何 鵬

一、飯香與錢響

有這樣一個(gè)民間小故事，阿凡提在一家飯鋪前擺攤賣貨。一天，飯鋪的老板對(duì)阿凡提說(shuō)：“阿凡提，你天天在我飯鋪門前擺攤，天天聞著我飯鋪?zhàn)ワ?、烤包子的香味，你?yīng)該付我聞飯香味的錢?！薄半y道聞飯的香味也要付錢嗎？”阿凡提問(wèn)?！澳钱?dāng)然，不僅抓飯、烤包子收錢，它們的香味也收錢。不然我們到喀孜那里說(shuō)理去。”飯鋪的老板說(shuō)完，帶著阿凡提來(lái)到了喀孜那里。喀孜問(wèn)阿凡提：“阿凡提，這個(gè)官司該怎么打呢？”“是的，喀孜先生，我天天聞著他的飯香，直流口水不假。但是，這位老板天天聽著我數(shù)錢的錢響，起了歹意這也不假。我早已用錢響抵消了他的飯香”。阿凡提回答道。①《阿凡提的故事十則》，載http://www.360doc.com/content/11/1005/08/3854622_153473618.shtml，最后訪問(wèn)日期：2018年5月27日。

阿凡提的回答很機(jī)智，讓人會(huì)心一笑。仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智。對(duì)于民法學(xué)者而言，這個(gè)小故事實(shí)際上提出了這樣一個(gè)問(wèn)題：阿凡提未經(jīng)飯鋪老板許可，以聞香味的方式“使用”抓飯、烤包子，是否侵害了飯鋪老板的所有權(quán)？顯然，即使從未學(xué)習(xí)過(guò)民法理論的人，也能基于樸素的公平正義觀念得出上述問(wèn)題的答案。然而，抓飯所有權(quán)人基于以占有、使用、收益、處分四項(xiàng)權(quán)能（權(quán)利作用）為內(nèi)容的所有權(quán)，為何不能限制他人聞飯香這樣一種“使用”抓飯的行為，這個(gè)理論問(wèn)題卻值得進(jìn)一步思考。這涉及對(duì)所有權(quán)的使用權(quán)能這一法律概念的界定與理解。

關(guān)于法律概念，德國(guó)學(xué)者拉德布魯赫指出，存在兩種法律概念，一種是“法律中的重要概念”，主要是事物概念，比如說(shuō)物、奪走、企圖；一種是“真正的法律概念”，是法律、法律關(guān)系、法律制度的概念，比如說(shuō)買方和賣方的權(quán)利和義務(wù)、買賣的法律制度等。兩種法律概念的形成，均依賴于（科學(xué)概念出現(xiàn)之前的）前科學(xué)概念。法律科學(xué)將概念的形成歸功于非法律科學(xué)所做的準(zhǔn)備工作，但是，沒(méi)有經(jīng)過(guò)“變形”的非法律科學(xué)概念，法律科學(xué)是不會(huì)接受的。法律概念形成的過(guò)程，要求自然主義的概念承受一次“目的性的變形”。例如，作為法律概念的“胎兒”，依賴于這個(gè)名詞的生物學(xué)概念，但是二者并不完全一致，法律概念并不嚴(yán)格遵循生物學(xué)概念，而是根據(jù)法律需要來(lái)定義胎兒：只要是滿足懲罰墮胎條件的，法律就將這種人類生命體看作胎兒，而如果需要嚴(yán)防他（她）被殺害時(shí)，法律則將其視為人。②參見(jiàn)［德］拉德布魯赫著：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第121頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者黃茂榮亦指出，法律概念“應(yīng)目的而生”，“規(guī)范”并不是制定法律之“目的”，而只是為以“和平的方法”獲致人間之“公平”的一種“手段”，促成公平之和平的實(shí)現(xiàn)才是最終之目的所在。在法律概念的構(gòu)成上必須考慮到擬借助該法律概念來(lái)達(dá)到的目的，或?qū)崿F(xiàn)的價(jià)值。③參見(jiàn)黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第45頁(yè)。毫無(wú)疑問(wèn)，物權(quán)法中的使用權(quán)能概念，當(dāng)是來(lái)源于且依賴于日常生活中作為動(dòng)詞存在的“使用”概念，但二者并不一致，前者是在后者的基礎(chǔ)上，經(jīng)過(guò)一定的“目的性變形”而成。因此，盡管所有權(quán)包含使用權(quán)能，但所有權(quán)人并不能限制他人的所有“使用”行為。易言之，不特定第三人在未征得所有權(quán)人同意的情況下，針對(duì)所有權(quán)對(duì)象而為的各種使用行為，并非均落入所有權(quán)的保護(hù)范圍。

本文意旨并非探討所有權(quán)的權(quán)利邊界。使用權(quán)能這一法律概念的運(yùn)用，在實(shí)踐中也并未妨礙對(duì)所有權(quán)邊界的劃定。對(duì)于有體物的各種使用方式，哪些落在權(quán)利邊界內(nèi)，哪些落在權(quán)利邊界外，人們依靠樸素的公平正義觀念就能予以確定。然而，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，立法、司法與理論研究中存在的關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利邊界的諸多困惑或問(wèn)題，卻正是源于使用權(quán)能這一法律概念④在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法各分支領(lǐng)域，使用權(quán)能或是源于立法規(guī)定，或是源于學(xué)理認(rèn)識(shí)，如《中華人民共和國(guó)民法典知識(shí)產(chǎn)權(quán)編》學(xué)者建議稿第8條第1款規(guī)定：知識(shí)產(chǎn)權(quán)人享有法律規(guī)定的使用、收益和處分的權(quán)利。的運(yùn)用。因此，有必要進(jìn)一步加以研究，厘清認(rèn)識(shí)。

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念的目的

對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用權(quán)能及權(quán)利邊界具體問(wèn)題進(jìn)行分析之前，需要首先探討知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念的目的，即作為一個(gè)法律概念，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是應(yīng)何目的而生。

應(yīng)當(dāng)明確，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”概念的目的有別于“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法”的目的。就知識(shí)產(chǎn)權(quán)而言，作為民事權(quán)利之一員，其目的涉及法律所保護(hù)的“利益”，因?yàn)闄?quán)利的設(shè)定均是為了保護(hù)某種特定利益，⑤大陸法學(xué)者對(duì)“權(quán)利”的探討由來(lái)已久，從薩維尼和溫德賽所提倡的“意思力說(shuō)”、耶林所提倡的“利益說(shuō)”，到調(diào)和二者的“意思支配力說(shuō)”，再到梅克爾所提倡的“法力說(shuō)”，現(xiàn)今通說(shuō)為“法力說(shuō)”。按照法力說(shuō)的觀點(diǎn)，“所謂權(quán)利者，享受特定利益法律之力”。參見(jiàn)龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2002年版，第118-120頁(yè)。王澤鑒著：《民法概要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第38頁(yè)。這屬于微觀層面的問(wèn)題；就知識(shí)產(chǎn)權(quán)法而言，其目的則涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度與人類社會(huì)發(fā)展的關(guān)系問(wèn)題，如“‘給天才的創(chuàng)造力之火添加利益的柴薪’，是激發(fā)創(chuàng)造力和促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的加速器”。⑥參見(jiàn)劉春田主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社2010年版，第31-36頁(yè)。這屬于宏觀層面的問(wèn)題。兩者的區(qū)別，可以物權(quán)和物權(quán)法為例進(jìn)行類比說(shuō)明。物權(quán)法的目的，乃是“為定分止?fàn)?，促進(jìn)對(duì)物有效率的使用，并使個(gè)人得享有自主形成其生活的自由空間”；⑦王澤鑒著：《民法物權(quán) 通則?所有權(quán)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第1頁(yè)。而物權(quán)則表現(xiàn)為“法律將物歸屬于某人支配”，其目的“在于使其享受物的利益”。⑧同注釋⑦，第38頁(yè)。

既然權(quán)利之設(shè)定乃是為了保護(hù)某種特定利益，那么，法律賦予權(quán)利人以知識(shí)產(chǎn)權(quán)，究竟是為了保護(hù)權(quán)利人何種特定利益？本文認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)從誕生之日起便肩負(fù)著“保護(hù)權(quán)利人的市場(chǎng)利益”的使命。⑨知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一項(xiàng)純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因主題與篇幅所限，本文未涉及對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人身權(quán)利（焦點(diǎn)是著作人身權(quán)）的探討，相關(guān)分析可參見(jiàn)劉春田：《知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)解析》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2003年第4期；李?。骸顿|(zhì)疑知識(shí)產(chǎn)權(quán)之“人格財(cái)產(chǎn)一體性”》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第2期；何鵬：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念研究》，中國(guó)人民大學(xué)2009年博士學(xué)位論文。知識(shí)產(chǎn)權(quán)人對(duì)于“新知識(shí)”⑩如何概括知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利對(duì)象，學(xué)界尚未形成共識(shí)?；诖?，2017年公布的《民法總則》第123條第2款采取列舉方式，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利對(duì)象加以規(guī)定。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利對(duì)象可概括為“新知識(shí)”，作品、商標(biāo)、技術(shù)方案之所以受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)，不僅僅因?yàn)樗鼈兪恰爸R(shí)”，更因?yàn)樗鼈兪恰靶轮R(shí)”。著作權(quán)法領(lǐng)域的獨(dú)創(chuàng)性理論、商標(biāo)法領(lǐng)域的顯著性理論、專利法領(lǐng)域的創(chuàng)造性理論，因“新知識(shí)”這一概念而得以統(tǒng)一。相關(guān)論述參見(jiàn)何鵬：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念研究》，中國(guó)人民大學(xué)2009年博士學(xué)位論文，第3章“立場(chǎng)：‘知識(shí)說(shuō)’的解讀”與第4章“發(fā)展：‘新知識(shí)’概念的提煉”。所享有的“法定利益”，并非面面俱到、無(wú)所不包的利益，而僅僅是“市場(chǎng)利益”。

首先來(lái)看著作權(quán)。1709年，英國(guó)議會(huì)通過(guò)了世界上第一部以保護(hù)作者權(quán)利為宗旨的《安娜女王法》。當(dāng)時(shí)，“copyright”的內(nèi)涵僅僅是“copy right”，即“復(fù)制的權(quán)利”，原因在于，該法所保護(hù)的作品只涉及書籍與樂(lè)譜，?而與之相關(guān)的“市場(chǎng)”主要為出版、印刷市場(chǎng)，因此“復(fù)制的權(quán)利”已足以保護(hù)作者的“市場(chǎng)利益”。此后，隨著受保護(hù)作品的種類逐漸增多，隨著傳播領(lǐng)域科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，著作權(quán)人基于作品的“市場(chǎng)”在不斷擴(kuò)大，僅僅一項(xiàng)“復(fù)制的權(quán)利”已不足以全面保護(hù)著作權(quán)人的“市場(chǎng)利益”。為了對(duì)不斷擴(kuò)大的“市場(chǎng)利益”加以保護(hù)，著作權(quán)遂不斷豐富其權(quán)能內(nèi)涵。例如，廣播技術(shù)的出現(xiàn)使得“廣播市場(chǎng)”之保護(hù)成為必要，“廣播權(quán)”遂成為著作權(quán)的權(quán)能之一；影音技術(shù)的發(fā)展又使得“音像市場(chǎng)”之保護(hù)不可或缺，于是著作權(quán)的權(quán)能又增加了“放映權(quán)、攝制權(quán)”；不同國(guó)家的語(yǔ)言文字或有不同，但著作權(quán)對(duì)“市場(chǎng)利益”保護(hù)的目的無(wú)異，國(guó)家之間遂簽訂條約，以授予作者“翻譯權(quán)”的形式保護(hù)一國(guó)作者在他國(guó)的出版市場(chǎng)利益；同一作品可以有不同的藝術(shù)表現(xiàn)形式，為了保護(hù)著作權(quán)人基于同一作品可能出現(xiàn)的不同藝術(shù)表現(xiàn)形式的“市場(chǎng)利益”，“改編權(quán)”遂成為著作權(quán)的權(quán)能之一；互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)不僅締造了新的市場(chǎng)，同時(shí)對(duì)傳統(tǒng)的出版、音像等市場(chǎng)都造成了極大的沖擊，于是“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”應(yīng)運(yùn)而生。反之，我們亦可發(fā)現(xiàn)，上述種種權(quán)能所描述之行為，若不涉及著作權(quán)人的“市場(chǎng)利益”，則均不落入著作權(quán)的保護(hù)范圍。比如，學(xué)生課后溫習(xí)功課，其抄寫課本的“復(fù)制”行為不受著作權(quán)的限制；消費(fèi)者在家里“放映”其購(gòu)買的DVD影碟，因無(wú)損于權(quán)利人的音像市場(chǎng)利益，故該“放映”行為不屬于“放映權(quán)”的調(diào)整范疇；某人為學(xué)習(xí)外語(yǔ)，將他人外語(yǔ)作品“翻譯”成本國(guó)語(yǔ)言，只要不進(jìn)行傳播，無(wú)損于權(quán)利人的出版市場(chǎng)利益，亦無(wú)不可。

其次，專利權(quán)同樣承擔(dān)著“保護(hù)權(quán)利人的市場(chǎng)利益”的使命。對(duì)歐洲各國(guó)專利制度產(chǎn)生重要影響的《歐洲專利公約》在第27條（a）中規(guī)定：“賦予權(quán)利人的專利權(quán)不延及以私人方式并為非商業(yè)目的而進(jìn)行的行為”。?The rights conferred by a Community patent shall not extend to acts done privately and for noncommercial purposes.《日本專利法》在第68條規(guī)定，專利權(quán)人專有以營(yíng)業(yè)實(shí)施專利發(fā)明的權(quán)利。?參見(jiàn)《日本專利法》，杜穎譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2009年版，第28頁(yè)。對(duì)該條規(guī)定，日本學(xué)者解讀認(rèn)為，專利權(quán)是一種專利權(quán)人可以要求其他人停止以商業(yè)目的實(shí)施專利發(fā)明的排他權(quán)。?[日]田村善之著：《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，周超、李雨峰、李希同譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第231頁(yè)。《美國(guó)專利法》在第271條關(guān)于專利侵權(quán)的規(guī)定中，雖未將“商業(yè)目的實(shí)施”作為專利侵權(quán)構(gòu)成的要件，但是美國(guó)法院通過(guò)司法實(shí)踐明確了以下規(guī)則：若行為人的侵權(quán)活動(dòng)很輕微，或不具商業(yè)重要性，則不負(fù)侵權(quán)責(zé)任。?Martin J. Adelman, Randall R. rader, Gordon P. Klancnik著：《美國(guó)專利法》，鄭勝利、劉江彬主持翻譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第193頁(yè)。我國(guó)《專利法》第11條也將“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”規(guī)定為侵害專利權(quán)的構(gòu)成要件。可見(jiàn)，盡管各國(guó)專利立法技術(shù)存在差別，條文表述各異，但殊途同歸：專利權(quán)只應(yīng)當(dāng)規(guī)制未經(jīng)權(quán)利人許可、為商業(yè)目的而實(shí)施專利的行為。這類行為所具有的共同特征是，損害了專利權(quán)人基于專利技術(shù)而享有的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，導(dǎo)致市場(chǎng)利益的減損。反之，一行為若不損害專利權(quán)人的市場(chǎng)利益，則該行為不落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。例如，“權(quán)利用盡”（又稱“首次銷售”）規(guī)則的確立，就是因?yàn)閷＠麢?quán)人就某一專利產(chǎn)品所享有的市場(chǎng)利益，在首次銷售后已圓滿地獲得實(shí)現(xiàn)，故后續(xù)銷售、使用行為不受專利權(quán)的限制，而僅受制于該專利產(chǎn)品的所有權(quán)。又如，“先行實(shí)施”（又稱“先用權(quán)抗辯”）規(guī)則的確立，一方面，從公平原則出發(fā)，在先使用人將一項(xiàng)技術(shù)方案作為商業(yè)秘密進(jìn)行使用，他人就該技術(shù)方案獲得專利授權(quán)后，先使用人仍可繼續(xù)實(shí)施該技術(shù)方案；另一方面，為了保護(hù)專利權(quán)人的市場(chǎng)利益，先使用人僅得在原有范圍內(nèi)繼續(xù)實(shí)施，而不得擴(kuò)大其市場(chǎng)規(guī)模。其他豁免侵權(quán)的行為，如“專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用專利”的非營(yíng)利實(shí)施行為、“臨時(shí)過(guò)境”等，也均為無(wú)損于專利權(quán)人市場(chǎng)利益的行為。

再次，就商標(biāo)權(quán)來(lái)看，其以“保護(hù)權(quán)利人的市場(chǎng)利益”為目的，至為明顯。商標(biāo)本是為市場(chǎng)而生，無(wú)市場(chǎng)便無(wú)商標(biāo)；脫離開市場(chǎng)，商標(biāo)權(quán)賦予權(quán)利人的利益便成了無(wú)本之木、無(wú)源之水。具體來(lái)說(shuō)，非商標(biāo)權(quán)人在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，對(duì)他人商標(biāo)符號(hào)的使用主要有三種方式，不同使用方式因?qū)ι虡?biāo)權(quán)人“市場(chǎng)利益”的影響不同，故法律后果各異。第一種方式，對(duì)商標(biāo)符號(hào)的使用，乃是對(duì)符號(hào)本身固有涵義的使用，無(wú)關(guān)商品或服務(wù)?為行文便利，以下僅稱“商品”。的來(lái)源，因不涉及商標(biāo)權(quán)人的市場(chǎng)利益，故不受商標(biāo)權(quán)規(guī)制。比如，某轎車生產(chǎn)商宣傳其產(chǎn)品“像駿馬一樣奔馳”，廣告語(yǔ)中的“奔馳”兩字雖與奔馳汽車公司的文字商標(biāo)“奔馳”相同，但該商業(yè)廣告行為顯然不受“奔馳”商標(biāo)權(quán)的規(guī)制。第二種方式，對(duì)商標(biāo)符號(hào)的使用，乃是借以指示商標(biāo)符號(hào)標(biāo)識(shí)的某一類商品，這一指示不會(huì)造成相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源的混淆，不會(huì)損害商標(biāo)權(quán)人的市場(chǎng)利益，相反，此種使用行為能進(jìn)一步鞏固、加強(qiáng)商標(biāo)符號(hào)與商標(biāo)權(quán)人之間的聯(lián)系，故此種使用行為也不受商標(biāo)權(quán)規(guī)制。比如，陽(yáng)光汽車修理店在招牌上用橫幅宣傳“專修奔馳”，相關(guān)公眾均知曉該廣告的含義是修理店提供奔馳牌汽車的修理服務(wù)，而不會(huì)誤認(rèn)為修理店與奔馳汽車公司存在一定關(guān)聯(lián)，故不會(huì)損害奔馳汽車公司的市場(chǎng)利益，因而該行為不受商標(biāo)權(quán)規(guī)制。第三種方式，對(duì)商標(biāo)符號(hào)的使用，乃是用于標(biāo)識(shí)商品的來(lái)源，且此種標(biāo)識(shí)與真實(shí)情況不符，導(dǎo)致按圖索驥的消費(fèi)者在選擇購(gòu)買時(shí)發(fā)生混淆、誤認(rèn)，導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人的市場(chǎng)利益受損，此種行為是典型的侵害商標(biāo)權(quán)的行為。比如，某轎車生產(chǎn)商在其產(chǎn)品上使用奔馳汽車公司商標(biāo)的行為。此外，與專利法相同，商標(biāo)法領(lǐng)域也存在“權(quán)利用盡”與“在先使用”?2013年第三次修正的《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)前，他人已經(jīng)在同一種或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。等規(guī)則，不再贅述。

三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的“飯香”現(xiàn)象

在民事權(quán)利體系中，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)最接近的是物權(quán)，將二者進(jìn)行對(duì)比有助于我們進(jìn)一步厘清認(rèn)識(shí)：物權(quán)人對(duì)“有體物”依法享有的特定利益，是以“支配”為核心的“物的利益”；知識(shí)產(chǎn)權(quán)人對(duì)“新知識(shí)”依法享有的特定利益，是以“傳播”?一般認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于支配權(quán)，但本文并不贊同。支配權(quán)的基本特征有二：其一，以“占有”為核心的直接支配；其二，權(quán)利可以通過(guò)權(quán)利人直接支配標(biāo)的物而實(shí)現(xiàn)，無(wú)須第三人的介入。知識(shí)產(chǎn)權(quán)并不滿足這兩個(gè)特征：第一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象不具有實(shí)體，因而不可“占有”；第二，無(wú)論是著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)還是專利權(quán)，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)均無(wú)法脫離開第三人。本文以為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利作用可概括為“傳播權(quán)”。相關(guān)論述參見(jiàn)何鵬：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)傳播權(quán)論——尋找權(quán)利束的“束點(diǎn)”》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2009年第1期。為核心的“市場(chǎng)利益”。實(shí)踐中，我們?cè)诮缍ㄖR(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利邊界時(shí)，容易受思維定勢(shì)的影響，有意或者無(wú)意地沿用物權(quán)思維，并在支配權(quán)觀念的影響下，認(rèn)為凡是未經(jīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人許可的“使用”行為均是侵權(quán)行為，從而不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利邊界。

針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象的各種“使用”行為，并非均落入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍；知識(shí)產(chǎn)權(quán)賦予權(quán)利人的利益，不等于由權(quán)利對(duì)象產(chǎn)生的所有利益。這一認(rèn)識(shí)如果不清晰，就會(huì)像開篇故事中的飯鋪老板一樣，將使用權(quán)能錯(cuò)誤地?cái)U(kuò)大化。為避免這一錯(cuò)誤，就需要以“知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念的目的”為標(biāo)尺，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)能進(jìn)行“目的性變形”，調(diào)整、限縮其邊界。申言之，只有與知識(shí)產(chǎn)權(quán)人市場(chǎng)利益有關(guān)的“使用”，才具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法意義；與知識(shí)產(chǎn)權(quán)人市場(chǎng)利益無(wú)關(guān)的“使用”，則不受使用權(quán)能規(guī)制。

（一）商標(biāo)法領(lǐng)域的“飯香”現(xiàn)象

首先從商標(biāo)法領(lǐng)域展開分析，是因?yàn)樵擃I(lǐng)域已對(duì)使用權(quán)能存在的問(wèn)題有了一定的認(rèn)識(shí)，并已形成一定共識(shí)，抽象出“商標(biāo)使用”“商標(biāo)法意義上的使用”等概念，以區(qū)分不侵害商標(biāo)權(quán)人市場(chǎng)利益的“符號(hào)使用”。比如，上文舉例對(duì)他人商標(biāo)符號(hào)的第一種使用方式與第二種使用方式就屬于“符號(hào)使用”，第三種使用方式屬于“商標(biāo)使用”。不過(guò)，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，“商標(biāo)使用”這一表述存在一定的模糊性，不如“商標(biāo)法意義上的使用”嚴(yán)謹(jǐn)。因?yàn)椋诘诙N使用方式“專修奔馳”這一示例中，“奔馳”兩字的涵義首先是商標(biāo)，進(jìn)而以此涵義為基礎(chǔ)，通過(guò)“以局部代整體”的借代修辭手法指代“某種類型汽車”，因此，從最終的結(jié)果來(lái)看，“專修奔馳”中的“奔馳”兩字，對(duì)于汽車修理店和相關(guān)公眾而言仍然是符號(hào)，是指代“某種類型汽車”的符號(hào)，而不是用于標(biāo)識(shí)修理服務(wù)來(lái)源的商標(biāo)，故其性質(zhì)應(yīng)為“符號(hào)使用”。但此種符號(hào)使用畢竟是以“奔馳”商標(biāo)為基礎(chǔ)，區(qū)別于涵義為奔跑的動(dòng)詞“奔馳”，因此，如將其定性為“非商標(biāo)使用”，難免令人費(fèi)解，不如“非商標(biāo)法意義上的使用”更為清晰。

盡管存在“商標(biāo)使用”和“商標(biāo)法意義上的使用”等概念，但商標(biāo)法領(lǐng)域仍存在將使用權(quán)能擴(kuò)大化的“飯香”現(xiàn)象。

1.商標(biāo)合理使用之反思

對(duì)“商標(biāo)合理使用理論”持肯定態(tài)度的觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)的合理使用包括描述性合理使用（Descriptive Fair Use）和指示性合理使用（Nominative Fair use）。美國(guó)法學(xué)會(huì)在《美國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（第三次）重述》中對(duì)描述性合理使用進(jìn)行了闡述：行為人將描述性的詞匯用于說(shuō)明行為人所提供的商品、服務(wù)或用于行為人的營(yíng)業(yè)，又或者行為人將自己或與其有某種關(guān)聯(lián)的他人的名稱用于其營(yíng)業(yè)，并且上述使用是公正和善意的，其目的僅僅是描述行為人所提供的商品、服務(wù)或說(shuō)明行為人與特定人的關(guān)聯(lián)，則這種使用構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的抗辯。?See The American Law Institute, Restatement of the Law, Third, Unfair Competition § 28 Descriptive Use (Fair Use).美國(guó)法上沒(méi)有指示性合理使用的立法規(guī)定，該規(guī)則最初是由美國(guó)聯(lián)邦第九巡回上訴法院在1992年的New Kids on the Block v. New America Publishing Inc.案中予以確立：原告“New Kids on the Block”是一個(gè)在美國(guó)享有盛譽(yù)的樂(lè)隊(duì)組合，其名稱已注冊(cè)為商標(biāo)，被告開通收費(fèi)電話進(jìn)行民意測(cè)驗(yàn)，讓該樂(lè)隊(duì)的粉絲們投票選出最喜愛(ài)的“New Kid”，原告遂以被告在商業(yè)營(yíng)業(yè)中使用其注冊(cè)商標(biāo)為由提起侵犯商標(biāo)權(quán)之訴。美國(guó)聯(lián)邦第九巡回上訴法院指出，被告對(duì)原告商標(biāo)的使用屬于“nominative use”，判斷該“nominative use”是否合理應(yīng)當(dāng)結(jié)合三個(gè)因素：第一，如果不使用原告的商標(biāo)，那么被告將難以說(shuō)明其所提供的產(chǎn)品或服務(wù)；第二，使用原告的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)僅僅以說(shuō)明被告的產(chǎn)品、服務(wù)為限；第三，被告的使用行為不得暗示、誤導(dǎo)公眾其與商標(biāo)權(quán)人存在授權(quán)許可等關(guān)系?；谏鲜隹紤]，美國(guó)聯(lián)邦第九巡回上訴法院駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。?See William Spieler, Nominative Fair Use in Trademark Law: A Fair Use Like No Other, Journal of the Patent and Trademark Oきce Society,October 2007.（quoting New Kids, 971 F.2d at 308）

根據(jù)商標(biāo)合理使用理論，上文示例中第一種使用方式，即廣告語(yǔ)“像駿馬一樣奔馳”，應(yīng)屬于描述性合理使用；第二種使用方式，即廣告語(yǔ)“專修奔馳”，應(yīng)屬于指示性合理使用。無(wú)論是基于“符號(hào)使用”的分析路徑，還是基于“商標(biāo)合理使用”的分析路徑，兩種示例情形均不構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)，但是，兩種分析路徑的邏輯卻大相徑庭：前者的邏輯是，判斷使用行為是屬于“符號(hào)使用”還是屬于“商標(biāo)法意義上的使用”，只有“商標(biāo)法意義上的使用”才會(huì)損害商標(biāo)權(quán)人的市場(chǎng)利益，才會(huì)落入商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍；后者的邏輯是，凡是針對(duì)商標(biāo)符號(hào)的使用行為，原則上均落入商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，僅在某些特殊情況下，使用人可以“描述性合理使用”或者“指示性合理使用”作為抗辯理由。兩者涇渭分明，前者自始至終就沒(méi)有將“符號(hào)使用”行為納入商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍；而后者是先將所有的使用行為納入商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，然后再通過(guò)“合理使用”這一補(bǔ)丁制度將部分使用行為從保護(hù)范圍內(nèi)剔除。商標(biāo)合理使用理論的危害，并不在于其解決問(wèn)題的“迂回方式”，而在于該理論包含了錯(cuò)誤前提——凡是針對(duì)他人商標(biāo)符號(hào)的使用行為均落入商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，這一前提混淆了“商標(biāo)”與“符號(hào)”的界限，從而將“商標(biāo)權(quán)”不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大為“符號(hào)權(quán)”。

按照商標(biāo)合理使用理論的邏輯，民事權(quán)利中最需要構(gòu)建合理使用理論的應(yīng)當(dāng)是“姓名權(quán)”。試問(wèn)，若把上文示例中的汽車修理店替換為書店，把“奔馳”替換為“金庸”，把“修理”服務(wù)替換為“售書”服務(wù)，又當(dāng)如何？書店是否侵害了查良鏞先生的姓名權(quán)？又是否需要借助“姓名的合理使用”以免責(zé)？生活中我們無(wú)時(shí)無(wú)刻不在使用他人的姓名，為何民法理論中沒(méi)有“姓名的合理使用”一說(shuō)？

2.定牌加工相關(guān)問(wèn)題思考

定牌加工又稱貼牌生產(chǎn)，是指由境外委托方提供商標(biāo)，境內(nèi)企業(yè)加工或裝配產(chǎn)品后，貼上商標(biāo)或品牌返銷國(guó)外的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。?百度百科：定牌加工，載http://wapbaike.baidu.com/item/%E5%AE%9A%E7%89%8C%E5%8A%A0%E5%A5%9886436，最后訪問(wèn)日期：2018年5月27日。在商標(biāo)法領(lǐng)域，定牌加工引發(fā)的主要問(wèn)題是，當(dāng)加工產(chǎn)品上的標(biāo)識(shí)與國(guó)內(nèi)某注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似時(shí),未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人許可的加工方是否構(gòu)成侵權(quán)。

從商標(biāo)權(quán)保護(hù)的利益出發(fā)，對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行回答，應(yīng)當(dāng)考量定牌加工行為是否侵害了商標(biāo)權(quán)人的“市場(chǎng)利益”。由于加工產(chǎn)品全部提交給境外委托方，在國(guó)外銷售不進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)，故定牌加工行為不涉及國(guó)內(nèi)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的市場(chǎng)利益。由此不難得出結(jié)論，加工方不構(gòu)成侵權(quán)。在此種情況下，不僅未出現(xiàn)對(duì)商標(biāo)符號(hào)的“商標(biāo)法意義上的使用”，甚至連“符號(hào)使用”也未出現(xiàn)。脫離開市場(chǎng)，附著在產(chǎn)品上的任何標(biāo)志符號(hào)，都成為不了商標(biāo)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，定牌加工的產(chǎn)品雖然沒(méi)有在中國(guó)市場(chǎng)流通，但是加工企業(yè)存在的“擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)”以及“貼牌”行為本身就構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)此問(wèn)題進(jìn)一步的討論，涉及一個(gè)重要的認(rèn)識(shí)，即產(chǎn)品上的標(biāo)志符號(hào)是否構(gòu)成商標(biāo)，應(yīng)取決于市場(chǎng)相關(guān)公眾的認(rèn)知，而不是取決于產(chǎn)品生產(chǎn)者的主觀意愿。換言之，商標(biāo)法意義上的使用應(yīng)為“客觀使用”，而非“主觀使用”。?與此相關(guān)的概念還有商標(biāo)的“主動(dòng)使用”“被動(dòng)使用”，不過(guò)，這一區(qū)分對(duì)于判斷是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用，不具有定性意義，最終的判斷仍應(yīng)當(dāng)取決于客觀結(jié)果，即市場(chǎng)相關(guān)公眾的認(rèn)知。最高人民法院（2013）知行字第40號(hào)行政裁定中有如下表述：“某一標(biāo)志能否成為商標(biāo)，不在于商標(biāo)權(quán)人對(duì)該標(biāo)志是‘主動(dòng)使用’還是‘被動(dòng)使用’，關(guān)鍵是生產(chǎn)者與其產(chǎn)品之間以該標(biāo)志為媒介的特定聯(lián)系是否已經(jīng)建立。”因?yàn)橹挥邢嚓P(guān)公眾本人的認(rèn)知，才會(huì)影響其市場(chǎng)選擇，進(jìn)而影響商標(biāo)權(quán)人的市場(chǎng)利益。具體來(lái)說(shuō)，存在三種情形：第一種情形，產(chǎn)品生產(chǎn)者主觀上將標(biāo)志符號(hào)當(dāng)作商標(biāo)使用，相關(guān)公眾亦認(rèn)為該標(biāo)志符號(hào)為商標(biāo)；第二種情形，產(chǎn)品生產(chǎn)者主觀上未將標(biāo)志符號(hào)當(dāng)作商標(biāo)使用，但相關(guān)公眾卻認(rèn)為該標(biāo)志符號(hào)為商標(biāo)；第三種情形，產(chǎn)品生產(chǎn)者主觀上將標(biāo)志符號(hào)當(dāng)作商標(biāo)使用，但相關(guān)公眾不認(rèn)為該標(biāo)志符號(hào)為商標(biāo)。第一種情形，是標(biāo)志符號(hào)發(fā)揮商標(biāo)作用最常見(jiàn)的情形。第二種情形，如《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條第（一）項(xiàng)規(guī)定的“將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號(hào)在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)”的情形，無(wú)論該企業(yè)主觀上是否具有將標(biāo)志符號(hào)用作字號(hào)的真實(shí)意圖，只要相關(guān)公眾認(rèn)為其是商標(biāo)，該字號(hào)使用方式就屬于“商標(biāo)法意義上的使用”。第二種情形的典型案例如：百威英博（中國(guó)）銷售有限公司與浙江喜盈門啤酒有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案?參見(jiàn)最高人民法院（2014）民申字第1182號(hào)民事裁定書。。喜盈門公司聲稱其按照國(guó)家政策使用回收的啤酒瓶，瓶上原本就有“百威英博”“百威英博專用瓶”的浮雕文字，喜盈門公司是將回收的百威英博公司的啤酒瓶作為容器使用，而非使用百威英博公司的商標(biāo)。但是，由于酒瓶上還粘貼有與百威英博哈爾濱啤酒有限公司知名商品“哈爾濱啤酒（冰純系列）”相近似的包裝裝潢，最高人民法院認(rèn)定喜盈門公司的被訴行為屬于商標(biāo)性使用，構(gòu)成侵權(quán)。第三種情形的典型案例如：雀巢產(chǎn)品有限公司與開平味事達(dá)調(diào)味品有限公司確認(rèn)不侵害注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)糾紛案?參見(jiàn)最高人民法院（2013）民申字第61號(hào)民事裁定書。該案的處理結(jié)果是，雀巢公司的方形瓶立體商標(biāo)因不具有顯著性在商標(biāo)爭(zhēng)議行政案件中被撤銷，故最高人民法院裁定，雀巢公司已經(jīng)不存在主張味事達(dá)公司侵害其商標(biāo)權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)，駁回雀巢公司的再審申請(qǐng)。。雀巢公司將方形瓶注冊(cè)為立體商標(biāo)，味事達(dá)公司在其生產(chǎn)銷售的商品上使用的包裝瓶也是方形瓶。雖然雀巢公司主觀上將方形瓶用作商標(biāo)，且獲得了注冊(cè)，但市場(chǎng)上的相關(guān)公眾并未將其看成是標(biāo)識(shí)商品來(lái)源的“商標(biāo)”，而僅僅是看成商品的“容器”。因此，味事達(dá)公司對(duì)方形瓶的使用不屬于“商標(biāo)法意義上的使用”，不構(gòu)成侵權(quán)?？梢?jiàn)，行為人對(duì)標(biāo)志符號(hào)的使用是否屬于“商標(biāo)法意義上的使用”，均以“相關(guān)公眾的認(rèn)知”為準(zhǔn)，而與行為人的主觀認(rèn)知無(wú)關(guān)?；氐綄?duì)定牌加工的討論，由于加工產(chǎn)品不進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)，相關(guān)公眾無(wú)從認(rèn)知產(chǎn)品上的標(biāo)志符號(hào)，故加工企業(yè)的“制造標(biāo)識(shí)”行為與“貼牌”行為均不具有商標(biāo)法上的意義。

還有觀點(diǎn)指出，定牌加工的具體情況比較復(fù)雜，其是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：第一，加工產(chǎn)品是否同時(shí)在國(guó)內(nèi)銷售；第二，國(guó)外委托方在其本國(guó)對(duì)“貼牌”是否擁有合法的商標(biāo)權(quán)，國(guó)內(nèi)加工企業(yè)對(duì)此是否盡到了必要的審查注意義務(wù)。本文認(rèn)為，第一種情況超出了定牌加工的定義，雖構(gòu)成侵權(quán)，但與一般商標(biāo)侵權(quán)無(wú)異，不能在定牌加工的范疇下進(jìn)行討論。為了防止個(gè)別企業(yè)以定牌加工為名行侵權(quán)之實(shí)，在尚未查實(shí)存在國(guó)內(nèi)銷售行為的情況下，商標(biāo)權(quán)人可以“消除危險(xiǎn)”為訴訟請(qǐng)求對(duì)加工企業(yè)提起訴訟，但應(yīng)對(duì)“定牌加工企業(yè)將在國(guó)內(nèi)銷售加工產(chǎn)品這一侵權(quán)危險(xiǎn)的存在”承擔(dān)舉證責(zé)任。為有效規(guī)制此種不法行為，亦可一般性地設(shè)立制度，要求定牌加工企業(yè)在其產(chǎn)品上增加諸如“本產(chǎn)品禁止在中國(guó)市場(chǎng)流通”的標(biāo)志。第二種情況引入對(duì)加工企業(yè)主觀過(guò)錯(cuò)的考量，由此帶來(lái)的問(wèn)題是：對(duì)加工企業(yè)行為合法性的考察，可否超出國(guó)內(nèi)商標(biāo)權(quán)的范圍，以委托方所在國(guó)的商標(biāo)權(quán)進(jìn)行判斷，換言之，加工企業(yè)承擔(dān)的法定義務(wù)是否包括不得侵害委托方所在國(guó)的商標(biāo)權(quán)。顯然，基于我國(guó)商標(biāo)法，定牌加工企業(yè)和國(guó)內(nèi)的其他企業(yè)一樣，只承擔(dān)不侵害國(guó)內(nèi)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)權(quán)的義務(wù)。至于加工產(chǎn)品投放委托方所在國(guó)的市場(chǎng)，對(duì)該國(guó)商標(biāo)權(quán)人是否構(gòu)成侵權(quán)，則應(yīng)依據(jù)該國(guó)商標(biāo)法進(jìn)行判斷，此時(shí)已超出本主題關(guān)于“定牌加工對(duì)國(guó)內(nèi)商標(biāo)權(quán)人是否構(gòu)成侵權(quán)”的討論范疇。

（二）著作權(quán)法領(lǐng)域的“飯香”現(xiàn)象

與商標(biāo)法領(lǐng)域不同，在著作權(quán)法領(lǐng)域，并未形成“作品使用”概念或“著作權(quán)法意義上的使用”的概念，即對(duì)復(fù)制、表演、放映、廣播、改編、翻譯和信息網(wǎng)絡(luò)傳播等各種“使用”作品的行為，未作進(jìn)一步區(qū)分，即什么情況下屬于“著作權(quán)法意義上的使用”，應(yīng)受著作權(quán)的規(guī)制；什么情況下不屬于“著作權(quán)法意義上的使用”，在著作權(quán)的權(quán)利邊界之外。

基于“使用”的一般含義，對(duì)作品的使用可以區(qū)分為以下六種情形：第一種情形，是單純功能性使用，或稱作品性使用，即基于作品的文學(xué)藝術(shù)屬性，行為人從精神層面對(duì)作品進(jìn)行認(rèn)知、欣賞，如閱讀小說(shuō)、欣賞畫作。第二種情形，是為了行為人本人對(duì)作品的功能性使用，而對(duì)作品進(jìn)行技術(shù)性處理，或稱技術(shù)性使用。技術(shù)性使用，乃是基于作品的無(wú)體性、可再現(xiàn)性等物理屬性，利用科學(xué)技術(shù)、個(gè)人技藝等手段對(duì)作品進(jìn)行的使用，如為了個(gè)人觀賞而播放購(gòu)買的VCD影碟。第三種情形，是為了不特定第三人對(duì)作品的功能性使用，而對(duì)作品進(jìn)行技術(shù)性使用，如出版發(fā)行、公開表演和信息網(wǎng)絡(luò)傳播等。第四種情形，是非功能性使用，或稱非作品性使用，此種使用并非基于作品的文學(xué)藝術(shù)屬性，使用人也不以利用作品的文學(xué)藝術(shù)屬性獲得精神愉悅、滿足審美需求為目的，?作品的非功能性使用包括技術(shù)性使用，技術(shù)性使用是非功能性使用當(dāng)中的一種具體形式。如行為人閱讀（此為功能性使用）一本關(guān)于記賬方法的書籍后，在商業(yè)活動(dòng)中使用（此為非功能性使用）該記賬方法；?該示例來(lái)源于確立“思想與表達(dá)二分法”規(guī)則的美國(guó)最高法院Baker V. Selden案。行為人將一本小說(shuō)當(dāng)作枕頭使用。?嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，此處使用的對(duì)象為作品的載體，使用的是物，而非作品，但這樣較為極端的例子有助于理解什么是非作品性使用。第五種情形，是為了行為人本人對(duì)作品的非功能性使用，而對(duì)作品進(jìn)行技術(shù)性使用，如為使用書籍中記載的記賬方法而復(fù)制書籍中的表格。?同注釋?。第六種情形，是為了不特定第三人對(duì)作品的非功能性使用，而對(duì)作品進(jìn)行技術(shù)性使用，如為了指導(dǎo)患者用藥隨藥附上藥品說(shuō)明書，為了抓捕通緝犯在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布載有通緝犯影像的照片或視頻。

以是否有損于著作權(quán)人基于作品而享有的市場(chǎng)利益為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)以上六種使用作品的情形，可從以下兩個(gè)維度予以考察：維度一，是否涉及向不特定第三人傳播作品；維度二，是否構(gòu)成對(duì)作品的功能性使用。就第一個(gè)維度而言，如使用行為不涉及向不特定第三人傳播作品，則無(wú)損于著作權(quán)人的市場(chǎng)利益，故該使用行為不屬于“著作權(quán)法意義上的使用”。據(jù)此，以上第一種情形、第二種情形、第四種情形和第五種情形均不屬于“著作權(quán)法意義上的使用”。就第二個(gè)維度而言，因作品所具有的文學(xué)藝術(shù)屬性是其獲得著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)，?注意區(qū)分作品的文學(xué)藝術(shù)屬性與作品的獨(dú)創(chuàng)性，前者是作品的自然屬性，是作品獲得著作權(quán)保護(hù)的物質(zhì)基礎(chǔ)，是第一個(gè)層次的概念；后者是作品的法律屬性，是獲得具體著作權(quán)的法律條件，是第二個(gè)層次的概念。實(shí)踐中容易出現(xiàn)的問(wèn)題是，重視后者而忽視甚至無(wú)視前者，將獨(dú)創(chuàng)性等同于作品，導(dǎo)致對(duì)作品的認(rèn)定脫離其自然屬性，從而產(chǎn)生超出文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域、脫離一般認(rèn)識(shí)的畸形“作品”。典型案例如：美國(guó)教育考試服務(wù)中心與北京市海淀區(qū)私立新東方學(xué)校侵犯著作權(quán)和商標(biāo)專用權(quán)糾紛案 [（2003）高民終字第1392號(hào)]。二審法院認(rèn)為：“GRE試題分為聽力、語(yǔ)法、閱讀和寫作四個(gè)部分，由ETS主持開發(fā)設(shè)計(jì)，就設(shè)計(jì)、創(chuàng)作過(guò)程來(lái)看，每一道考題均需多人經(jīng)歷多個(gè)步驟并且付出創(chuàng)造性勞動(dòng)才能完成，具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于我國(guó)著作權(quán)法意義上的作品應(yīng)受我國(guó)法律保護(hù)。由此匯編而成的整套試題也應(yīng)受到我國(guó)法律保護(hù)?！惫蕦?duì)作品的功能性使用應(yīng)成為適用著作權(quán)法為權(quán)利人提供著作權(quán)保護(hù)的基本前提，如使用行為不構(gòu)成對(duì)作品的功能性使用，則因無(wú)損于著作權(quán)人“基于作品”所享有的市場(chǎng)利益，故不屬于“著作權(quán)法意義上的使用”。據(jù)此，以上第四種情形、第五種情形和第六種情形均不屬于“著作權(quán)法意義上的使用”。綜合兩個(gè)維度，典型的“著作權(quán)法意義上的使用”為第三種情形，即為了不特定第三人對(duì)作品的功能性使用，而對(duì)作品進(jìn)行技術(shù)性使用。

1.將他人作品用作商標(biāo)之行為的定性分析

商業(yè)實(shí)踐中，未經(jīng)著作權(quán)人許可將其美術(shù)、攝影等作品用作商標(biāo)，是否侵害著作權(quán)？答案似乎不言自明，未經(jīng)許可就使用他人的東西，有違樸素的公平正義理念。實(shí)際上，這一邏輯推導(dǎo)過(guò)程隱含了兩個(gè)錯(cuò)誤的前提：其一，著作權(quán)是物權(quán)，是所有權(quán)；其二，所有權(quán)的權(quán)利范圍覆蓋了對(duì)權(quán)利對(duì)象的各種使用方式。然而，一方面，著作權(quán)不同于物權(quán)。如前所述，以有體物為權(quán)利對(duì)象的物權(quán)，屬于支配權(quán)；而以無(wú)體物為權(quán)利對(duì)象的著作權(quán)，屬于傳播權(quán)。另一方面，正如開篇示例，即使是抓飯的所有權(quán)人，也無(wú)權(quán)禁止他人以“聞香味”的方式使用抓飯。“香味”本身確實(shí)是基于抓飯產(chǎn)生的一種利益，但是，物權(quán)法并不保護(hù)此種利益。因此，“未經(jīng)許可將他人作品用作商標(biāo)是否侵害了他人的著作權(quán)”這一問(wèn)題，不能僅僅因?yàn)樵撟髌贰皩儆凇彼司椭苯拥贸銮謾?quán)的結(jié)論，仍需進(jìn)一步分析。

根據(jù)上文對(duì)作品使用的分類，“將他人作品用作商標(biāo)”這一行為可歸類為第六種情形，即為了不特定第三人對(duì)作品的非功能性使用，而對(duì)作品進(jìn)行技術(shù)性使用。一方面，使用人對(duì)他人作品進(jìn)行了復(fù)制、傳播等技術(shù)性使用；另一方面，市場(chǎng)中的消費(fèi)者是從商標(biāo)的角度來(lái)認(rèn)識(shí)、看待附著在商品上的美術(shù)、攝影等作品，進(jìn)而做出購(gòu)買選擇，此為非功能性使用。正常情況下，消費(fèi)者按圖索驥購(gòu)買商品是為了商品本身的使用價(jià)值或者價(jià)值，而不是為了購(gòu)買后認(rèn)知、欣賞附著在商品商標(biāo)上的作品，以獲得精神上的愉悅?！百I櫝還珠”的個(gè)例，可以成為市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者追求的營(yíng)銷策略目標(biāo)，但不能成為立法者設(shè)計(jì)、制定法律規(guī)則的基礎(chǔ)。因此，將他人作品用作商標(biāo)之行為，無(wú)損于著作權(quán)人“基于作品”享有的市場(chǎng)利益，不屬于“著作權(quán)法意義上的使用”。

將“未經(jīng)許可使用他人作品用作商標(biāo)”的行為認(rèn)定為侵害著作權(quán)，產(chǎn)生的最直接的問(wèn)題是，按照著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)囊话阌?jì)算方法，將推演出有悖于損害填平原則的賠償數(shù)額。通常情況下，侵權(quán)人非法傳播的作品復(fù)制件數(shù)量越多，著作權(quán)人的作品市場(chǎng)份額損失就越大，兩者之間為正相關(guān)關(guān)系。并且，理論上假設(shè)此種正相關(guān)為完全正相關(guān)，即侵權(quán)人每賣出一份作品，著作權(quán)人就損失一份市場(chǎng)份額，?實(shí)際情況當(dāng)然并非如此，消費(fèi)者的購(gòu)買決定取決于很多因素，不僅僅由消費(fèi)需求所決定，比如，市場(chǎng)上即使沒(méi)有盜版作品，但受限于正版作品的高昂價(jià)格，消費(fèi)者可能也不會(huì)購(gòu)買正版作品來(lái)滿足其消費(fèi)需求。因此，根據(jù)損害填平的侵權(quán)賠償原則，可以將侵權(quán)人的獲利推定為著作權(quán)人的損失。然而，在“未經(jīng)許可使用他人作品作為商標(biāo)”的情況下，使用人傳播的作品復(fù)制件數(shù)量與著作權(quán)人的作品市場(chǎng)份額損失并不具有正相關(guān)關(guān)系。因?yàn)椋?gòu)買商品的消費(fèi)者并非是為了對(duì)附著在商品商標(biāo)上的作品進(jìn)行功能性使用，以滿足其對(duì)該作品的精神需求，而是為了商品本身的使用價(jià)值或者價(jià)值，因此，不能認(rèn)為使用人每賣出一件附有作品商標(biāo)的商品，著作權(quán)人就損失一份該作品的市場(chǎng)份額。此種情況下，如果仍然運(yùn)用建立在正相關(guān)關(guān)系基礎(chǔ)上的損害賠償計(jì)算方法，根據(jù)使用人傳播作品的時(shí)間、范圍、數(shù)量以及商品獲利等因素來(lái)確定著作權(quán)人的損失，就會(huì)得出既不符合常識(shí)，又不公平的損害賠償數(shù)額。二十多年前引發(fā)熱議的《武松打虎》案?該案基本案情：1954年，畫家劉繼卣創(chuàng)作了組畫《武松打虎》。1980年，山東景陽(yáng)崗酒廠對(duì)劉繼卣的組畫中的第11幅進(jìn)行修改后，作為裝潢用在其生產(chǎn)的白酒產(chǎn)品上。之后，該廠又于1989年以該圖案向商標(biāo)局申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)并被核準(zhǔn)。1996年，劉繼卣的繼承人偶然發(fā)現(xiàn)上述情況后，認(rèn)為景陽(yáng)崗酒廠未經(jīng)同意擅自對(duì)畫作加以修改并使用，侵害了著作權(quán)人的署名權(quán)、使用權(quán)及獲得報(bào)酬權(quán)，于是起訴到法院。經(jīng)過(guò)一審、二審，法院判決景陽(yáng)崗酒廠停止在其產(chǎn)品上使用《武松打虎》繪畫作品，賠償經(jīng)濟(jì)損失20萬(wàn)元，并賠禮道歉、消除影響。參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（1997）一中知終字第14號(hào)民事判決書。就是一個(gè)典型的案例，劉春田教授曾作文評(píng)論：“應(yīng)當(dāng)區(qū)分同一作品的著作權(quán)利用與商標(biāo)權(quán)利用，著作權(quán)人的‘在先權(quán)利’應(yīng)當(dāng)在作品被用作商標(biāo)之際就‘窮竭’了。被告對(duì)原告作品的標(biāo)記性利用不產(chǎn)生獲利的后果，因此，賠償額與被告產(chǎn)品的獲利相聯(lián)系是不科學(xué)的?！?劉春田：《“在先權(quán)利”與工業(yè)產(chǎn)權(quán)——武松打虎案引發(fā)的法律思考》，載《中國(guó)專利與商標(biāo)》1997年第3期。

不過(guò)，“將他人作品用作商標(biāo)”之行為雖不構(gòu)成侵害著作權(quán)，但該行為是否合法，仍需根據(jù)具體情況結(jié)合其他法律進(jìn)行綜合判斷。比如，未經(jīng)許可將米老鼠圖案用作商標(biāo)，會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者認(rèn)為商品來(lái)源于華特迪士尼公司，即使該公司未將該圖案進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，該行為也因構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)而不具有合法性。此外，將他人作品用作商標(biāo)是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，行為人是否?yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付與“設(shè)計(jì)商標(biāo)”大體相當(dāng)?shù)馁M(fèi)用，此問(wèn)題較為復(fù)雜。使用人所獲利益，是屬于類似“利用他人興建燈塔夜航捕魚”的應(yīng)容許搭便車的“反射利益”，還是屬于類似“利用他人屋頂放置廣告招牌”的“權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美保?參見(jiàn)王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美愋驼撆c不當(dāng)?shù)美ǖ陌l(fā)展——建構(gòu)一個(gè)可操作的規(guī)范模式（下）》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第6期。該文指出，“侵害權(quán)益不當(dāng)?shù)美某闪?，不以他方?shí)際上受有損害為必要，因?yàn)椴划?dāng)?shù)美ǖ哪康姆窃谟谔钛a(bǔ)損害，而是在消除無(wú)法律上原因所取得的利益。例如甲擅在乙的屋頂放置廣告招牌時(shí)，因使用他人之物而受利益，乙是否有使用屋頂計(jì)劃，是否受有不能使用收益的損害，在所不問(wèn)。是在此類不當(dāng)?shù)美?，只要因侵害?yīng)歸屬他人權(quán)益而受利益，即可認(rèn)為基于同一原因事實(shí)‘致’他人受‘損害’，不以有財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)為必要”。該文還指出，“如何界定應(yīng)受不當(dāng)?shù)美ūＷo(hù)的‘權(quán)益歸屬內(nèi)容’是一個(gè)困難的問(wèn)題。茲就常被引用的利用他人興建燈塔夜航捕魚之例加以說(shuō)明。其所以不成立不當(dāng)?shù)美?，就法律?gòu)成要件言，可認(rèn)系其受利益，并未致甲受損害。就經(jīng)濟(jì)秩序言，則系應(yīng)容許此種搭便車而獲得的反射利益，期能不妨礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”。值得進(jìn)一步研究。囿于主題與篇幅，本文不予展開。

2.作品合理使用的再認(rèn)識(shí)

作品的合理使用，或稱為著作權(quán)的合理使用，但后一表述并不嚴(yán)謹(jǐn)。一者，合理使用人僅得依法自行使用他人作品，無(wú)權(quán)許可第三人使用，此點(diǎn)不符合權(quán)利行使的可授權(quán)性規(guī)則；二者，合理使用人不能排斥第三人對(duì)同一作品依法進(jìn)行合理使用，此點(diǎn)不符合權(quán)利歸屬的專屬性規(guī)則。因此，作為著作權(quán)限制而存在的合理使用，只能是對(duì)他人作品的合理使用，而不是對(duì)他人著作權(quán)的合理使用。

我國(guó)著作權(quán)立法雖未明確使用“合理使用”這一表述，但通常認(rèn)為，《著作權(quán)法》第22條確立了合理使用制度。根據(jù)上文對(duì)作品使用的分類，《著作權(quán)法》第22條所列舉的12種情形可歸為以下三類：第一類為不涉及向不特定第三人進(jìn)行傳播的作品使用行為，包括第（一）項(xiàng)、第（八）項(xiàng)（保存版本情形）、第（十）項(xiàng)。第二類為不構(gòu)成對(duì)作品進(jìn)行功能性使用的行為，包括第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)。第三類為“著作權(quán)法意義上的使用”行為，包括第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)、第（六）項(xiàng)、第（八）項(xiàng)（陳列情形）、第（九）項(xiàng)、第（十一）項(xiàng)、第（十二）項(xiàng)。此外，關(guān)于第（七）項(xiàng)“國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品”，因該表述對(duì)“使用”的具體特征未予充分揭示，故對(duì)該項(xiàng)情形未予分類，但不代表對(duì)該項(xiàng)情形不能進(jìn)一步分析，比如上文舉例“為了抓捕通緝犯在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布載有通緝犯影像的照片或視頻”，即可歸為所述第二類。對(duì)《著作權(quán)法》第22條列舉的合理使用各項(xiàng)情形，進(jìn)一步分析如下。

第一，關(guān)于隸屬于第一類的第（一）項(xiàng)、第（八）項(xiàng)（保存版本情形）、第（十）項(xiàng)。就第（一）項(xiàng)來(lái)看，為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究、欣賞而使用他人已發(fā)表的作品，此處“使用”的主體應(yīng)為學(xué)習(xí)、研究、欣賞人本人。為了第三人的學(xué)習(xí)、研究、欣賞而使用他人作品的，不屬于本項(xiàng)情形，如圖書館為讀者提供館藏書刊的復(fù)印服務(wù)。因此，該項(xiàng)情形不涉及向不特定第三人進(jìn)行傳播。就第（八）項(xiàng)來(lái)看，圖書館、檔案館、博物館等為了“保存版本”而復(fù)制館藏作品，顯然不涉及向不特定第三人進(jìn)行傳播。就第（十）項(xiàng)來(lái)看，對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行“臨摹、繪畫、攝影、錄像”，該四種行為本身也不涉及向不特定第三人進(jìn)行傳播。?根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第18條第2款的規(guī)定，臨摹、繪畫、攝影、錄像人可以對(duì)其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構(gòu)成侵權(quán)。此種情形因后續(xù)使用行為涉及向不特定第三人進(jìn)行傳播，故屬于第三類“著作權(quán)法意義上的使用”。由于上述三項(xiàng)情形均不涉及向不特定第三人進(jìn)行傳播，故相關(guān)作品使用行為均無(wú)損于著作權(quán)人的市場(chǎng)利益，因而不屬于“著作權(quán)法意義上的使用”?？梢?jiàn)，第一類所涉三種情形的作品使用行為原本就不落入著作權(quán)的保護(hù)范圍，無(wú)需借助“合理使用”之名以免責(zé)。

第二，關(guān)于隸屬于第二類的第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)。第（二）項(xiàng)為“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，此種情形下，行為人對(duì)他人在先作品的“使用”實(shí)際上包括兩方面內(nèi)容：一是以“引用”為基礎(chǔ)進(jìn)行再創(chuàng)作；二是對(duì)再創(chuàng)作的新作品進(jìn)行傳播。行為人是否侵害他人對(duì)在先作品享有的著作權(quán)，取決于新作品的傳播是否會(huì)損害他人基于“在先作品”享有的市場(chǎng)利益。由于再創(chuàng)作過(guò)程中的“引用”行為是為了“介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題”的目的，因而新作品與在先作品往往不屬于同一文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域，甚至不屬于同一作品形式，前者如小說(shuō)評(píng)論，后者如電影評(píng)論，因此，新作品對(duì)于在先作品不具有可替代性，消費(fèi)者不能通過(guò)“使用新作品”而獲得與“使用在先作品”一樣的精神感受，換言之，消費(fèi)者無(wú)法通過(guò)新作品實(shí)現(xiàn)對(duì)在先作品的“功能性使用”，故新作品的傳播不會(huì)損害他人基于在先作品所享有的市場(chǎng)利益。?若再創(chuàng)作人通過(guò)介紹、評(píng)論的手段惡意詆毀被引用的在先作品，導(dǎo)致在先作品著作權(quán)人的市場(chǎng)利益減損，此種情形下構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的原因不在于“引用”行為，而在于“詆毀”行為，其性質(zhì)應(yīng)為對(duì)名譽(yù)權(quán)的侵害，而不是對(duì)著作權(quán)的侵害。此外，即使新作品與在先作品屬于同一文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域、同一作品形式，如戲仿作品（Parody），但由于再創(chuàng)作過(guò)程中的“引用”行為還受制于“適當(dāng)”這個(gè)條件，因而新作品對(duì)于在先作品同樣不具有可替代性，消費(fèi)者亦無(wú)法通過(guò)新作品實(shí)現(xiàn)對(duì)在先作品的“功能性使用”，他人基于在先作品所享有的市場(chǎng)利益亦不會(huì)受到損害。概言之，第二類的第（二）項(xiàng)作品使用行為，因缺乏對(duì)在先作品的“功能性使用”而無(wú)損于他人基于在先作品所享有的市場(chǎng)利益，原本就不落入在先作品著作權(quán)的保護(hù)范圍，故無(wú)需借助“合理使用”制度以免責(zé)。關(guān)于第（三）項(xiàng)“為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品”，由于《著作權(quán)法實(shí)施條例》第5條第（一）項(xiàng)明確將“時(shí)事新聞”限定為“單純事實(shí)消息”，因而在時(shí)事新聞的傳播過(guò)程中，消費(fèi)者無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)被引用作品的“功能性使用”，故該項(xiàng)情形與第（二）項(xiàng)情形性質(zhì)相同，不再贅述。應(yīng)當(dāng)指出的是，本類情形中對(duì)他人在先作品的使用行為，如戲仿創(chuàng)作、小說(shuō)評(píng)論、電影評(píng)論和時(shí)事新聞報(bào)道，與上文例舉的發(fā)布載有通緝犯影像的照片或視頻、藥品包裝內(nèi)附說(shuō)明書、將他人作品用作商標(biāo)等作品使用行為，性質(zhì)相同，均不構(gòu)成對(duì)他人作品的功能性使用，故其法律后果亦相同，上文就“將他人作品用作商標(biāo)”的情形作出的關(guān)于“不能以正相關(guān)關(guān)系為基礎(chǔ)來(lái)推演損害賠償數(shù)額”的分析，同樣適用于本類情形。以戲仿作品為例，十余年前知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界曾就短片《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》?參見(jiàn)百度百科詞條：《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》是中國(guó)大陸自由職業(yè)者胡戈創(chuàng)作的一部網(wǎng)絡(luò)短片，其內(nèi)容重新剪輯了電影《無(wú)極》、中國(guó)中央電視臺(tái)社會(huì)與法頻道欄目《中國(guó)法治報(bào)道》以及上海馬戲城表演的視頻資料等。短片公布于2005年12月28日，對(duì)白經(jīng)過(guò)重新改編，只有20分鐘長(zhǎng)，無(wú)厘頭的對(duì)白，滑稽的視頻片段分接，搞笑另類的穿插廣告。在網(wǎng)絡(luò)上，《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》的下載量甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于《無(wú)極》本身。（以下簡(jiǎn)稱“饅頭”短片）展開過(guò)熱烈討論。有觀點(diǎn)指出，“饅頭”短片不構(gòu)成侵害著作權(quán)，因?yàn)楸粦蚍碌碾娪白髌贰稛o(wú)極》的著作權(quán)人沒(méi)有損失，反而因此獲益，許多原本無(wú)意觀看《無(wú)極》的觀眾，在觀看“饅頭”短片后進(jìn)而產(chǎn)生興趣觀看了《無(wú)極》。本文認(rèn)為，之所以出現(xiàn)這一結(jié)果，是因?yàn)橛^眾“不能”通過(guò)戲仿作品對(duì)在先作品進(jìn)行“功能性使用”，因而他人基于在先作品所享有的市場(chǎng)利益沒(méi)有受到損害。在“將他人作品用作商標(biāo)”的情形下，消費(fèi)者是“無(wú)意”通過(guò)商品去實(shí)現(xiàn)對(duì)其所附作品的“功能性使用”，因而他人基于該作品所享有的市場(chǎng)利益同樣未受到損害。兩者雖略有差異，但性質(zhì)相同，均不構(gòu)成對(duì)他人作品的“功能性使用”，從而不屬于“著作權(quán)法意義上的使用”，未侵害他人著作權(quán)。

第三，隸屬于第三類的第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)、第（六）項(xiàng)、第（八）項(xiàng)（陳列情形）、第（九）項(xiàng)、第（十一）項(xiàng)、第（十二）項(xiàng)的作品使用行為，既構(gòu)成對(duì)他人作品的功能性使用，又涉及向不特定第三人進(jìn)行傳播，故有損于著作權(quán)人基于作品而享有的市場(chǎng)利益，屬于“著作權(quán)法意義上的使用”，原本構(gòu)成侵害著作權(quán)，但因?yàn)榱⒎ㄕ呱系目剂?，法律將其?guī)定為合法行為。此點(diǎn)區(qū)別于原本就不落入著作權(quán)保護(hù)范圍的第一類、第二類各項(xiàng)作品使用情形，亦是合理使用制度存在于我國(guó)著作權(quán)法體系中的意義所在。

作為著作權(quán)限制或例外而存在的合理使用制度，對(duì)著作權(quán)人影響極大，故許多國(guó)家均與我國(guó)相同，在立法上采取邊界清晰、確定性強(qiáng)的窮盡列舉模式構(gòu)建該項(xiàng)制度。而以美國(guó)為代表的一些國(guó)家，則采取具有較大靈活性的一般條款與列舉相結(jié)合的模式。?采取窮盡列舉方式構(gòu)建合理使用制度的國(guó)家如巴西、埃及、法國(guó)、德國(guó)、印度、意大利、日本、俄羅斯、韓國(guó)和英國(guó)等，采取一般條款與列舉結(jié)合方式的國(guó)家如美國(guó)、南非等。參見(jiàn)《十二國(guó)著作權(quán)法》，《十二國(guó)著作權(quán)法》翻譯組譯，清華大學(xué)出版社2011年版。采取窮盡列舉模式的國(guó)家，立法上列舉的具體使用行為或有差異，但均可歸為上述三類情形，不再贅述。對(duì)于《美國(guó)版權(quán)法》?基于大陸著作權(quán)法體系與英美版權(quán)法體系的歷史區(qū)分，以下對(duì)美國(guó)版權(quán)法的介紹分析均以“版權(quán)”指稱“著作權(quán)”。構(gòu)建合理使用制度的一般條款，可根據(jù)本文對(duì)作品使用的分類方法，進(jìn)一步分析如下。

《美國(guó)版權(quán)法》第107條規(guī)定，判斷某一行為是否屬于合理使用應(yīng)當(dāng)考慮四個(gè)因素：（1）使用的目的和性質(zhì)，包括該使用行為是否具有商業(yè)性質(zhì)，或是否為了非營(yíng)利的教育目的；（2）版權(quán)作品的性質(zhì)；（3）與版權(quán)作品的整體相比，被使用部分的數(shù)量與重要性；（4）使用行為對(duì)版權(quán)作品潛在市場(chǎng)需求或價(jià)值所產(chǎn)生的影響。

關(guān)于因素（1），該因素的運(yùn)用實(shí)際上是基于這樣一個(gè)推定，即某一作品使用行為如果不具有商業(yè)性質(zhì)，或是為了非營(yíng)利的教育目的，則該行為不會(huì)與版權(quán)人形成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，就不會(huì)損害版權(quán)人的市場(chǎng)利益，故而可以成立合理使用。?相關(guān)表述如：“在索尼一案，多數(shù)派根據(jù)這一要素（即第一個(gè)要素）形成一個(gè)推定：‘為了商業(yè)性或營(yíng)利性目的（而使用）……將被推定為非合理的’，而非商業(yè)性使用則構(gòu)成合理性前提?！薄睹绹?guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法原理》，宋慧獻(xiàn)譯，商務(wù)印書館2013年版，第132頁(yè)。但是，由于這一推定并不總是成立，因而在美國(guó)的司法實(shí)踐中就出現(xiàn)了貌似左右搖擺的判決，給人留下難以捉摸的印象。例如，在美國(guó)最高法院處理合理使用的第一案——1984年“索尼家用錄像機(jī)案”中，該院指出，公眾利用錄像機(jī)錄制電視節(jié)目以便在另一個(gè)時(shí)間觀看，不屬于商業(yè)性使用，既沒(méi)有損害版權(quán)作品的現(xiàn)有市場(chǎng)，也沒(méi)有損害版權(quán)作品的未來(lái)市場(chǎng)，因而相關(guān)的使用是合理使用，索尼公司制造和銷售家用錄像機(jī)不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。?Sony Corp of America v. Universal City Studios, inc., 464 U.S. 417 (Supreme Court 1984). 轉(zhuǎn)引自李明德著：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（第二版）》，法律出版社2014年版，第383-384頁(yè)。但是，在1994年“戲仿作品《漂亮女人》”案中，盡管被告具有商業(yè)性使用目的，美國(guó)最高法院仍基于“轉(zhuǎn)化性使用（Transformative use）”認(rèn)為戲仿作品和原作通常在市場(chǎng)上發(fā)揮著不同的功能，因而不會(huì)對(duì)原作的市場(chǎng)產(chǎn)生影響，故而認(rèn)定合理使用成立。?Campell v. Acuあ-Rose Music, Inc., 510 U.S. 596 (Supreme Court 1994). 轉(zhuǎn)引自李明德著：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（第二版）》，法律出版社2014年版，第386-387頁(yè)。本文認(rèn)為，作品使用行為是否具有商業(yè)性質(zhì)，與其法律定性沒(méi)有必然聯(lián)系。在“索尼家用錄像機(jī)案”中，因缺乏傳播性使用，即不涉及向不特定第三人傳播版權(quán)作品，?具體分析如下：索尼公司的被訴行為是制造和銷售家用錄像機(jī)，從而幫助了公眾未經(jīng)許可復(fù)制電視節(jié)目。由于這種幫助行為的后果是錄制電視節(jié)目的公眾本人及其家庭成員可以在另一個(gè)時(shí)間進(jìn)行觀看，并不會(huì)產(chǎn)生向不特定第三人傳播版權(quán)作品的結(jié)果，因而不屬于傳播性使用行為。如果錄制電視節(jié)目的公眾將錄有版權(quán)作品的錄像帶向不特定第三人進(jìn)行傳播，因該傳播行為超出索尼公司“幫助”的范圍，故此時(shí)構(gòu)成侵權(quán)的是該公眾本人。故而被告行為無(wú)損于版權(quán)人的市場(chǎng)利益，不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)；在“戲仿作品《漂亮女人》案”中，因缺乏功能性使用，故而被告行為無(wú)損于版權(quán)人的市場(chǎng)利益，不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。此兩種情形下的被告行為均不屬于（或包含）“著作權(quán)法意義上的使用”，原本就不侵害他人版權(quán)，故無(wú)需假借合理使用之名以免責(zé)。

關(guān)于因素（2）“版權(quán)作品的性質(zhì)”，其涉及的主要問(wèn)題是版權(quán)作品是事實(shí)性的還是虛構(gòu)性的。?從美國(guó)的司法實(shí)踐歷史來(lái)看，該因素曾涉及“版權(quán)作品是否已發(fā)表”這一問(wèn)題。自1985年“福特回憶錄案”以后，美國(guó)很多法院都認(rèn)定，只要版權(quán)作品尚未發(fā)表，有關(guān)的使用就不構(gòu)成合理使用。不過(guò)，這一做法被認(rèn)為偏離了合理使用的軌道，引起了很多人的批評(píng)。美國(guó)國(guó)會(huì)1992年修訂版權(quán)法時(shí)對(duì)美國(guó)法院的這一實(shí)踐進(jìn)行了修正，在第107條的最后特別加上了一句話，“作品尚未發(fā)表的事實(shí)，其本身不妨礙合理使用的認(rèn)定，只要相關(guān)的認(rèn)定是基于上述的所有要素而做出。”參見(jiàn)李明德著：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（第二版）》，法律出版社2014年版，第381頁(yè)。“當(dāng)版權(quán)作品屬于創(chuàng)造性藝術(shù)或文學(xué)虛構(gòu)，或是其他創(chuàng)造性表達(dá)，而非事實(shí)性、歷史性資料或新聞報(bào)道時(shí)，第二要素就要發(fā)揮不利于合理使用判決的作用?！?［美］《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法原理》，宋慧獻(xiàn)譯，商務(wù)印書館2013年版，第134頁(yè)。這一因素的運(yùn)用，實(shí)際上以區(qū)分公有領(lǐng)域的素材與具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)為目的。當(dāng)在后作品引用的是在先作品中事實(shí)性或歷史性的資料時(shí)，使用的對(duì)象實(shí)為公有領(lǐng)域的素材，而非在先作品具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，因而不構(gòu)成對(duì)在先作品的功能性使用，不屬于“著作權(quán)法意義上的使用行為”，此時(shí)亦無(wú)需合理使用制度以免責(zé)。不過(guò)，若版權(quán)人對(duì)作品中事實(shí)性、歷史性資料的挖掘、發(fā)現(xiàn)或披露做出了決定性貢獻(xiàn)，那么，該事實(shí)性、歷史性的資料雖不受版權(quán)法的保護(hù)，但仍可受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。

關(guān)于因素（3）“與版權(quán)作品的整體相比，被使用部分的數(shù)量與重要性”，該因素實(shí)際上是試圖界定作品的功能性使用。在美國(guó)法院的司法實(shí)踐中，若被使用部分相對(duì)于版權(quán)作品整體而言是少量的、非實(shí)質(zhì)性的，則在后作品的引用可能構(gòu)成合理使用；反之，則可能不構(gòu)成合理使用。有關(guān)這一因素的典型案例如1985年的“福特回憶錄”案?該案的原告是一家出版商，與前總統(tǒng)福特簽約出版回憶錄。即將出版前，原告與《時(shí)代雜志》約定，先發(fā)表回憶錄中有關(guān)水門事件和尼克松道歉的關(guān)鍵文字。被告是一家政論性雜志，從不明途徑獲得了福特回憶錄的手稿，從中摘錄了兩千多字，搶先發(fā)表。隨后，《時(shí)代雜志》取消了原定的發(fā)表計(jì)劃，原告因而訴被告侵犯版權(quán)。被告則辯稱自己是合理使用。美國(guó)最高法院認(rèn)為，被告雖然使用了原告作品中的一小部分，但卻是原告作品中的核心內(nèi)容，是回憶錄當(dāng)中最有價(jià)值的部分。被告對(duì)于相關(guān)文字的使用，已經(jīng)取代了原告作品的市場(chǎng)，這樣的使用顯然不能認(rèn)定為合理。Harper & Row Publishers, In. v. National Enterprises, 471 U.S. 539 (Supreme Court 1985). 轉(zhuǎn)引自李明德著：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（第二版）》，法律出版社2014年版，第384-386頁(yè)。。然而，從使用部分的數(shù)量與質(zhì)量這個(gè)角度來(lái)描述在后作品對(duì)在先作品的使用，并不能從根本上解決定性問(wèn)題，在某些情況下，借助該因素仍無(wú)法區(qū)分功能性使用與非功能性使用。在1994年“戲仿作品《漂亮女人》案”中，美國(guó)法院遇到了挑戰(zhàn)。被告創(chuàng)作的戲仿歌曲作品《漂亮女人》使用了原告在先作品《啊，漂亮女人》的核心內(nèi)容，被認(rèn)定為具有質(zhì)量上（實(shí)質(zhì)性）的抄襲。因此，美國(guó)聯(lián)邦第六巡回上訴法院按照因素（3）的邏輯，結(jié)合被告使用行為的商業(yè)性目的，認(rèn)定被告侵權(quán)。但是，被告的行為實(shí)際上并不會(huì)對(duì)原作的市場(chǎng)產(chǎn)生影響，本質(zhì)上應(yīng)不屬于侵權(quán)行為。最終，美國(guó)最高法院借助“轉(zhuǎn)化性使用（Transformative use）”這一概念，認(rèn)為戲仿作品的創(chuàng)作是一種轉(zhuǎn)化性使用，不會(huì)對(duì)原作的市場(chǎng)產(chǎn)生影響，因而成立合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。?參見(jiàn)李明德著：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（第二版）》，法律出版社2014年版，第386-387頁(yè)。“轉(zhuǎn)化性使用（Transformative use）”概念，與本文的“功能性使用”概念可謂殊途同歸。美國(guó)最高法院在“戲仿作品《漂亮女人》案”中指出，“新作品越是具有轉(zhuǎn)化性，重商主義等可能不利于合理使用判定的其他要素所發(fā)揮的作用就越小?！?同注釋 ?，第 134 頁(yè)。本文認(rèn)為，這是因?yàn)樾伦髌返霓D(zhuǎn)化性越強(qiáng)，就距離對(duì)原作品的“功能性使用”越遠(yuǎn)，故而不落入原作品的版權(quán)保護(hù)范圍。上文所舉示例中，首先，最極端的例子是將他人的小說(shuō)當(dāng)作枕頭使用。其次，是將他人作品用作商標(biāo)，在藥品包裝內(nèi)附說(shuō)明書，發(fā)布載有通緝犯影像的照片或視頻等。這些情形下，使用人的“轉(zhuǎn)化性使用”已超出作品性使用的范疇，被使用的作品之所以發(fā)揮效用，不是因?yàn)槠渚哂械奈膶W(xué)藝術(shù)屬性，而是因?yàn)槠渚哂械钠渌麑傩?。再其次，是電影評(píng)論、小說(shuō)評(píng)論和戲仿作品等，使用人雖然是在作品意義上使用他人的在先作品，但新作品并不能替代原作品，相關(guān)公眾無(wú)法通過(guò)新作品實(shí)現(xiàn)對(duì)原作品的功能性使用，因而相關(guān)使用行為不屬于著作權(quán)法意義上的使用。改編、翻譯和攝制等行為，是轉(zhuǎn)化性使用當(dāng)中最接近原作品的一極，相關(guān)公眾可以通過(guò)改編、翻譯和攝制后的作品實(shí)現(xiàn)對(duì)原作品的功能性使用，因而改編、翻譯和攝制屬于著作權(quán)法意義上的使用行為，落入著作權(quán)的保護(hù)范圍。“轉(zhuǎn)化性使用”概念與“功能性使用”概念的區(qū)別在于，前者屬于對(duì)作品使用行為的手段、途徑以及定量的描述，后者屬于對(duì)作品使用行為的作用、目的以及定性的描述。由此可見(jiàn)，在“轉(zhuǎn)化性使用”概念幫助下而獲得邏輯周延與體系自洽的因素（3），實(shí)際上起著區(qū)分“功能性使用”與“非功能性使用”的作用。然而，如前所述，缺乏“功能性使用”的作品使用行為，徒具“使用作品”的表象，而并不屬于“著作權(quán)法意義上的使用”，原本就不落入著作權(quán)的保護(hù)范圍，無(wú)需合理使用制度以免責(zé)。

關(guān)于因素（4）“使用行為對(duì)版權(quán)作品潛在市場(chǎng)需求或價(jià)值所產(chǎn)生的影響”，這一因素直指知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念的目的，即知識(shí)產(chǎn)權(quán)“保護(hù)權(quán)利人的市場(chǎng)利益”，其重要性自不可與前三個(gè)因素等量齊觀。因而，美國(guó)最高法院在1985年的“福特回憶錄案”中指出，“最后一個(gè)要素?zé)o疑是合理使用中唯一最重要的成分?！?同注釋?，第135頁(yè)腳注4。其后，美國(guó)最高法院又在1994年的“戲仿作品《漂亮女人》案”中重申這一立場(chǎng)，只是換了一個(gè)角度，“盡管第四因素可能是最為重要的，但所有要素都必須得到考慮”。?同注釋?，第133頁(yè)腳注3。不過(guò)，也正是由于因素（4）直指知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念的目的，從而將判斷權(quán)利邊界的手段、方法，與判斷的結(jié)果、目標(biāo)混同在一起，導(dǎo)致美國(guó)法院在運(yùn)用這一因素進(jìn)行合理使用的判斷時(shí)面臨循環(huán)論證的邏輯危險(xiǎn)。?例如，“在被告取用了某些版權(quán)材料的特定情形中，該被告及其對(duì)該材料的使用在理論上就構(gòu)成一種可能的需求，而對(duì)此需求，版權(quán)人是可以發(fā)放作品使用授權(quán)的。實(shí)際上，因?yàn)槊恳豁?xiàng)使用都是一個(gè)潛在的市場(chǎng)，如果從表面上分析，單單這一個(gè)要素就可以吞沒(méi)合理使用。”同注釋?，第136頁(yè)。為解決這一問(wèn)題，美國(guó)法院在司法實(shí)踐中“聚焦于版權(quán)的具有現(xiàn)實(shí)可行性的潛在需求上”，即“只考慮傳統(tǒng)的、合理的以及可能被開發(fā)的市場(chǎng)，以盡量避免循環(huán)論證的缺陷”?！白钍荜P(guān)注的是，被告的使用是否會(huì)替代版權(quán)作品，或者替代以其為基礎(chǔ)的合法演繹作品。由于焦點(diǎn)在于版權(quán)作品的替代，批評(píng)以及貶低版權(quán)作品的使用雖因其壓抑了作品需求而損害了其市場(chǎng)，但畢竟沒(méi)有盜用作品，因而也未構(gòu)成‘版權(quán)法意義上的市場(chǎng)損害’?！雹偻⑨?，第136 頁(yè)。本文認(rèn)為，若某一作品使用行為對(duì)該作品潛在市場(chǎng)需求或價(jià)值不產(chǎn)生影響，不產(chǎn)生“版權(quán)法意義上的市場(chǎng)損害”，則該作品使用行為原本就不落入版權(quán)的保護(hù)范圍，自無(wú)需合理使用制度以免責(zé)。

綜合考察以上四個(gè)因素，尤其是因素（4），可以發(fā)現(xiàn)，美國(guó)的合理使用制度本質(zhì)上并非“版權(quán)的限制或例外”，能夠通過(guò)四因素檢測(cè)的作品使用行為，原本就不侵害版權(quán)人的市場(chǎng)利益，不落入版權(quán)的保護(hù)范圍，無(wú)需以特別之名義而免責(zé)。這一點(diǎn)，從根本上區(qū)別于我國(guó)的合理使用制度。比如，我國(guó)《著作權(quán)法》第22條列舉的隸屬于第三類的第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)、第（六）項(xiàng)、第（八）項(xiàng)（陳列情形）、第（九）項(xiàng)、第（十一）項(xiàng)和第（十二）項(xiàng)等作品使用行為，就很難通過(guò)四因素的檢測(cè)而成立合理使用。對(duì)于這些情形，《美國(guó)版權(quán)法》則是通過(guò)與第107條“專有權(quán)的限制：合理使用”相并列的其他條款作出列舉式的特別規(guī)定，如第108條“專有權(quán)的限制：圖書館和檔案館的復(fù)制”；第110條“專有權(quán)的限制：特定表演和展示行為的免責(zé)”；第111條“專有權(quán)的限制：轉(zhuǎn)播”；第121條“專有權(quán)的限制：為盲人或其他殘疾人士進(jìn)行的復(fù)制”等。美國(guó)的合理使用制度，實(shí)際上是在版權(quán)的“使用”權(quán)能不清晰的情況下，試圖通過(guò)多角度的分析，進(jìn)而界定何為“版權(quán)法意義上的使用”，即在各種各樣的作品“使用”行為當(dāng)中，進(jìn)一步確定哪些會(huì)給權(quán)利人造成“版權(quán)法意義上的市場(chǎng)損害”，哪些不會(huì)，進(jìn)而劃定版權(quán)的權(quán)利邊界。從這個(gè)角度看，美國(guó)的合理使用制度，構(gòu)建的實(shí)為“版權(quán)的權(quán)能”，而非“版權(quán)的限制或例外”。②美國(guó)的作品合理使用與商標(biāo)合理使用實(shí)具有邏輯上的一致性，構(gòu)建的均為“權(quán)利的使用權(quán)能”，而非“權(quán)利的限制或例外”。而我國(guó)《著作權(quán)法》第22條所確立的合理使用制度，如前所述，則是一個(gè)復(fù)合體，既包括對(duì)“不屬于著作權(quán)法意義上的使用，從而不落入著作權(quán)保護(hù)范圍”之情形的規(guī)定，也包括對(duì)“屬于著作權(quán)法意義上的使用，原本落入著作權(quán)保護(hù)范圍，但因法律規(guī)定而構(gòu)成著作權(quán)限制或例外”之情形的規(guī)定。因此，若對(duì)我國(guó)《著作權(quán)法》進(jìn)行修訂，完善合理使用制度，大可不必羨慕美國(guó)式的所謂因素主義模式。依本文淺見(jiàn)，首先，應(yīng)區(qū)分“原本就不落入著作權(quán)保護(hù)范圍的作品使用行為”與“落入著作權(quán)保護(hù)范圍，但因法律規(guī)定而構(gòu)成著作權(quán)限制或例外的作品使用行為”，前者交由著作權(quán)的權(quán)能概念來(lái)界定，只有后者才通過(guò)合理使用制度來(lái)界定；其次，對(duì)于前者，應(yīng)構(gòu)建以“功能性使用”與“傳播性使用”為內(nèi)容的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法意義上的“使用權(quán)能”概念；對(duì)于后者，則應(yīng)根據(jù)立法政策以明確列舉的方式作出免于侵權(quán)規(guī)定。

（三）專利法領(lǐng)域的“飯香”現(xiàn)象

在專利法領(lǐng)域，亦未形成“專利法意義上的使用”概念。并且，由于（發(fā)明、實(shí)用新型）專利權(quán)的權(quán)利對(duì)象“技術(shù)方案”，與有體物、商標(biāo)和作品相比，不易認(rèn)知，故該領(lǐng)域有關(guān)權(quán)利邊界的研究更多地關(guān)注于權(quán)利對(duì)象的確定，主要是圍繞“權(quán)利要求”而展開。因此，對(duì)專利權(quán)的權(quán)能進(jìn)行研究具有特別的現(xiàn)實(shí)意義。

在進(jìn)一步分析之前，可以對(duì)以上有關(guān)商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)權(quán)利作用及使用權(quán)能的分析進(jìn)行歸納和概括，從而獲得以下初步認(rèn)識(shí)與邏輯結(jié)論：（1）知識(shí)產(chǎn)權(quán)為“傳播權(quán)”，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人對(duì)“新知識(shí)”依法享有的特定利益，是以“傳播”為核心的“市場(chǎng)利益”；（2）針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象的各種“使用”行為，并非均落入知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“使用”權(quán)能，只規(guī)制“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法意義上的使用”行為；（3）知識(shí)產(chǎn)權(quán)法意義上的使用，應(yīng)為“客觀使用”，而非“主觀使用”，因?yàn)橹挥邢嚓P(guān)公眾本人的認(rèn)知，才會(huì)影響其做出市場(chǎng)選擇，進(jìn)而影響到知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的市場(chǎng)利益；（4）知識(shí)產(chǎn)權(quán)法意義上的使用，以“功能性使用”與“傳播性使用”為核心內(nèi)容和構(gòu)成要件，二者缺一不可；（5）功能性使用，乃是基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利對(duì)象為“新知識(shí)”這一基本特征，其含義為：根據(jù)“新知識(shí)”自身所具有的屬性，對(duì)“新知識(shí)”本身進(jìn)行運(yùn)用，從而使得行為人基于該“新知識(shí)”獲得市場(chǎng)利益。作為商標(biāo)權(quán)的權(quán)利對(duì)象，“新知識(shí)”體現(xiàn)為生產(chǎn)者與其產(chǎn)品之間以一定符號(hào)為媒介建立的“特定聯(lián)系”；①“特定聯(lián)系”是新創(chuàng)設(shè)的，而借以建立此種聯(lián)系的媒介符號(hào)，既有可能是新創(chuàng)設(shè)的，也有可能是現(xiàn)有存在的。此外，除了符號(hào)，聲音、氣味等也可成為建立“特定聯(lián)系”的媒介，這取決于立法選擇。在商標(biāo)法領(lǐng)域，缺乏“功能性使用”的使用行為通?？蓺w為兩種情形：其一，使用的對(duì)象實(shí)為“符號(hào)”本身，而非“特定聯(lián)系”，如上文舉例的廣告語(yǔ)“像駿馬一樣奔馳”；其二，使用的對(duì)象實(shí)為“另一聯(lián)系”，而非“特定聯(lián)系”，此種情形，對(duì)行為實(shí)際對(duì)象“另一聯(lián)系”的描述需借助于在先的“特定聯(lián)系”，同時(shí)，行為人也并非基于所借助的“特定聯(lián)系”而獲得市場(chǎng)利益，如上文舉例汽車修理店用橫幅“修理奔馳”宣傳其服務(wù)項(xiàng)目。類似地，在著作權(quán)法領(lǐng)域，缺乏“功能性使用”的使用行為通常也可歸為兩種情形：其一，使用的實(shí)際對(duì)象超出作品范疇，如上文舉例的將小說(shuō)當(dāng)做枕頭使用（實(shí)際對(duì)象為“有體物”，而非“作品”），將作品用作商標(biāo)（實(shí)際對(duì)象為具有標(biāo)識(shí)作用的“符號(hào)”，而非“作品”）；其二，使用的實(shí)際對(duì)象為“另一作品”，而非“原作品”。此種情形，對(duì)行為實(shí)際對(duì)象“另一作品”的描述需借助于在先的“原作品”，同時(shí)，行為人也并非基于“原作品”而獲得市場(chǎng)利益，如上文分析的電影評(píng)論、小說(shuō)評(píng)論、戲仿作品等情形。（6）傳播性使用，乃是基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利作用為“傳播權(quán)”這一基本特征，其含義為：此種使用，包含或涉及以再現(xiàn)“新知識(shí)”的方式向不特定第三人進(jìn)行傳播。②上文有關(guān)“傳播性使用”的示例與分析并不多，下文還將進(jìn)一步展開。關(guān)于“以再現(xiàn)‘新知識(shí)’的方式向不特定第三人傳播”這一界定，相關(guān)論述參見(jiàn)何鵬：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)傳播權(quán)論——尋找權(quán)利束的“束點(diǎn)”》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2009年第1期。

以下對(duì)專利權(quán)使用權(quán)能擴(kuò)大化的“飯香”現(xiàn)象所展開的分析，既是對(duì)以上初步認(rèn)識(shí)與邏輯結(jié)論的演繹與展開，亦是進(jìn)一步地檢驗(yàn)。

1.缺乏功能性使用的情形：看不見(jiàn)的外觀設(shè)計(jì)

雖然我國(guó)《專利法》第11條第2款對(duì)于外觀設(shè)計(jì)專利沒(méi)有規(guī)定“使用”權(quán)能，但是，行為人制造、銷售（包含許諾銷售）③本文認(rèn)為我國(guó)專利立法規(guī)定的“許諾銷售”權(quán)能為“銷售”權(quán)能所覆蓋，無(wú)獨(dú)立存在之價(jià)值。和進(jìn)口的被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否在專利法意義上“使用”了他人的外觀設(shè)計(jì)，這對(duì)于相關(guān)行為的法律定性至關(guān)重要，對(duì)這一問(wèn)題的回答，可以適用上文關(guān)于功能性使用的分析與結(jié)論。

外觀設(shè)計(jì)專利，保護(hù)的是產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)。此種保護(hù)是基于，消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品外觀的認(rèn)知將會(huì)影響其消費(fèi)感受，從而影響其對(duì)產(chǎn)品的購(gòu)買決定與選擇，進(jìn)而影響同種類或相似種類產(chǎn)品的不同生產(chǎn)者的市場(chǎng)利益。因此，基于外觀設(shè)計(jì)所具有的上述功能，盡管行為人制造、銷售和進(jìn)口的被訴侵權(quán)產(chǎn)品“使用”了他人的外觀設(shè)計(jì)，但是，如果此種使用不會(huì)使得他人的外觀設(shè)計(jì)呈現(xiàn)于外部為消費(fèi)者感知，亦即，行為人沒(méi)有利用他人的外觀設(shè)計(jì)以獲取市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)地位，那么，此種情形就不構(gòu)成對(duì)他人外觀設(shè)計(jì)的“功能性使用”，因而不屬于“專利法意義上的使用”，相應(yīng)的制造、銷售和進(jìn)口行為就不構(gòu)成侵權(quán)。

司法實(shí)踐中，對(duì)于權(quán)利人主張保護(hù)“看不見(jiàn)的外觀設(shè)計(jì)”的案件，由于立法上缺乏明確規(guī)定，學(xué)理上亦未形成共識(shí)，因此，盡管注意到了有關(guān)問(wèn)題，但法官還是持謹(jǐn)慎、保守態(tài)度，在現(xiàn)有制度框架下，將被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行比較，在不相同亦不近似的基礎(chǔ)上得出不侵權(quán)的結(jié)論。相關(guān)案例如：張大勇與白山市江源區(qū)宏成瓦業(yè)有限公司等侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案①該案基本案情：張大勇是名稱為“蓄熱板”的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人，宏成瓦業(yè)公司制造、銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品為“炕面板”，根據(jù)其用途、功能，炕面板在正常使用過(guò)程中是不呈現(xiàn)于外部而為消費(fèi)者所感知的。因此，炕面板的外觀對(duì)消費(fèi)者選擇該產(chǎn)品不具有影響，無(wú)論侵權(quán)比對(duì)的結(jié)果為何，宏成瓦業(yè)公司均未對(duì)授權(quán)外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行“功能性使用”，不構(gòu)成侵權(quán)。參見(jiàn)最高人民法院（2012）民提字第171號(hào)民事判決書。。應(yīng)當(dāng)指出的是，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第12條第2款為這一類型的案件提供了部分的解決方案，可以適用于“被訴侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的產(chǎn)品是另一產(chǎn)品的零部件且在該另一產(chǎn)品中僅具有技術(shù)功能（不具有外觀功能）”的情形。相關(guān)案例如：歐介仁與泰州市金申家居用品有限公司侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案（以下簡(jiǎn)稱鋁型材案）②該案基本案情：歐介仁是名為“鋁型材（8）”的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人，金申公司制造、銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品為玻璃移門，型材條鑲嵌于移門玻璃之中，在正常使用狀態(tài)下無(wú)法與涉案外觀設(shè)計(jì)專利進(jìn)行比對(duì)，需要進(jìn)行破壞性拆解才能看到被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的鋁型材。因此，鋁型材的外觀對(duì)消費(fèi)者選擇玻璃移門產(chǎn)品不具有影響，無(wú)論侵權(quán)比對(duì)的結(jié)果為何，金申公司銷售的玻璃移門都未對(duì)授權(quán)外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行“功能性使用”，不構(gòu)成侵權(quán)。參見(jiàn)最高人民法院（2017）最高法民申2649號(hào)民事裁定書。。

此處有兩個(gè)問(wèn)題值得進(jìn)一步分析：一是如何看待中間產(chǎn)品被訴侵權(quán)的問(wèn)題。比如，在上述鋁型材案中，若被訴侵權(quán)的鋁型材由甲公司制造，金申公司購(gòu)買后安裝在玻璃移門上，甲公司是否構(gòu)成侵權(quán)？有觀點(diǎn)認(rèn)為，甲公司銷售鋁型材給金申公司時(shí)，該鋁型材是顯露于外的，因此，盡管鋁型材的外觀美感對(duì)于玻璃移門的消費(fèi)者而言不具有意義，但對(duì)于鋁型材的消費(fèi)者金申公司而言是有意義的，會(huì)左右金申公司的市場(chǎng)選擇，故甲公司構(gòu)成侵權(quán)。本文認(rèn)為，金申公司購(gòu)買鋁型材是為了制造玻璃移門，這一經(jīng)營(yíng)目的決定了金申公司的經(jīng)營(yíng)行為最終將取決于玻璃移門消費(fèi)者的取舍。由于消費(fèi)者在選擇購(gòu)買玻璃移門時(shí)看不到其中鋁型材的外觀，鋁型材是否具有美感，對(duì)于玻璃移門的消費(fèi)者而言不具有任何意義，因此，鋁型材是否具有美感，對(duì)于金申公司增強(qiáng)其玻璃移門產(chǎn)品的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力而言同樣不具有任何意義，金申公司在采購(gòu)鋁型材時(shí)就只會(huì)考慮功能、效果、成本和質(zhì)量等與外觀完全無(wú)關(guān)的因素。此種情形下，甲公司制造的鋁型材雖然在形式上使用了授權(quán)外觀設(shè)計(jì)，但不存在客觀的功能性使用，被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)沒(méi)有發(fā)揮“外觀”功能，因而甲公司不構(gòu)成侵權(quán)。由此產(chǎn)生第二個(gè)問(wèn)題，如何看待行政授權(quán)與司法保護(hù)的關(guān)系。在示例中，雖然“鋁型材（8）”被授予外觀設(shè)計(jì)專利，但無(wú)論是制造、銷售玻璃移門的金申公司，還是制造、銷售鋁型材的甲公司，均因缺乏對(duì)該外觀設(shè)計(jì)的功能性使用而不構(gòu)成侵權(quán)，那么，行政授權(quán)與司法保護(hù)之間是否存在一定沖突？本文認(rèn)為，行政授權(quán)僅僅是為權(quán)利人提供了司法保護(hù)的可能性，實(shí)際發(fā)生的被訴侵權(quán)行為是否侵害了權(quán)利人的市場(chǎng)利益，應(yīng)由司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況作出判斷，只有在被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)發(fā)揮了“外觀”功能的情況下，才有可能經(jīng)過(guò)比對(duì)進(jìn)而認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。專利行政機(jī)關(guān)在作出授權(quán)決定時(shí)，對(duì)外觀設(shè)計(jì)在實(shí)踐中的具體應(yīng)用情況并不知悉，也無(wú)需知悉。類似的例子如：對(duì)具有特殊形狀齒輪件的手表可授予外觀設(shè)計(jì)專利。實(shí)踐中，若被訴侵權(quán)的手表采用不透明的表殼，則可直接認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)。③這一情況，在商標(biāo)領(lǐng)域同樣存在。商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，僅考察商標(biāo)本身的顯著性、合法性等因素，無(wú)需考慮后續(xù)的具體使用行為，但在司法保護(hù)階段，被訴侵權(quán)人可能只是利用了商標(biāo)的符號(hào)本身，該符號(hào)并未發(fā)揮“商標(biāo)”功能，因而不屬于“商標(biāo)法意義上的使用”，故不構(gòu)成侵權(quán)。

與“看不見(jiàn)的外觀設(shè)計(jì)”相類似，實(shí)踐中還存在一種“張冠李戴的外觀設(shè)計(jì)”，同樣屬于因缺乏功能性使用而不構(gòu)成侵權(quán)的情形。相關(guān)案例如：王征宇與武漢市小山城餐飲有限公司侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案（以下簡(jiǎn)稱“店面招牌”案）①該案基本案情：原告王征宇系餐飲行業(yè)從業(yè)者，在武漢等地開設(shè)有多個(gè)名為“東北人烤肉”的餐飲店。2009年8月，其提出1件有關(guān)“店面招牌”的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)，后獲得授權(quán)。該招牌設(shè)計(jì)整體呈長(zhǎng)方形，中間自左向右橫向排列“東北人烤肉”五個(gè)行楷字，其中“東北人”三字為白色，“烤肉”兩字為紅色，招牌的邊框?yàn)榧t色，底色為黑色。被告小山城公司也從事餐飲服務(wù)，其店面門頭安裝有“東北人烤肉”的招牌。該招牌與王征宇獲得專利授權(quán)的設(shè)計(jì)相比，除將“東北”兩字變?yōu)榧t色、招牌底色變?yōu)榭Х壬酝?，設(shè)計(jì)特征基本相同。王征宇訴請(qǐng)小山城公司承擔(dān)停止使用與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)相近似的店面招牌、賠償損失等責(zé)任。轉(zhuǎn)引自崔國(guó)斌著：《專利法原理與案例》（第二版），北京大學(xué)出版社2016年版，第543-544頁(yè)。。原告的專利是應(yīng)用于“店面招牌”產(chǎn)品上的外觀設(shè)計(jì)，被告并非制作、銷售“店面招牌”產(chǎn)品的企業(yè)，其在“餐飲服務(wù)”的招牌上使用與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)近似的設(shè)計(jì)，而不是在“店面招牌”這一產(chǎn)品上進(jìn)行使用，故被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)未發(fā)揮吸引消費(fèi)者購(gòu)買“店面招牌”產(chǎn)品的功能，不構(gòu)成對(duì)授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的功能性使用，因而未侵害原告的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。至于被告是否存在侵害商標(biāo)權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的情形，則應(yīng)根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求及相關(guān)事實(shí)另行認(rèn)定。

分析至此，可進(jìn)一步討論一個(gè)小問(wèn)題，為何我國(guó)專利法對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利未規(guī)定“使用”權(quán)能。這一制度安排應(yīng)是與《TRIPS協(xié)議》第26條第1款的規(guī)定保持一致，但其學(xué)理為何，立法機(jī)關(guān)未予以說(shuō)明。學(xué)界有不同觀點(diǎn)：或認(rèn)為，外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的是產(chǎn)品設(shè)計(jì)的美學(xué)功能，更接近版權(quán)意義上禁止復(fù)制的保護(hù)，因而沒(méi)有引入對(duì)使用行為的控制權(quán)，理論上，立法者如果要為外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)設(shè)置使用權(quán)權(quán)能，并沒(méi)有不可逾越的障礙；②崔國(guó)斌著：《專利法原理與案例》（第二版），北京大學(xué)出版社2016年版，第564頁(yè)?；蛘J(rèn)為，對(duì)發(fā)明和實(shí)用新型專利產(chǎn)品的使用在許多情況下都是為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的而進(jìn)行，但對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的使用并非如此，這一重要區(qū)別可能導(dǎo)致了權(quán)能的差異。③尹新天著：《中國(guó)專利法詳解》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第156頁(yè)。本文認(rèn)為，無(wú)論立法最初是基于何種原因，這一制度安排與“功能性使用”概念是契合的：無(wú)論使用人是否為商業(yè)主體，也無(wú)論使用人是否具有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，在不涉及制造、銷售和進(jìn)口行為的情況下，對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的單純“使用”行為，不會(huì)構(gòu)成對(duì)他人外觀設(shè)計(jì)的功能性使用，不會(huì)損害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人的市場(chǎng)利益，故對(duì)于外觀設(shè)計(jì)專利而言，使用權(quán)能并不具有界定權(quán)利邊界的意義，無(wú)存在價(jià)值。比如上述“店面招牌”案中的情形。又比如：甲設(shè)計(jì)了一個(gè)造型新穎獨(dú)特的火鍋，并獲得外觀設(shè)計(jì)專利，乙是提供火鍋餐飲服務(wù)的飯店，其購(gòu)買了未經(jīng)甲許可的與甲外觀設(shè)計(jì)相似的火鍋，雖然乙在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中因“使用”新火鍋可能招攬了更多的顧客，但是，在乙的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)并未發(fā)揮吸引消費(fèi)者購(gòu)買火鍋產(chǎn)品的作用，因而未損害專利權(quán)人基于外觀設(shè)計(jì)而對(duì)火鍋產(chǎn)品享有的市場(chǎng)利益，故乙未侵害甲的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。不過(guò)，丙將火鍋產(chǎn)品銷售給乙，則可能構(gòu)成侵權(quán)。

2.缺乏傳播性使用的情形：生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中的消費(fèi)性使用

為了因應(yīng)“保護(hù)權(quán)利人的市場(chǎng)利益”這一目的，我國(guó)《專利法》第11條將“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”規(guī)定為侵害專利權(quán)之行為的構(gòu)成要件。該要件之邏輯，與《美國(guó)版權(quán)法》中合理使用判斷的第一個(gè)因素大體相同，乃是基于一種推定：涉他人專利之行為如不以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的，則該行為不會(huì)與專利權(quán)人形成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，因而不會(huì)損害專利權(quán)人的市場(chǎng)利益，故不構(gòu)成侵權(quán)；反之，則會(huì)形成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，損害專利權(quán)人的市場(chǎng)利益，進(jìn)而構(gòu)成侵權(quán)。然而，這一推定并不總是成立，因?yàn)橄嚓P(guān)行為是否具有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，對(duì)于專利權(quán)人市場(chǎng)利益的損害來(lái)說(shuō)，既不是必要條件，也不是充分條件。一方面，不以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的，如為了慈善目的而無(wú)償贈(zèng)送自制的涉他人專利的產(chǎn)品，同樣會(huì)損害專利權(quán)人的市場(chǎng)利益，因而構(gòu)成侵權(quán)；④這一示例類似于物權(quán)法中的無(wú)權(quán)處分，捐贈(zèng)人僅能贈(zèng)與有權(quán)處分之物，而無(wú)權(quán)贈(zèng)與他人之物。另一方面，雖以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的，但相關(guān)行為也有可能并不損害專利權(quán)人的市場(chǎng)利益，因而不構(gòu)成侵權(quán)，本節(jié)要討論的商業(yè)主體在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中對(duì)涉他人專利的產(chǎn)品進(jìn)行的消費(fèi)性使用，就是典型的例子。

所謂消費(fèi)性使用，指的是商業(yè)主體以消費(fèi)者的身份對(duì)涉他人專利的產(chǎn)品進(jìn)行使用，比如飯店為了防盜，安裝涉及他人專利的卷閘門；服裝加工廠為了工人所需，安裝涉及他人專利的飲水機(jī)等。①某一行為的法律屬性，以及基于該行為所產(chǎn)生的法律關(guān)系的屬性，并不完全取決于行為主體的身份。商業(yè)主體為了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，可以消費(fèi)者而非經(jīng)營(yíng)者的身份對(duì)涉他人專利的產(chǎn)品進(jìn)行使用，這一點(diǎn)，正如同行政機(jī)關(guān)為了執(zhí)行公務(wù)，可以民事主體而非行政主體的身份出現(xiàn)在民事活動(dòng)當(dāng)中，如購(gòu)買公務(wù)用車、租賃辦公用房等。此種情形下，商業(yè)主體相關(guān)行為的法律特征與后果，實(shí)際上與個(gè)人對(duì)涉他人專利的產(chǎn)品進(jìn)行的消費(fèi)使用并無(wú)不同：從特征來(lái)看，兩者均處于產(chǎn)品市場(chǎng)流通環(huán)節(jié)的末端，屬于終端使用；從后果來(lái)看，如該產(chǎn)品未經(jīng)授權(quán)，那么專利權(quán)人所受到的損失，均為一個(gè)計(jì)量單位的市場(chǎng)份額，該損失產(chǎn)生于消費(fèi)（性）使用前的傳播者與傳播行為，而與消費(fèi)（性）使用行為本身無(wú)關(guān)。因此，商業(yè)主體在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中對(duì)涉他人專利的產(chǎn)品進(jìn)行消費(fèi)性使用，與個(gè)人進(jìn)行的消費(fèi)使用性質(zhì)相同，均因缺乏傳播性使用而無(wú)損于專利權(quán)人的市場(chǎng)利益，不落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。

司法實(shí)踐中，對(duì)于這一類型的案件，法院通常認(rèn)定商業(yè)主體構(gòu)成侵權(quán)，在合法來(lái)源抗辯成立、無(wú)需承擔(dān)賠償責(zé)任的情況下，判決其承擔(dān)停止使用的民事責(zé)任。相關(guān)案例如：北京摩根陶瓷有限公司與北京光華安富業(yè)門窗有限公司、北京華坤房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案②該案基本案情：摩根公司是名稱為“防火隔熱卷簾用耐火纖維復(fù)合卷簾及其應(yīng)用”的發(fā)明專利權(quán)人，被訴侵權(quán)產(chǎn)品防火卷簾由光華安富業(yè)公司制造，并銷售給華坤公司使用在其投資建設(shè)的搜寶商務(wù)中心建筑樓里。一審法院判決光華安富業(yè)公司停止生產(chǎn)、銷售侵權(quán)產(chǎn)品，賠償摩根公司經(jīng)濟(jì)損失140萬(wàn)元及維權(quán)支出2萬(wàn)元，并判決華坤公司停止使用侵權(quán)產(chǎn)品；二審法院認(rèn)為，一審法院確定的賠償數(shù)額過(guò)高，此外，鑒于侵權(quán)產(chǎn)品已實(shí)際安裝使用，如果拆卸將破壞巨大且成本過(guò)高，不利于維護(hù)已形成的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，故不宜判決華坤公司停止使用被訴侵權(quán)產(chǎn)品；最高人民法院提審認(rèn)為，華坤公司在一審判決后并未上訴，且在訴訟中未舉證證明其停止使用被訴侵權(quán)產(chǎn)品會(huì)影響社會(huì)公共利益，因此撤銷二審判決，維持一審判決。參見(jiàn)最高人民法院（2014）民提字第91號(hào)民事判決書。。在少數(shù)案件中，考慮到判決停止使用侵權(quán)產(chǎn)品不符合社會(huì)公共利益，法院會(huì)判決商業(yè)主體仍可繼續(xù)使用，但應(yīng)支付使用費(fèi)。相關(guān)案例如：珠海市晶藝玻璃工程有限公司與廣州白云國(guó)際機(jī)場(chǎng)股份有限公司、廣東省機(jī)場(chǎng)管理集團(tuán)公司、深圳市三鑫特種玻璃技術(shù)股份有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案③該案基本案情：晶藝公司是名稱為“一種幕墻活動(dòng)連接裝置”的實(shí)用新型專利權(quán)人，被訴侵權(quán)產(chǎn)品由三鑫公司建設(shè)、施工，使用在廣州新白云國(guó)際機(jī)場(chǎng)航站樓的玻璃幕墻上。一審法院判決三鑫公司停止侵權(quán)行為，判決對(duì)三鑫公司施工負(fù)有審查義務(wù)的機(jī)場(chǎng)管理公司與三鑫公司共同賠償晶藝公司經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元，同時(shí)，考慮到機(jī)場(chǎng)的特殊性，判令停止使用被控侵權(quán)產(chǎn)品不符合社會(huì)公共利益，使用被控侵權(quán)產(chǎn)品的廣州白云機(jī)場(chǎng)股份有限公司可繼續(xù)使用，但應(yīng)當(dāng)適當(dāng)支付使用費(fèi)，故判決廣州白云機(jī)場(chǎng)股份有限公司支付晶藝公司專利使用費(fèi)15萬(wàn)元。該案進(jìn)入二審程序后，各方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，由三鑫公司支付晶藝公司一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償費(fèi)用，晶藝公司允許廣州白云機(jī)場(chǎng)股份有限公司繼續(xù)使用涉案專利產(chǎn)品。參見(jiàn)廣東省高級(jí)人民法院（2006）粵高法民三終字第391號(hào)。。

上述審理模式無(wú)疑是立足于專利法的規(guī)定，但如前所述，相關(guān)規(guī)定本身與專利權(quán)概念所蘊(yùn)含的法理存在一定齟齬，因此這一模式在實(shí)踐中不免帶來(lái)一些問(wèn)題。最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭負(fù)責(zé)人撰文曾指出，“因使用者在侵權(quán)行為鏈條的末端，容易被權(quán)利人發(fā)現(xiàn)，故權(quán)利人往往選擇起訴使用者。即使制造者、銷售者和使用者均為共同被告，若依照《專利法》第70條，使用者僅免除賠償損失的責(zé)任，其仍應(yīng)承擔(dān)停止使用的侵權(quán)責(zé)任。若不停止使用，則需支付專利使用費(fèi)，作為不停止使用的替代。然而，使用者在購(gòu)買侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)已經(jīng)支付了對(duì)價(jià)，實(shí)際上等于使用者要支付雙份的對(duì)價(jià)。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，近年來(lái)以廣大使用者為被告的關(guān)聯(lián)案件明顯增多，上述現(xiàn)象較為突出?！雹芩螘悦?、王闖、李劍：《〈最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）〉的理解與適用》，載陶凱元主編、最高人民法院民事審判第三庭編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)（總第27輯）》，人民法院出版社2017年版，第31頁(yè)。有鑒于此，2016年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》第25條第1款明確規(guī)定，對(duì)善意使用者（合法來(lái)源抗辯成立且已支付合理對(duì)價(jià)的使用者）不予適用停止使用的民事責(zé)任?；谠撘?guī)定，無(wú)論涉他人專利產(chǎn)品的使用者是否為商業(yè)主體，也無(wú)論其是否以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的，只要其不知道所使用的產(chǎn)品為侵權(quán)產(chǎn)品，且已支付合理對(duì)價(jià)，就可以繼續(xù)使用。這在一定程度上緩解了立法規(guī)定與法理之間的沖突。

不過(guò)，應(yīng)當(dāng)指出的是，商業(yè)主體對(duì)“他人專利方法”并不存在“消費(fèi)性使用”的情形，上述分析與結(jié)論只適用于商業(yè)主體對(duì)“涉他人專利之產(chǎn)品”的使用，而不適用于對(duì)“他人專利方法”的使用。這是因?yàn)樵诜椒▽＠那樾蜗拢虡I(yè)主體的使用行為，無(wú)論這一行為與其主營(yíng)業(yè)務(wù)是否直接相關(guān)，都將涵蓋對(duì)他人專利技術(shù)方案的“制造（再現(xiàn)）”與“傳播”，從而超出終端使用的范疇，此時(shí)，專利權(quán)人所受到的損失，直接產(chǎn)生于商業(yè)主體的使用行為，而非其前手。對(duì)于商業(yè)主體以及個(gè)人使用他人專利方法、涉他人專利產(chǎn)品的幾種類似情形之間的區(qū)別，可進(jìn)一步舉例分析如下：情形一，甲服裝廠為其工人提供工作午餐，使用了丙享有專利權(quán)的“一種加熱食品的節(jié)能方法”，侵權(quán)；情形二，甲服裝廠為其工人提供工作午餐，使用了丙享有專利權(quán)的微波爐產(chǎn)品，該產(chǎn)品是從制造商丁處購(gòu)得，不侵權(quán)；情形三，個(gè)人乙為其親友準(zhǔn)備午餐，使用了丙享有專利權(quán)的“一種加熱食品的節(jié)能方法”，不侵權(quán)；情形四，個(gè)人乙為其親友準(zhǔn)備午餐，使用了丙享有專利權(quán)的微波爐產(chǎn)品，該產(chǎn)品是從制造商丁處購(gòu)得，不侵權(quán)。其中，情形二和情形四的性質(zhì)相同，構(gòu)成“消費(fèi)（性）使用”。該行為本身無(wú)損于丙的市場(chǎng)利益，丙所損失的一個(gè)計(jì)量單位的市場(chǎng)份額，產(chǎn)生于消費(fèi)（性）使用之前丁的制造與傳播行為。情形一與情形二的區(qū)別在于，情形一當(dāng)中，對(duì)丙的專利技術(shù)方案進(jìn)行“制造（再現(xiàn)）”與“傳播”的是甲，而情形二當(dāng)中，對(duì)丙的專利技術(shù)方案進(jìn)行“制造”與“傳播”的是丁。情形一與情形三的區(qū)別在于，對(duì)專利技術(shù)方案的傳播是否涉及“不特定第三人”①?gòu)臋?quán)利作用的角度看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)為傳播權(quán)，其內(nèi)涵為：權(quán)利人享有的向不特定第三人以再現(xiàn)新知識(shí)的方式進(jìn)行傳播的權(quán)利。因此，是否涉及向不特定第三人進(jìn)行傳播，對(duì)于相關(guān)行為的法律定性具有重要意義。有關(guān)論述參見(jiàn)何鵬：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)傳播權(quán)論——尋找權(quán)利束的“束點(diǎn)”》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2009年第1期。從而損害丙的市場(chǎng)利益，情形一涉及對(duì)不特定第三人進(jìn)行傳播，而情形三不涉及對(duì)不特定第三人進(jìn)行傳播。

分析至此，可能會(huì)有疑問(wèn)，專利權(quán)包括制造權(quán)能，在“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”不具有規(guī)范價(jià)值的情況下，在情形三中，乙的行為已經(jīng)包含對(duì)丙的專利技術(shù)方案的“制造（再現(xiàn)）”，為何不構(gòu)成侵權(quán)？這個(gè)問(wèn)題涉及對(duì)專利權(quán)的“制造”“進(jìn)口”等權(quán)能的理解。從法理上分析，制造、進(jìn)口等行為本身并不損害專利權(quán)人的市場(chǎng)利益，損害專利權(quán)人市場(chǎng)利益的是將制造、進(jìn)口的非授權(quán)產(chǎn)品投放市場(chǎng)的傳播行為（無(wú)論該傳播行為采取的是有償形式還是無(wú)償形式）。因此，以投放市場(chǎng)為目的的制造、進(jìn)口等行為實(shí)為侵害專利權(quán)的“預(yù)備”行為，而非“實(shí)行”行為。對(duì)于此種情形，傳統(tǒng)民法理論為權(quán)利人提供的救濟(jì)途徑是“消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)”，即權(quán)利人不必等待現(xiàn)實(shí)損害的發(fā)生即可預(yù)先請(qǐng)求相對(duì)人停止有侵權(quán)之虞的行為，乃至于請(qǐng)求相對(duì)人采取一定措施以避免侵權(quán)的發(fā)生。前者比如，工廠排放不達(dá)標(biāo)，雖未實(shí)際致人損害，但周邊住戶可以請(qǐng)求其停止排放行為；后者比如，房屋因大雨沖刷有倒塌可能，危及鄰居的人身、財(cái)產(chǎn)安全，鄰居可以請(qǐng)求該房屋所有人采取措施消除這種危險(xiǎn)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利，故知識(shí)產(chǎn)權(quán)人當(dāng)然也享有此種消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)。除此之外，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象不像物權(quán)的對(duì)象那樣可由權(quán)利人直接占有進(jìn)行支配，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人無(wú)法通過(guò)權(quán)利對(duì)象本身的物理狀態(tài)獲知其權(quán)益是否受到或?qū)⒁艿角趾?，因此，為了更有效地保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，包括專利法在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所采取的立法技術(shù)是，擴(kuò)大權(quán)能范圍，將對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)向前延伸至侵權(quán)的“預(yù)備”階段，例如專利權(quán)的制造、進(jìn)口等權(quán)能；著作權(quán)的復(fù)制、改編等權(quán)能。然而，并非所有的“制造”“復(fù)制”等行為都屬于侵權(quán)預(yù)備行為，這一制度設(shè)計(jì)帶來(lái)的不利后果是，立法上需要建立相應(yīng)的補(bǔ)丁制度或作出其他對(duì)應(yīng)安排，以限縮被不當(dāng)擴(kuò)大的權(quán)利范圍。例如，對(duì)專利權(quán)能增加“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的”的限定；在著作權(quán)法領(lǐng)域建立合理使用制度等。這些補(bǔ)丁制度、對(duì)應(yīng)安排，與缺乏目的性變形以及內(nèi)在聯(lián)系的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)能表述相互交織，層層包裹著知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念的“目的”，在語(yǔ)言局限性的進(jìn)一步影響下，極大地增加了認(rèn)知、理解知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念與法律體系的難度，在實(shí)踐中不免陷入一葉障目的困境。回到對(duì)示例的分析，情形三當(dāng)中乙的行為雖然包含對(duì)丙的專利技術(shù)方案的“制造（再現(xiàn)）”，但并不涉及對(duì)不特定第三人進(jìn)行傳播，故不屬于侵權(quán)的“預(yù)備”行為，未落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。

結(jié) 語(yǔ)

“對(duì)于法律而言，有必要盡可能變得簡(jiǎn)單、統(tǒng)一和準(zhǔn)確?！雹伲郯模莶祭隆ぶx爾曼、［英］萊昂內(nèi)爾·本特利：《現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的演進(jìn)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第87頁(yè)。這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，有賴于法律的體系化。目前，我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總體上呈現(xiàn)出各分支領(lǐng)域彼此獨(dú)立、各自發(fā)展、缺乏有機(jī)聯(lián)系的狀態(tài)，很難說(shuō)已經(jīng)形成“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系”。誠(chéng)然，知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)我國(guó)來(lái)說(shuō)是一個(gè)舶來(lái)品，在建立相關(guān)制度時(shí)，我國(guó)需要遵守有關(guān)的國(guó)際條約，需要借鑒他國(guó)的有益經(jīng)驗(yàn)，但這絕不等于可以“人云亦云”地簡(jiǎn)單照搬域外制度，更不等于可以“聽之任之”放棄體系化的努力。如何將舶來(lái)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度構(gòu)建成內(nèi)在自洽、有機(jī)統(tǒng)一、簡(jiǎn)單清晰的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系，并將其有機(jī)融入我國(guó)的法律體系整體，在當(dāng)下我國(guó)進(jìn)行民法典編撰的時(shí)代背景下，這一問(wèn)題具有特別的理論價(jià)值與現(xiàn)實(shí)意義，也是本文寫作的出發(fā)點(diǎn)。

對(duì)舶來(lái)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行本土化、體系化，既需要探究這一制度的本源與目標(biāo)，又需要剖析我國(guó)法律體系的結(jié)構(gòu)與邏輯。進(jìn)而，在兩者之間“發(fā)現(xiàn)”或者“創(chuàng)設(shè)”簡(jiǎn)單、統(tǒng)一和準(zhǔn)確的“聯(lián)系”。知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念，是構(gòu)建所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度和規(guī)則的原點(diǎn)。在我國(guó)的法律體系框架下，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念進(jìn)行恰當(dāng)?shù)亟缍?，使其既滿足知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的本源與目標(biāo)，又符合我國(guó)法律體系的結(jié)構(gòu)與邏輯，這是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度本土化、體系化的首要問(wèn)題。一方面，基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的本源與目標(biāo)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)當(dāng)屬于民事權(quán)利；另一方面，根據(jù)我國(guó)民法理論的結(jié)構(gòu)與邏輯，界定民事權(quán)利的基本維度為“權(quán)利對(duì)象”與“權(quán)利作用”。因而，上述首要問(wèn)題就轉(zhuǎn)化為，以“保護(hù)權(quán)利人的市場(chǎng)利益”這一目的為指引，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“權(quán)利對(duì)象”與“權(quán)利作用”進(jìn)行界定?！皺?quán)利對(duì)象”與“權(quán)利作用”可謂是知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念的“任督二脈”，打通這一“任督二脈”，是構(gòu)建我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系的關(guān)鍵，也是本文寫作的落腳點(diǎn)。

以民法體系的視角對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利對(duì)象與權(quán)利作用進(jìn)行研究，不僅僅是對(duì)民法理論的單純運(yùn)用，更是對(duì)民法理論的進(jìn)一步豐富與發(fā)展。一方面，體系的價(jià)值在于以不變應(yīng)萬(wàn)變，化繁為簡(jiǎn)，所謂“智慧越多，知識(shí)越少”。因而，只要新事物符合體系的基本前提，產(chǎn)生于先的體系就能夠包容、涵蓋誕生于后的新事物，適用于體系內(nèi)同類事物的規(guī)則就能一體運(yùn)用于新事物。另一方面，由于新事物具有不同于在先同類事物的特性，故在演繹適用原有規(guī)則的過(guò)程中，難免出現(xiàn)捉襟見(jiàn)肘、不能周延解決問(wèn)題的情形，此時(shí)，需要立足于體系的基本前提，對(duì)原有規(guī)則進(jìn)行修改、調(diào)整，使之不僅適用于在先的同類事物，也能適用于新事物。這一過(guò)程，既彰顯了體系強(qiáng)大的生命力，又進(jìn)一步豐富與發(fā)展了體系。以民法體系的視角對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利對(duì)象與權(quán)利作用進(jìn)行研究，正具有這一重要意義。這一點(diǎn)也是本文圍繞知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念進(jìn)行思考、研究的一個(gè)最大體會(huì)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖擊下，傳統(tǒng)民法體系中的二元制財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，正逐漸發(fā)展為三足鼎立之局面：債權(quán)的權(quán)利對(duì)象為無(wú)形、無(wú)體的“行為”，權(quán)利作用為“請(qǐng)求權(quán)”；物權(quán)的權(quán)利對(duì)象為有形、有體的“有體物”，權(quán)利作用為“支配權(quán)”；知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利對(duì)象為有形②“知識(shí)”的本質(zhì)就是“形式”，創(chuàng)造是“設(shè)計(jì)形式”的活動(dòng)。同注釋?，第9-14頁(yè)。、無(wú)體的“新知識(shí)”，權(quán)利作用為“傳播權(quán)”。