xiàn)代政治學(xué)或者法學(xué)的著述當(dāng)中，常常出現(xiàn)“警察國家”（police state）這個(gè)概念。這個(gè)詞匯與警察有關(guān)，而且基本是貶義的。從詞源上看，“警察國家”這個(gè)概念源自德文的“polizeistaat”，20世紀(jì)30年代才成為英語中的常用詞。其實(shí)，對警察國家的這種負(fù)面理解或否定性的解釋也是今人基于今天的政治見解與歷史見識而妄下的。在歷史上，警察國家是和民族國家的建立同步的，也就是說，現(xiàn)代國家?guī)缀醵冀?jīng)歷過警察國家的發(fā)展階段。自民族國家（nation-state）形成以來，國家形態(tài)經(jīng)歷了警察國家（a police state）、法治國家（ a rule of law state）與福利國家( a welfare state)三種類型。所謂“警察國家”，主要指封建主義集權(quán)時(shí)期或資本主義萌芽時(shí)期的國家形態(tài)。警察國家的出現(xiàn)可以追溯到開明專制時(shí)期。在歐洲大陸由17世紀(jì)的專制國家演進(jìn)到19世紀(jì)立憲政體之間曾有過一個(gè)盛行開明專制的過渡時(shí)期，各國君主為了在民族國家的建設(shè)與發(fā)展中贏得優(yōu)勢，紛紛采取了許多旨在爭取民心、強(qiáng)化國力并且使國庫充沛的改革措施，尤以德國最為典型。深受伏爾泰等啟蒙思想家影響的普魯士國王費(fèi)雷德里克-威廉二世積極致力于鏟除國內(nèi)保守落后的封建勢力，建立廉潔高效的官吏及新式陸軍，并將保障人民安全、促進(jìn)社會(huì)福利作為國家的任務(wù)和目標(biāo)。此君的名言是“國王是國家的第一公仆”，而他于1740年寫下的《反馬基雅維利》（Anti-Macchiavell）一書在當(dāng)時(shí)的歐洲聲名遠(yuǎn)播，使其理所當(dāng)然地成為“開明專制”的典范。由于當(dāng)時(shí)尚無以議會(huì)為核心的代議制民主，以三權(quán)分立為核心的政治制度也沒有建立起來，行政權(quán)統(tǒng)攬一切且沒有細(xì)致的分工，政府職能部門設(shè)置較為單一，警察部門是唯一具有實(shí)際執(zhí)行力量的部門，警察體系幾乎就是整個(gè)國家公務(wù)員體系的代表，所以國家將謀求人民福利、促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的責(zé)任賦予警察，故當(dāng)時(shí)的國家被稱為“警察國家”，又稱“行政國家”。

警察國家發(fā)展的初期旨在強(qiáng)化國家權(quán)力，推行公共服務(wù)，建設(shè)民族國家，因此強(qiáng)調(diào)全能政府、行政國家，所以“警察國家”一詞開始是中性甚至是良性的，只是發(fā)展演化到了一定時(shí)期以后才淪為貶義的。在警察國家的中后期，強(qiáng)調(diào)“國家本位”為特征，國家利益至上，行政權(quán)力高度集中且呈無限擴(kuò)張態(tài)勢；對國民而言，則以“義務(wù)本位”為特征，個(gè)人權(quán)利與自由被忽略或被蔑視。國家專以造福人民為目的，而不注重達(dá)成目的的手段，因?yàn)槿笔Я朔ㄖ蔚募s束與保障，極易蛻化為封建專制或演變?yōu)榉ㄎ魉躬?dú)裁國家（這已為“二戰(zhàn)”前后的歷史所證實(shí)），所以在歷史發(fā)展的長河中，這種警察國家的理念注定要被淘汰而讓位于法治國家。

從歷史角度看，警察雖然和國家一樣古老，但在不同的國家形態(tài)中，警察權(quán)的地位和作用又不盡相同。警察權(quán)存在的必要性或正當(dāng)根據(jù)均在于維護(hù)社會(huì)治安，但警察的政治和社會(huì)職能存在一個(gè)演變過程。警察在詞源上基本與國家同義；在中世紀(jì)與封建領(lǐng)主的統(tǒng)治權(quán)相聯(lián)系，是為了公共秩序和福利而被承認(rèn)的一種特別統(tǒng)治權(quán)；16世紀(jì)以后，隨著民族國家的興起，“警察”一詞被用來表示一切國家行政，人們將由公權(quán)力維持一般社會(huì)秩序的事項(xiàng)統(tǒng)稱為“警察”或“警察事務(wù)”（實(shí)質(zhì)是行政事務(wù)）；在近代國家中，受“三權(quán)分立”觀念的影響，國家的權(quán)力不斷分化，司法、外交、軍事、財(cái)政等從警察事務(wù)（行政事務(wù)）中逐步分離出去，警察只意味著與社會(huì)公共福利及維持秩序有直接聯(lián)系的內(nèi)務(wù)行政（internal affairs，法國也將警察部門稱為內(nèi)政部“Ministère de l’intérieur”）。隨著法治國家思想的展開，自然法思想得以普及和深入人心，公民基本權(quán)利和自由受到推崇，人權(quán)的尊重和保障得以強(qiáng)調(diào)，警察的職能與作用也被限定為保護(hù)個(gè)人的權(quán)利和維持治安。從模糊到明確，從統(tǒng)攬一切到權(quán)力分化再到權(quán)力受限，這就是警察權(quán)的歷史宿命。

其實(shí)，從詞匯學(xué)的角度說，以“poli”開頭的單詞多數(shù)都是褒義的。例如英語里的“polite”，法文中的“poli”，意思就是“文雅的、有禮貌的、有教養(yǎng)的”；法語里有一個(gè)動(dòng)詞叫“policer”，意指管理、治理，而它的過去式或被動(dòng)態(tài)“policé”就是指文明的、開化的（如“nations policées”就是指文明國家）；合同法中的要約，法文叫做“pollicitation”，意思就是說，訂立合同的建議要正式地提出來。很多人在學(xué)習(xí)英語或法語時(shí)常常忽略了的police的另一個(gè)含義——保單、保險(xiǎn)單，也許更能反映警察一詞的真義。而所有的這些詞匯都源自“polis”，都和“polis”有關(guān)！若把上述單詞都連接起來，意思就是“文雅地對公共事務(wù)進(jìn)行管理治理”，這無疑是人民福祉最好的保單，而這大概就是我們所能期望的最理想的警察了。英國著名法學(xué)家布萊克斯通（Blackstone）在其1765年出版的名著《英國法律釋義》中也曾經(jīng)這樣寫道：“公共警察與經(jīng)濟(jì)，必須是為國家應(yīng)有的規(guī)程與國家內(nèi)部的秩序，借此使國內(nèi)的民眾，像一個(gè)管理有方的家庭中人員一樣，都必得去遵從那合理的規(guī)則，去成為良好的鄰居，以及具有適當(dāng)?shù)亩Y貌?！?2轉(zhuǎn)引自［美］約翰·列維斯·齊林：《犯罪學(xué)及刑罰學(xué)》，查良鑒譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第751—752頁。

三、法治語境下的警察權(quán)

雖然兩千多年前亞里士多德就提出了著名的“法治”思想，13亞里士多德認(rèn)為：“法治應(yīng)該包含兩重含義：一個(gè)意義是已經(jīng)成立的法律能夠獲得人民的普遍服從，另一個(gè)意義是大家所服從的法律又必須是良法?！眳⒁姡酃畔ＥD］亞里士多德：《政治學(xué)》，張楊、胡樹仁譯，湖南文藝出版社2011年版，第128頁。但最早還是孟德斯鳩提出了“法治國家”（法文為“Etat de droit”）的主張。孟氏的法治國家思想形成于資本主義的上升時(shí)期，強(qiáng)調(diào)應(yīng)以法律來治理國家；非經(jīng)法律預(yù)先和明確的規(guī)定，非經(jīng)合法的程序，不得對公民進(jìn)行處罰或制裁。14參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館2004年版，第90—91頁。這一思想為后世繼承和發(fā)揚(yáng)。我國新時(shí)期關(guān)于依法治國、依法執(zhí)政與依法行政共同推進(jìn)，法治國家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)的中國特色社會(huì)主義法治就是法治思想的最新版本。在法治國家中，警察權(quán)自然應(yīng)該遵循法治的基本原則，如公共原則（警察權(quán)的行使以維護(hù)公共秩序?yàn)楸匾?、?zé)任原則（只對負(fù)有責(zé)任者行使警察功能）、比例原則（警察功能僅止于維持公共秩序必要的最低限度，其條件、狀態(tài)與秩序違反行為產(chǎn)生的障礙應(yīng)成比例）和程序原則（警察權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法定的程序）。15陳興良：《限權(quán)與分權(quán):刑事法治視野中的警察權(quán)》，載《法律科學(xué)》2002年第1期。簡言之，在法治國家中，警察權(quán)必須服從于法治，自覺成為法治體系的組成部分，而不能與法治對立，不能超越或凌駕于法治之上，更不能破壞法治。這也就意味著，警察權(quán)由于其自身的特性和肩負(fù)的使命，必須受到法律更加嚴(yán)格的制約。

黨的十八大以來，我國正在全面推進(jìn)依法治國，加快建設(shè)社會(huì)主義法治國家；反言之，雖然中國特色的社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成，但我們離法治國家的目標(biāo)還有相當(dāng)?shù)木嚯x。就警察權(quán)而言，其在現(xiàn)代國家治理中的重要作用毫無疑問，然而使命更加艱巨，在法治時(shí)代也面臨著改革和轉(zhuǎn)型的空前挑戰(zhàn)。當(dāng)前最大的問題是警察權(quán)調(diào)控的范圍太大，法律制約不足，警察執(zhí)法的規(guī)范化和法治化程度亟待提高。

我國現(xiàn)行《刑法》第13條對犯罪給出了實(shí)質(zhì)的界定，同時(shí)強(qiáng)調(diào)：“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。該條的“但書條款”以外的行為如何處置，常常決定著一個(gè)國家的法治化水平。我們姑且將刑法所調(diào)整的犯罪稱為第一空間。理論上，我們在合法行為和刑法規(guī)定的犯罪行為之間劃出了一個(gè)違法行為的巨大空間，其中又根據(jù)行為社會(huì)危害性的輕重程度分出一般違法和嚴(yán)重違法，對應(yīng)地設(shè)置了一系列的行政管理、制裁和處罰的制度。這個(gè)行政制裁體系從最初的《治安管理處罰條例》（1957年，1987年、1994年修正）發(fā)展到《治安管理處罰法》（2005年，2012年修正），此為第二空間?！吨伟补芾硖幜P法》第2條規(guī)定，擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，妨害社會(huì)管理，具有社會(huì)危害性，依照《刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰。此外，還有一些特別的法律或規(guī)范文件所調(diào)整的所謂第三空間，主要包括公安機(jī)關(guān)的強(qiáng)制戒毒和收容教育，《刑法》第17條第4款規(guī)定的針對未成年人的收容教養(yǎng)，《刑法》第18條第1款規(guī)定的強(qiáng)制治療等。另外，曾經(jīng)廣受輿論關(guān)注（現(xiàn)已被廢止）的勞動(dòng)教養(yǎng)制度，也屬于這個(gè)領(lǐng)域。除第一空間以外，第二、第三空間幾乎全在警察權(quán)的調(diào)控范圍之中。而從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)上看，第一空間的絕大多數(shù)案件也基本停留在警察權(quán)調(diào)控階段。以2013年和2014年為例，全國公安機(jī)關(guān)立案的刑事案件數(shù)量分別為6,598,247件、6,539,692件，而最終法院判決有罪的案件數(shù)量僅為953,976件和1,023,017件；2014年公安機(jī)關(guān)立案的盜竊案件為4,435,984件，而法院當(dāng)年度新收的盜竊犯罪案件僅為21.6萬件。二者間的比例如此懸殊，雖然可以用公安偵查機(jī)關(guān)破案率，公安、檢察與法院等機(jī)關(guān)立案與審理的標(biāo)準(zhǔn)不同等加以解釋，但一個(gè)顯而易見的結(jié)論就是，中國犯罪治理的司法化或法治化程度亟待提高。若加上相關(guān)年份的治安案件數(shù)量（如2013年全國公安機(jī)關(guān)受理的治安案件為13,307,501件，2014年為11,878,456件），16相關(guān)數(shù)據(jù)均來自國家統(tǒng)計(jì)局官網(wǎng)。可以斷言，中國的社會(huì)治理或犯罪治理基本上是由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行的。

隨著我國法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，警察權(quán)調(diào)控的范圍有所限縮。2003年收容遣送制度被廢止，2013年勞動(dòng)教養(yǎng)制度正式退出歷史舞臺，如今收容教育制度也面臨各種質(zhì)疑，所謂的第三空間不斷受到擠壓，相當(dāng)數(shù)量的治安或違法案件（以危險(xiǎn)駕駛為最典型）升格為刑事犯罪而進(jìn)入刑事訴訟程序。我們預(yù)測，在未來一個(gè)相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)，犯罪化將是我國刑事立法的主旋律，而犯罪圈的擴(kuò)大或刑法干預(yù)范圍的擴(kuò)大主要侵蝕的是傳統(tǒng)警察權(quán)調(diào)控的領(lǐng)域（尤其是危害社會(huì)的治安案件領(lǐng)域）。在權(quán)力范圍受限的同時(shí)，警察執(zhí)法的權(quán)限手段也面臨改革，如警察限制或剝奪公民人身自由的行政拘留、治安拘留等手段就受到越來越多的質(zhì)疑。此外，警察執(zhí)法的規(guī)范化要求也在不斷提升。2016年5月20日，習(xí)近平總書記主持召開中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二十四次會(huì)，會(huì)議審議通過了《關(guān)于深化公安執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)的意見》。會(huì)議強(qiáng)調(diào)，深化公安執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)，要著眼于完善公安執(zhí)法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，構(gòu)建完備的執(zhí)法制度體系、規(guī)范的執(zhí)法辦案體系、系統(tǒng)的執(zhí)法管理體系、實(shí)戰(zhàn)的執(zhí)法培訓(xùn)體系、有力的執(zhí)法保障體系，實(shí)現(xiàn)執(zhí)法隊(duì)伍專業(yè)化、執(zhí)法行為標(biāo)準(zhǔn)化、執(zhí)法管理系統(tǒng)化、執(zhí)法流程信息化，保障執(zhí)法質(zhì)量和執(zhí)法公信力不斷提高。要增強(qiáng)執(zhí)法主體依法履職能力，樹立執(zhí)法為民理念，嚴(yán)格執(zhí)法監(jiān)督，解決執(zhí)法突出問題，努力讓人民群眾在每一項(xiàng)執(zhí)法活動(dòng)、每一起案件辦理中都能感受到社會(huì)公平正義。17《習(xí)近平主持召開中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二十四次會(huì)議》，載新華網(wǎng)：http://news.xinhuanet.com/politics/ 2016-05/20/c_1118904441.htm，2016年6月17日訪問。

在法治的理想圖景中，權(quán)利與權(quán)力的對話應(yīng)該是平等的：對于警察而言，“法無規(guī)定即禁止”；對于公民而言，“法無禁止即自由”，由此實(shí)現(xiàn)警察權(quán)力與公民權(quán)利的和諧。然而，在中國這樣一個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型、法治初建的國度，現(xiàn)實(shí)的情形是，警察權(quán)作為公權(quán)力的一種，相對于公民權(quán)利，它的強(qiáng)勢地位不是一朝一夕能夠改變的，如若不加約束，對于公民權(quán)利的侵害風(fēng)險(xiǎn)有增無減；而在公權(quán)力內(nèi)部，相對于檢察權(quán)、審判權(quán)，它的強(qiáng)勢地位也依然明顯，如若不加限制，勢必不利于法治進(jìn)程的深化。因此，除了強(qiáng)化體制內(nèi)的執(zhí)法規(guī)范化以外，還要在警察權(quán)的調(diào)控范圍、警察權(quán)的監(jiān)督特別是司法監(jiān)督方面做足文章，而創(chuàng)新執(zhí)法理念是先導(dǎo)。為此，必須堅(jiān)持不懈、持之以恒地開展社會(huì)主義法治理念教育，努力弘揚(yáng)社會(huì)主義法治精神，提升執(zhí)法人員的社會(huì)主義法治理念，增強(qiáng)其嚴(yán)格依法履行職責(zé)的觀念、法律面前人人平等的觀念、尊重和保障人權(quán)的觀念，強(qiáng)化其證據(jù)意識、程序意識、權(quán)限意識和自覺接受監(jiān)督意識，以此保證嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法。18參見郭聲琨：《堅(jiān)持嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法》，載《〈中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定〉輔導(dǎo)讀本》，人民出版社2014年版，第102頁。

四、行政拘留擴(kuò)大化趨勢

目前中國行政體制改革的總體特點(diǎn)是簡政放權(quán)，然而在這個(gè)大趨勢之下，有一種現(xiàn)象引起了我們的特別關(guān)注，即在警察權(quán)逐步受到法治制約的同時(shí)，警察權(quán)的某些手段逐步溢出警察系統(tǒng)而蔓延到其他行政部門，很多行政部門紛紛來搭公安警察的“便車”（free-riding）。行政拘留在立法上的擴(kuò)大化趨勢即是例證。實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)執(zhí)行行政拘留的任務(wù)也愈加艱巨，場所不足的問題日漸突出。各地正在增建擴(kuò)建拘留所，以滿足不斷增長的需求。

從性質(zhì)上說，行政拘留不同于刑事拘留、司法拘留。行政拘留可細(xì)分為治安拘留和其他法律規(guī)定的行政拘留，包括四種情形：一是，該法的主管部門是公安機(jī)關(guān)，包括《治安管理處罰法》《集會(huì)游行示威法》《人民警察法》《槍支管理法》《消防法》《居民身份證法》《道路交通安全法》《護(hù)照法》《禁毒法》《出境入境管理法》《反恐怖主義法》《境外非政府組織境內(nèi)活動(dòng)管理法》等；二是，該法的主管部門是國家安全機(jī)關(guān)，如《反間諜法》；三是，該法的主管部門是其他行政機(jī)關(guān)，但該機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)有公安機(jī)關(guān)，如《鐵路法》《森林法》等；四是，該法的主管部門是其他行政機(jī)關(guān)，內(nèi)部也未設(shè)有公安機(jī)關(guān)，法律規(guī)定對拘留的處罰由公安機(jī)關(guān)決定和執(zhí)行，如《環(huán)境保護(hù)法》《勞動(dòng)法》《教育法》《安全生產(chǎn)法》《中國人民銀行法》《食品安全法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《中醫(yī)藥法》等法律，以及全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》《關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》中有關(guān)行政處罰和行政措施的部分。無論何種情形，行政拘留均由公安機(jī)關(guān)決定并執(zhí)行。因此，行政拘留擴(kuò)大化的立法趨勢實(shí)際上反映了新時(shí)期警察權(quán)的擴(kuò)張或外溢趨勢。對此，理論界的看法不一，有褒有貶。

從世界范圍看，由于人身自由是受憲法保護(hù)的基本權(quán)利，因此對限制人身自由措施有嚴(yán)格的限定。國際社會(huì)主流觀點(diǎn)認(rèn)為刑罰是一種痛苦，法語中的“peine”,英文中的“penalty”或“punishment”均源于“痛苦”（pain）。因?yàn)樾塘P是痛苦和剝奪，所以適用刑罰必須要有正當(dāng)理由。刑罰是犯罪的法律后果。反之，凡處以刑罰的即為犯罪，因此對刑罰、刑事犯罪均傾向于廣義理解。外國學(xué)者認(rèn)為，對《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定中的“刑事犯罪”一詞，需要作獨(dú)立于國內(nèi)法體系意義上的解釋。這主要是防止締約國通過把刑罰的施加轉(zhuǎn)移給行政機(jī)關(guān)而規(guī)避適用公約的有關(guān)條款。關(guān)于刑罰，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，當(dāng)某一制裁不僅具有預(yù)防的性質(zhì)，而且還有懲罰和/或威懾的性質(zhì)時(shí)，以及當(dāng)這一制裁指向一般公眾時(shí)，這樣的制裁就被定性為刑罰，而不論其嚴(yán)重程度。19［奧］曼弗雷德·諾瓦克：《民權(quán)公約評注》，畢小青、孫世彥等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第241頁。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，我國的勞動(dòng)教養(yǎng)甚至行政拘留制度在本質(zhì)上就是一種刑罰制度，不能因?yàn)槠溆尚姓C(jī)關(guān)決定并實(shí)施而被看作不具有刑事性質(zhì)。

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條第

1項(xiàng)規(guī)定：“人人享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由?！痹撘?guī)定中的人身自由權(quán)是指保護(hù)個(gè)人免于任意的、非法的和不合理的逮捕拘留，以及為被剝奪自由的人提供程序保障。人身自由權(quán)是一種最基本的、具有自然法精神的人權(quán)，其淵源非常悠久。英國1215年《自由大憲章》就規(guī)定：“未經(jīng)法律，不得將任何自由人監(jiān)禁。”法國1789年《人權(quán)宣言》第7條規(guī)定：“除非在法律所規(guī)定的情況下并按照法律所指示的手續(xù)，不得控告、逮捕或拘留任何人?！泵绹?791年《人權(quán)法案》第5條規(guī)定：“不經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何人不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)?！?948年《世界人權(quán)宣言》第9條規(guī)定：“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”這些規(guī)定成為《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條的淵源。第9條第1款中“剝奪自由”主要指逮捕和拘禁（拘留），但第9條并不限于在刑事司法中的任意逮捕和拘禁，而是包括一切形式的剝奪人身自由的行為，如對精神病患者、流浪者、乞討者、吸毒者、被教養(yǎng)者的人身自由的控制，以及私人對自由的剝奪。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(huì)認(rèn)為，締約國對自由權(quán)的保障不僅體現(xiàn)在各國政府不得進(jìn)行任意逮捕和拘禁，而且還體現(xiàn)在其他情況下不任意剝奪一個(gè)人的自由。當(dāng)然，人身自由權(quán)并不是一種絕對的不可剝奪的權(quán)利，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》反對的是對人身自由權(quán)的任意剝奪，而不是說國家不可以進(jìn)行剝奪。因此，剝奪必須具有合法性，只有逮捕和拘禁是“依照法律所確定的根據(jù)和程序”時(shí)，它們才是許可的。法律必須是國家立法機(jī)關(guān)制定的或在普通法系國家通過案例所確定的各種規(guī)則，沒有法律依據(jù)的行政法規(guī)是不合格的。行政行為對人身自由的限制只有在有明確的法律規(guī)定時(shí)，才是合法的。2004年在北京舉行的第17屆國際刑法大會(huì)也專題研討了刑事訴訟原則在紀(jì)律程序中的適用，其宗旨就在于強(qiáng)化對限制剝奪公民權(quán)利自由的刑罰與紀(jì)律制裁的司法監(jiān)督。我國廢止勞教制度，其宗旨就在于嚴(yán)格限制和規(guī)范警察權(quán)對公民人身自由的干預(yù)。

從行政合法性和程序正當(dāng)性的基本要求出發(fā)，無論大陸法系還是英美法系國家，任何行政機(jī)關(guān)不能自行決定采取限制公民人身自由的措施。即使在大陸法系的行政處罰法中，也沒有人身自由罰。法國自大革命以來一直實(shí)行犯罪的三分法，即區(qū)分重罪、輕罪和違警罪（其中的違警罪相當(dāng)于我國的治安違法行為）。1992年法國刑法修訂取消了違警罪的自由刑（原先有最長兩個(gè)月的監(jiān)禁刑）。目前法國違警罪的刑罰主刑為罰金，附加刑包括暫扣駕駛證、扣留車輛、沒收武器或禁止持有武器、吊銷打獵執(zhí)照、禁止開具支票、沒收犯罪工具或犯罪所得、禁止駕駛某些類別的地面機(jī)動(dòng)車、自費(fèi)參加交規(guī)培訓(xùn)、自費(fèi)參加公民教育培訓(xùn)等。1804年德國制定刑法典時(shí)，對是否把違法行為納入刑法典發(fā)生了爭論，大多數(shù)人主張把違法越軌行為作為專章規(guī)定在刑法典中，由法院按犯罪處理。當(dāng)時(shí)這類案件數(shù)量不大，這樣處理是行得通的。后來情況發(fā)生變化，一般的違法現(xiàn)象日漸增多，而又應(yīng)當(dāng)予以制裁。尤其20世紀(jì)20年代后，必須加強(qiáng)國家干預(yù)，擴(kuò)大行政管理的范圍和力度，因此立法機(jī)關(guān)賦予行政機(jī)關(guān)以有限的制裁權(quán)，處理違反法律情節(jié)輕微的案件，允許警察科處罰款，但行政機(jī)關(guān)不得進(jìn)行人身強(qiáng)制，不得限制人身自由。1952年，德國聯(lián)邦議會(huì)制定了《違反秩序法》，區(qū)分了各個(gè)領(lǐng)域中的犯罪與違法行為的界限，犯罪行為由法院定罪量刑，違法行為由行政機(jī)關(guān)認(rèn)定、處罰。這樣做的好處在于使90%的案件從法院分離出來，緩解了法院壓力，又從速處理了案件，提高了行政效率，適應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)形成和完善過程中行政管理的需要。根據(jù)《違反秩序法》，德國行政處罰的基本形式是罰款，罰款幅度一般為5歐元至1000歐元；此外還有警告和沒收。警告適用于較輕微違反秩序的行為，沒收適用于違反秩序行為所獲得的非法收益（類似于我國的沒收非法所得）、用于違法行為的工具和對公眾構(gòu)成危險(xiǎn)的其他物品。必須特別注意的是，《違反秩序法》規(guī)定的行政處罰形式不包括限制人身自由，因此在實(shí)施行政處罰時(shí)不能采取拘留等剝奪或限制人身自由的手段，剝奪或限制人身自由的處罰由刑法規(guī)定。

比較研究表明，限制人身自由的措施，必須有明確的法律依據(jù)，必須符合比例原則和正當(dāng)目的，必須由中立的司法機(jī)關(guān)依照正當(dāng)程序裁決，必須配置必要的法律救濟(jì)。這成為現(xiàn)代法治原則的一般要求。從立法論的意義上講，我國已經(jīng)基本達(dá)到了這一要求，例如我國《立法法》第8條規(guī)定，關(guān)于犯罪和刑罰，對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，只能制定法律。其第9條20《立法法》第9條規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外?！边M(jìn)一步明確，前述犯罪、刑罰、涉及人身自由的強(qiáng)制措施和處罰也不得授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)。而從改革的政策導(dǎo)向上看，這一領(lǐng)域的立法特別是司法、執(zhí)法實(shí)踐與法治的要求還有一定的差距。為此，黨的十八屆四中全會(huì)決定強(qiáng)調(diào)：“加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法。依法保障公民權(quán)利，加快完善體現(xiàn)權(quán)利公平、機(jī)會(huì)公平、規(guī)則公平的法律制度，保障公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、基本政治權(quán)利等各項(xiàng)權(quán)利不受侵犯，保障公民經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等各方面權(quán)利得到落實(shí)，實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利保障法治化。增強(qiáng)全社會(huì)尊重和保障人權(quán)意識，健全公民權(quán)利救濟(jì)渠道和方式?！?/p>

從刑事法治和保障人權(quán)的原則出發(fā)，刑法改革的趨勢是，拘束人身自由的刑罰和保安處分均應(yīng)受罪刑法定原則的制約。伴隨犯罪圈擴(kuò)大的是刑罰體系逐步向刑事制裁體系過渡，增加保安處分。而依據(jù)法治統(tǒng)一原則，保安處分也要受到罪刑法定主義的約束（我國臺灣地區(qū)近年的“刑法”修訂就體現(xiàn)了這一原則）。無論是刑罰還是保安處分、行政處罰，均須受法治主義的嚴(yán)格約束。例如，我國《行政處罰法》第8條規(guī)定了行政處罰的種類，包括了行政拘留。其第9條規(guī)定，法律可以設(shè)定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定。在《人民警察法》修正草案中，其第7條也規(guī)定了法治原則：人民警察必須以憲法法律為行為準(zhǔn)則，尊重和保障人權(quán)，嚴(yán)禁濫用、超越權(quán)力。人民警察實(shí)施限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的條件和程序。第8條規(guī)定了權(quán)力行使適度原則：人民警察行使權(quán)力應(yīng)當(dāng)與已經(jīng)或者可能造成的危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)；有多種措施可供選擇的，盡可能選擇對公民、法人或者其他組織合法權(quán)益造成最小侵害的措施。正在公開征求意見的《治安管理處罰法》（修正草案）也有不少亮點(diǎn)，其第5條規(guī)定，治安管理處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違反治安管理行為的性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。實(shí)施治安管理處罰，應(yīng)當(dāng)公開、公正，尊重和保障人權(quán)，保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)。辦理治安案件應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與處罰相結(jié)合的原則。

無論是國際文本還是我國法律規(guī)定均認(rèn)可，只要有明確的法律規(guī)定，行政拘留即具有合法性。換言之，在刑法、治安法之外規(guī)定行政拘留是可行的，但在嚴(yán)格限制甚至廢止行政拘留的世界潮流面前，我國目前擴(kuò)張行政拘留的做法顯得有些另類。不僅越來越多的法律或法律草案要求增加行政拘留，而且在《治安管理處罰法》的修正過程中，有人還主張應(yīng)該對不滿十八周歲的未成年人適用行政拘留。類似主張雖然有一定的合理性或正當(dāng)性，如我國目前所處的特殊發(fā)展階段，政府治理面臨的突出任務(wù)以及治理體系的自身特色需要等，但筆者仍然認(rèn)為，從法治和人權(quán)保障的基點(diǎn)出發(fā)，行政拘留的對象范圍應(yīng)該嚴(yán)格限制，不能任由擴(kuò)張蔓延；程序和救濟(jì)應(yīng)該更加完善，不能行政專斷。具體建議為：一是維持行政化，即在形式上整合，由《行政處罰法》或《治安管理處罰法》吸納所有涉及行政拘留的法律規(guī)定，以防止行政拘留向其他行政管理法的蔓延；二是推行司法化，即將所有可能科處行政拘留的案件升格為微罪案件，制定微罪法。而無論何種體制，目前的行政拘留程序（參見《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》）實(shí)在過于簡略，缺乏必要救濟(jì)，亟待補(bǔ)充完善。例如，依據(jù)目前的法律規(guī)定，聽證的范圍不包括行政拘留，而僅限于公安機(jī)關(guān)做出吊銷許可證以及處2000元以上罰款的治安管理處罰決定?！吨伟补芾硖幜P法》（修正草案）第125條規(guī)定的聽證范圍也僅包括公安機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證及其他資格罰、對個(gè)人處4000元以上罰款、對單位處10萬元以上罰款的治安管理處罰決定或者作出禁止令的決定。行政拘留依然不在聽證范圍之內(nèi)。試問，與有權(quán)申請聽證的資格罰或4000元以上的罰款處罰相比，名為限制實(shí)為剝奪人身自由的行政拘留，孰輕孰重？鑒于行政拘留關(guān)涉憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利自由，關(guān)涉實(shí)體正義和程序正義，建議《治安管理處罰法》不僅要仿效刑事訴訟法，確立保障人權(quán)、公開、復(fù)議等原則，對行政拘留的案件更應(yīng)該引入聽證制、辯護(hù)制。

此外，由于行政拘留的案件的處理主體已經(jīng)不再限于公安機(jī)關(guān)，因此目前的行政拘留移送制度更值得商榷。以公安部、工業(yè)和信息化部、環(huán)境保護(hù)部、農(nóng)業(yè)部、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局2014年12月24日制定的《行政主管部門移送適用行政拘留環(huán)境違法案件暫行辦法》為例，由移送引發(fā)出更多的問題。該辦法適用于縣級以上環(huán)保部門辦理尚不構(gòu)成犯罪，依法作出行政處罰決定后，仍需要移送公安機(jī)關(guān)處以行政拘留的案件。環(huán)保部門將案件移送書和案件相關(guān)材料移送至同級公安機(jī)關(guān)后，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》的要求受理，認(rèn)為案件違法事實(shí)不清、證據(jù)不足的，可以要求案件移送部門補(bǔ)充移送相關(guān)證據(jù)材料，也可以按照《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》調(diào)查取證（第13條）；認(rèn)為事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，依法決定行政拘留的，應(yīng)當(dāng)在作出決定之日起3日內(nèi)將決定書抄送案件移送部門（第14條）；認(rèn)為事實(shí)不清、證據(jù)不足，不符合行政拘留條件的，應(yīng)當(dāng)在受案后5日內(nèi)書面告知案件移送部門并說明理由，同時(shí)退回案卷材料。案件移送部門收到書面告知及退回的案卷材料后應(yīng)當(dāng)依法予以結(jié)案（第15條）。由此可見，隨著行政案件類型化增多，范圍擴(kuò)大，行政案件愈加專業(yè)化、復(fù)雜化，涉及權(quán)益更加重大，行政主管機(jī)關(guān)（負(fù)責(zé)調(diào)查）與公安機(jī)關(guān)（決定拘留）相互分離，彼此之間的協(xié)調(diào)變得復(fù)雜、困難，是“查”決定了“處”，還是“查”必須聽命于“處”？這種協(xié)調(diào)的難度遠(yuǎn)超公安機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的治安與法制部門之間的協(xié)調(diào)。由此給人的感覺是，法律的層次更加多樣：刑法之下有治安法，治安法之下又有附屬治安法（如環(huán)保法）；權(quán)力的交叉更加復(fù)雜：有行政拘留擴(kuò)大化趨勢，不僅衍生出行刑銜接，而且衍生出更為復(fù)雜的行行銜接（即行政機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送案件）和執(zhí)行問題。

從對公民權(quán)利自由的實(shí)質(zhì)影響上講，刑罰與行政拘留在性質(zhì)上沒有區(qū)別，僅有程度不同，因此應(yīng)該完善對行政拘留的法律規(guī)范和制約。行政拘留擴(kuò)大化的趨勢不符合法治要求，有損人權(quán)保障，必須加以糾正；而加強(qiáng)行政管理、提高治理績效就一定要靠警察抓人的觀念必須根除！警察權(quán)、行政拘留權(quán)和任何其他公共權(quán)力一樣，都必須關(guān)進(jìn)法治的籠子里！