●曹 莉/文

距《刑法修正案（八）》創(chuàng)設(shè)禁止令制度已逾七年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部（以下簡稱“兩高兩部”）也共同制定了《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定 （試行）》（以下簡稱“《禁止令規(guī)定》”），實踐中對于禁止令仍理解不一、適用混亂，如對禁止令是否具備溯及力、適用條件、相關(guān)司法解釋與刑法規(guī)定沖突時的處理等，認(rèn)識不一。之所以出現(xiàn)上述情況，關(guān)鍵在于沒有厘清禁止令的法律性質(zhì)。筆者認(rèn)為禁止令是一種不利于被告人的保安處分，在適用上應(yīng)遵循罪刑法定原則、比例原則，刑法禁止令相關(guān)問題的解決亦需照此原則精神。

一、禁止令的法律性質(zhì)及基本原則

禁止令作為我國刑法中的一項新興制度，無論《刑法修正案（八）》及條文說明、立法理由，還是有關(guān)司法解釋均未規(guī)定禁止令的性質(zhì)。理論界、實務(wù)界對此眾說紛紜，認(rèn)為禁止令的性質(zhì)是刑罰、執(zhí)行措施、刑罰執(zhí)行的輔助措施、兼具刑罰和非刑罰的綜合性法律措施、保安處分等。筆者以為，禁止令就是一種保安處分。通說認(rèn)為的保安處分是從狹義角度出發(fā)，是指為了防止行為人再犯罪代替或者補充刑罰而適用的措施，［1］具有三個特點：一是以行為人曾經(jīng)犯罪為前提；二是以特殊預(yù)防為目的；三是對人身自由有一定的限制或者剝奪。禁止令符合上述特征，在適用前提上，禁止令適用對象是因犯罪被判管制或者緩刑的行為人。在適用目的上，禁止令所考量的不是犯罪人應(yīng)承擔(dān)什么樣的罪責(zé)，而是立足于如何更好地預(yù)防再犯罪。在具體內(nèi)容上，禁止令要求罪犯在執(zhí)行管制或者緩刑考驗期間禁止 “從事特定活動”“進(jìn)入特定區(qū)域、場所”“接觸特定的人”，均屬于對人身自由一定程度上的限制。

適用禁止令應(yīng)當(dāng)遵循兩大原則。一是禁止令法定原則。此原則與罪刑法定原則一脈相承，能夠有效限制法官自由裁量權(quán)和保障公民行動自由。由于禁止令屬于限制一定人身自由的措施，應(yīng)嚴(yán)守法定原則，堅決杜絕法外適用保安處分或者濫用保安處分。禁止令必須依附于管制、緩刑適用，既然管制、緩刑作為刑罰適用應(yīng)當(dāng)堅持罪刑法定原則，那么附屬于管制、緩刑的禁止令的適用也應(yīng)堅持法定原則。二是比例原則。禁止令畢竟不像刑罰一樣具有懲罰性質(zhì)，其注重行為人之后不再犯的行為，對未犯之罪“防患于未然”，但由于禁止令會給被適用者帶來一定的限制，所以在適用上應(yīng)遵循比例原則。法律規(guī)定禁止令不是對所有罪犯都能宣告，所以應(yīng)根據(jù)犯罪人的具體情況，充分權(quán)衡行為人過去的社會危害性和未來的人身危險性來判斷，確有必要時才能適用。

二、禁止令不應(yīng)具備溯及力

最高人民法院（以下簡稱“最高法”）2011年4月25日發(fā)布的 《關(guān)于 〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時間效力問題的解釋》第1條專門規(guī)定，對于在2011年4月30日以前犯罪的依法應(yīng)判處管制或宣告緩刑的罪犯，只要法院根據(jù)犯罪情況認(rèn)為確有必要就可以同時適用禁止令。對此最高法相關(guān)人員的解釋是：“禁止令不是一種新的刑罰，而只是對管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的完善；在刑法修正案（八）增設(shè)禁止令制度前，由于缺乏嚴(yán)格有效的監(jiān)管措施，對一些犯罪情節(jié)較輕的罪犯并不適宜判處管制、宣告緩刑，而禁止令制度增設(shè)后，因通過適用禁止令能夠有效解決監(jiān)管問題的，可以依法判處管制、適用緩刑。兩相比較，適用修正后刑法對被告人有利，符合從舊兼從輕的原則?！保?］這種觀點實際上并不能成立。

首先，《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時間效力的解釋》已在第1條明確規(guī)定適用對象是“依法應(yīng)當(dāng)判處管制或者宣告緩刑”的罪犯，而非原本不可能判處管制或者宣告緩刑的罪犯。其次，從刑法規(guī)定及相關(guān)司法解釋來看，也不能確定對適用禁止令判決的被告人必然會判處實刑。從定罪角度分析，只要被告人觸犯的罪名法定刑包括管制，或者3年以下有期徒刑、拘役，就存在適用管制、緩刑的空間。從量刑角度分析，刑法及司法解釋規(guī)定了自首、坦白、積極賠償?shù)确ǘā⒆枚啃糖楣?jié)，只要具備上述情節(jié)，即使被告人的法定刑為3年以上有期徒刑，也有可能減至3年以下，適用緩刑。因此并不能說此類案件因為適用了禁止令才得以判處管制或者宣告緩刑。再次，從司法實踐經(jīng)驗來看，被告人即使未適用禁止令，也可能判處管制或宣告緩刑。從裁判文書網(wǎng)查詢結(jié)果可知，以故意傷害罪為例，被宣告緩刑的類似案件中有同時適用禁止令也有未適用的情況。結(jié)合最高人民法院《量刑規(guī)則》規(guī)定的故意傷害罪的量刑起點，致一人輕傷可以在2年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定。致一人重傷的，可以在3年至5年有期徒刑幅度內(nèi)確定。而坦白、積極賠償被害人經(jīng)濟損失并取得諒解的，也相應(yīng)會減少基準(zhǔn)刑幅度。

綜上所述，無論是依據(jù)刑法、司法解釋規(guī)定，還是司法實踐經(jīng)驗，都無法得出對被告人追溯適用禁止令對其有利的結(jié)論。因此我國禁止令是一種對罪犯帶來不利后果的保安處分，根據(jù)禁止令法定原則的實質(zhì)內(nèi)涵，其不應(yīng)具有溯及力。

三、禁止令的適用條件

為進(jìn)一步準(zhǔn)確適用禁止令，《禁止令規(guī)定》第2條規(guī)定，應(yīng)結(jié)合犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質(zhì)等情況有針對性地決定禁止“從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”中的一項或幾項內(nèi)容。由于該規(guī)定仍具有一定的模糊性，筆者認(rèn)為應(yīng)從法定原則和比例原則指引下確定禁止令的適用條件。

（一）禁止令法定原則指引下的條件

禁止令法定原則要求根據(jù)法律規(guī)定禁止令只能與管制、緩刑同時適用，同時還規(guī)定了法院可以根據(jù)具體的犯罪情況適用，這意味著并非所有被判處管制或者宣告緩刑的罪犯都可以適用禁止令，必需結(jié)合比例原則進(jìn)行判斷。因為禁止令本質(zhì)上是不利于罪犯的保安處分措施，所以其適用必須嚴(yán)格依法進(jìn)行，法律沒有明確規(guī)定可以適用禁止令的，則不能自行裁量決定適用禁止令。

（二）比例原則指引下的條件

禁止令應(yīng)遵循的比例原則包括妥當(dāng)性、必要性、相稱性，可從以下幾個方面把握：

1.應(yīng)注意考慮禁止令的內(nèi)容應(yīng)與具體的罪行關(guān)聯(lián)。這需要全面分析、綜合考慮犯罪分子的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)、對社會危害的程度及犯罪分子的個人情況、認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)等，判斷其是否會再次危害社會，包括滋擾、侵害被害人、證人等，從是否有利于促進(jìn)犯罪分子教育矯正和有效維護(hù)社會秩序兩個角度予以考量。［3］如某法院因被告人陳某在案發(fā)前有參與賭博的惡習(xí)，又系從娛樂場所飲酒后故意傷害他人，遂法院判決決定陳某在2年內(nèi)不得進(jìn)入夜總會、酒吧等娛樂場所。［4］本案系酒后故意傷害他人，由此并不能得出陳某“賭博的惡習(xí)”與故意傷害罪有關(guān)聯(lián)，也無法得出賭博與再次可能實施故意傷害罪有內(nèi)在聯(lián)系，因此該案禁止令的適用不當(dāng)。

2.應(yīng)注意只有在有預(yù)防必要性時才適用禁止令。由于禁止令不是對所有罪犯都同時宣告，那么是否宣告就有賴于法官的自由裁量權(quán)。由于禁止令具有一定的強制性，只有在確有必要時才能適用，司法機關(guān)不能為達(dá)到防衛(wèi)社會免受潛在的犯罪行為人的不法侵害的目的，就沒有限制地適用禁止令，這本質(zhì)上是對國家權(quán)力的濫用。［5］“對罪行雖然比較嚴(yán)重，但是幾乎沒有再犯可能的，就不需要也不應(yīng)當(dāng)決定適用禁止令?！保?］

3.應(yīng)注意與其他法律法規(guī)相協(xié)調(diào)統(tǒng)一。對有關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)明確禁止的內(nèi)容不宜再通過禁止令形式予以禁止。［7］如交通肇事罪的構(gòu)罪前提是違反交通運輸法規(guī)，而該法規(guī)已規(guī)定發(fā)生重大交通事故構(gòu)成犯罪的應(yīng)吊銷駕駛證，故對犯該類犯罪的罪犯就沒有必要再適用“禁止駕駛機動車”的禁止令。

4.應(yīng)注意禁止令的內(nèi)容需明確、具體。用詞方面不宜過于含糊、籠統(tǒng)，如“禁止接觸不良人員”“禁止高消費”等，就存在如何定義“不良人員”“高消費”的問題；亦不能采取不完全列舉的方式，如“禁止接觸證人、舉報人等人員”，這里的“等”究竟還包含哪些內(nèi)容會讓行為人感到困擾。［8］具體內(nèi)容不宜規(guī)定得根本無法有效監(jiān)督執(zhí)行，如禁止喝酒，這需要監(jiān)管機構(gòu)24小時管控就不切實際；也不能讓執(zhí)法成本過高而難以為繼，如禁止乘坐公共汽車、出租車，這就要求公共汽車和出租車必須對乘車人一一核查是不切實際的。［9］

四、禁止令適用的其他問題

在適用禁止令過程中仍存在理解適用上的其他難題，筆者認(rèn)為同樣應(yīng)當(dāng)結(jié)合禁止令的性質(zhì)及兩大原則進(jìn)行分析。

（一）禁止令的部分司法解釋是否有僭越立法之嫌

《刑法》明確規(guī)定法院“可以”根據(jù)犯罪情況對管制犯和緩刑犯適用禁止令，但是《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中針對食藥案件規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)”適用禁止令，該規(guī)定雖與《刑法》規(guī)定不一致，但從根本上并未僭越立法權(quán)。

首先，要厘清司法解釋的性質(zhì)。我國《立法法》第104條規(guī)定最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）可以對相關(guān)法律行使司法解釋權(quán)?！皟筛摺痹诟髯缘摹蛾P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》中進(jìn)一步明確規(guī)定，司法解釋是為了解決在檢察、審判工作中如何具體應(yīng)用法律，足見司法解釋應(yīng)當(dāng)是《刑法》條文的應(yīng)有之義，其不能超越《刑法》條文本來的含義，更不能與《刑法》條文相矛盾。

其次，規(guī)定的“可以”應(yīng)作實質(zhì)把握。法律規(guī)定的“可以”指法院在具體適用法律過程中可以根據(jù)具體案件具體分析，選擇適用或者不適用，但其實對于每一個具體案件而言，就只有一種選擇，要么適用要么不適用。

最后，回歸到禁止令上，《刑法》明確規(guī)定法院“可以根據(jù)犯罪情況”，意味著法院需要根據(jù)具體的案件，針對具體的犯罪情況來決定適用或者不適用禁止令。前述兩個司法解釋規(guī)定實際上是將應(yīng)當(dāng)適用禁止令的情形加以明確。從特殊預(yù)防角度出發(fā)，針對藥品生產(chǎn)、食品生產(chǎn)行業(yè)的從業(yè)人員就應(yīng)當(dāng)適用禁止令，以“防止重操舊業(yè)”，［10］危害國民生命、健康安全，司法解釋的目的是為了將此情形加以明確，不允許法官濫用自由裁量權(quán)，對相關(guān)人員不適用禁止令。

（二）針對禁止令上訴、抗訴是否違反禁止令法定原則

雖然《刑法》及相關(guān)司法解釋未明確規(guī)定禁止令能否抗訴、上訴，但根據(jù)《刑事訴訟法》等的規(guī)定，可以認(rèn)為禁止令的適用也應(yīng)有相應(yīng)的程序性保障。具體理由如下：

首先，《禁止令規(guī)定》第8條規(guī)定，法院宣告禁止令應(yīng)當(dāng)在裁判文書主文部分單獨作為一項予以宣告，“兩高兩部”有關(guān)負(fù)責(zé)人就《禁止令規(guī)定》答記者問時，明確了宣告禁止令的判決應(yīng)援引相關(guān)法律和司法解釋條文并說明理由?！缎淌略V訟法》規(guī)定了二審程序是對事實和法律進(jìn)行全面審查，如一審判決適用法律錯誤應(yīng)予改判。既然禁止令規(guī)定在裁判文書的主文部分，并且直接涉及到適用《刑法》條文，從當(dāng)然解釋的角度理解，認(rèn)為適用禁止令不當(dāng)?shù)?，?yīng)該可以上訴、抗訴。另外在《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中明確規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)適用禁止令”的案件法院未適用禁止令的，檢察機關(guān)可以按照二審程序或者法律監(jiān)督程序提出抗訴。

其次，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第325條第1款第5項規(guī)定：“原判沒有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加內(nèi)容、延長期限?！边@實際上意味著二審期間對于禁止令的適用進(jìn)行實質(zhì)審查的，其實就是間接認(rèn)可了禁止令的可訴性。如果不允許被告人上訴，檢察機關(guān)抗訴，也就變相剝奪了檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)。［11］

最后，《刑法》第50條第2款規(guī)定，對被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，“人民法院根據(jù)犯罪情況等情況可以同時決定限制減刑”。同時最高人民法院《關(guān)于死刑緩期執(zhí)行限制減刑案件審理程序若干問題的規(guī)定》明確了可以對死緩限制減刑上訴、抗訴，該規(guī)定所貫徹的理念同樣應(yīng)適用在與其相類似的禁止令判決中。［12］

（三）管制犯、緩刑犯違反禁止令處罰各異是否違反比例原則

《刑法》規(guī)定管制犯違反禁止令規(guī)定的由公安機關(guān)治安處罰，緩刑犯在緩刑考驗期內(nèi)違反禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰。實際上管制犯、緩刑犯違反禁止令處罰各異并不屬于不可調(diào)和的矛盾，也并不違反比例原則。

一方面，禁止令依附于管制、緩刑適用，由于管制、緩刑性質(zhì)不同，導(dǎo)致管制犯、緩刑犯違反禁止令處罰不同。管制是我國特有的一種限制一定人身自由的輕刑，判處管制就意味著罪犯應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。為了更好地督促管制犯遵守法律所規(guī)定的管制應(yīng)盡的義務(wù)，《刑法》對違反管制義務(wù)的行為人進(jìn)行行政處罰，但并未明文規(guī)定一旦違反義務(wù)就視為管制執(zhí)行的無效。但緩刑的本質(zhì)實際上是在一定時間內(nèi)保留實現(xiàn)刑事責(zé)任的可能性。緩刑犯在考驗期“明知故犯”，則表明其人身危險性仍然存在，應(yīng)撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰。管制犯、緩刑犯違反禁止令處罰各異與此密切相關(guān)。

另一方面，需要注意管制犯、緩刑犯違反禁止令的處罰后果，根據(jù)具體情形有所不同的。當(dāng)緩刑犯違反禁止令情節(jié)輕微時，與管制犯違反禁止令的處罰后果一致，按《治安管理處罰法》規(guī)定處罰即可；如管制犯、緩刑犯違反禁止令情形特別嚴(yán)重，單純行政處罰或者撤銷緩刑不足以評價其社會危害性時，則應(yīng)根據(jù)拒不執(zhí)行判決、裁定罪定罪處罰。

注釋：

［1］張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2016年版，第427頁。

［2］胡云騰、周加海、劉濤：《〈關(guān)于中華人民共和國刑法修正案（八）時間效力問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法（應(yīng)用）》2011年第13期。

［3］張軍主編：《〈刑法修正案（八）〉條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第22頁。

［4］周文馨、馬新忠：《敦煌市法院首張“禁止令”禁止被告人二年內(nèi)進(jìn)入娛樂場所》，載 《法制日報》2011年5月23日。

［5］徐久生：《保安處分新論》，中國方正出版社1999年版，第33頁。

［6］張偉剛、謝曉曦：《加強對適用禁止令監(jiān)督指導(dǎo)》，載《人民法院報》2011年5月11日。

［7］徐盈雁：《正確適用禁止令相關(guān)規(guī)定 確保非監(jiān)禁刑執(zhí)行效果——最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部有關(guān)負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）〉答記者問》，載《檢察日報》2011年5月4日。

［8］敦寧、任能能：《禁止令適用的合理化問題》，載《法律適用》2014年第5期。

［9］高銘暄、岳蓓玲：《論刑法禁止令的司法適用》，載《南昌大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2013年第4期。

［10］陳國慶、韓耀元、吳嶠濱：《〈關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋〉理解與適用》，載《人民檢察》2013年第13期。

［11］王迪生、袁登明：《刑法禁止令適用疑難問題研究——基于刑事審判的觀察》，載《法律適用》2017年第9期。

［12］孫健保：《刑法禁止令司法適用探析》，載《人民司法（應(yīng)用）》2012年第3期。