楊樹人

(中共四川省委黨校 四川行政學(xué)院,四川成都 610072)

重大行政決策的合法性審查是決策合法化、科學(xué)化的關(guān)鍵，是法治政府建設(shè)的核心環(huán)節(jié)。自從2010 年國務(wù)院在《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》中明確規(guī)定合法性審查為各級政府重大決策的必經(jīng)程序后，各地在規(guī)范重大行政決策程序的同時，也附帶對其中的合法性審查制度做了相應(yīng)的探索和規(guī)范。但各地的規(guī)定存在著內(nèi)容相對粗疏、要求不盡一致、適用范圍不一、約束力不足等問題。2017年6月9日國務(wù)院法制辦公布《重大行政決策程序暫行條例(征求意見稿)》(7月8日征求意見結(jié)束但正式法規(guī)尚未未出臺)。其中對于合法性審查雖有明確規(guī)定，但仍存在一些爭議較大的問題。本文擬對目前重大行政決策合法性審查制度存在的較為突出的共同性問題及其完善措施作一探討，期待能對我國重大行政決策的統(tǒng)一立法有所裨益。

一、重大行政決策合法性審查制度存在的問題

目前，重大行政決策合法性審查制度體系中仍存在如下爭議較大、亟需解決的問題。

(一)合法性審查主體不明確

2008 年國務(wù)院在《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》中規(guī)定“市縣政府及其部門做出重大行政決策前要交由法制機(jī)構(gòu)或者組織有關(guān)專家進(jìn)行合法性審查?！笨梢?，市縣政府及其部門的重大行政決策合法性審查主體是政府法制機(jī)構(gòu)或有關(guān)專家。2010年國務(wù)院在《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》中明確“重大決策事項應(yīng)當(dāng)在會前交由法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法性審查”。從此，國務(wù)院及地方政府的重大決策合法性審查主體統(tǒng)一為政府法制機(jī)構(gòu)即各級政府法制辦。但2014年《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》及2015年《法治政府建設(shè)實施綱要(2015-2020年)》中均只規(guī)定“建立行政機(jī)關(guān)內(nèi)部重大決策合法性審查機(jī)制”，并未涉及“合法性審查主體”。這是否意味著：合法性審查主體并不要求必須是政府法制機(jī)構(gòu)？然而，2017年6月國務(wù)院《重大行政決策程序暫行條例(征求意見稿)》第26條規(guī)定：“決策事項在提交決策機(jī)關(guān)討論前，應(yīng)當(dāng)由決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法性審查”。此規(guī)定又明確把合法性審查權(quán)授予政府法制機(jī)構(gòu)。2018年3月，中共中央在《深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》中決定：將司法部和國務(wù)院法制辦公室的職責(zé)整合，重新組建司法部，不再保留國務(wù)院法制辦公室。政府法制辦公室是由一級政府設(shè)立的負(fù)責(zé)本級政府法制工作的辦事機(jī)構(gòu)，即政府法制機(jī)構(gòu)。那么，中央和地方政府的法制辦撤銷后，重大行政決策合法性審查是由司法行政部門的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)承擔(dān)，還是另設(shè)機(jī)構(gòu)或者由社會組織實施？為了保證合法性審查的效率與質(zhì)量，在重大行政決策程序統(tǒng)一立法時應(yīng)妥善解決審查主體問題。

(二)合法性審查的范圍差異較大

合法性審查的范圍取決于重大行政決策的范圍。截止目前，國務(wù)院出臺的一系列關(guān)于法治政府建設(shè)的文件中，對重大行政決策的范圍并沒有明確界定，而各地規(guī)定的重大行政決策范圍卻差別較大。絕大多數(shù)地方規(guī)定重大決策范圍的方式有兩種：一是“列舉”式。即把重大決策事項列舉出來。但列舉內(nèi)容大多描述籠統(tǒng)、界定模糊、沒有量化標(biāo)準(zhǔn)、操作性不強(qiáng)，且各地規(guī)定的范圍寬窄不一。如有地方將列入政府常務(wù)會議討論的事項都視作重大行政決策，甚至將政府簽訂的重大合同和重大行政許可、行政處罰等執(zhí)法行為也列入重大行政決策范圍。二是“列舉+排除”式。即先對重大決策事項加以列舉，再對例外事項加以排除。但各地規(guī)定的“例外”也不一致。詳細(xì)、完全列舉出重大決策范圍并不現(xiàn)實，太過原則又會影響操作性，也不利于公眾監(jiān)督。即便在國務(wù)院《重大行政決策程序暫行條例(征求意見稿)》中也僅規(guī)定兩方面“例外”，一是“法律、行政法規(guī)對決策程序另有規(guī)定的”。二是針對突發(fā)事件“采取應(yīng)急措施的決策程序?！憋@然除應(yīng)急決策被排除外，其他哪些事項可以排除卻難以從規(guī)定中獲知。因此該規(guī)定仍有太過原則之嫌?？傊胤綄嵺`中大都對重大行政決策事項只做定性描述，正面列舉和例外排除有較大差異，而導(dǎo)致各地重大行政決策合法性審查的范圍寬窄不一，亟須統(tǒng)一立法時作出科學(xué)規(guī)定。

(三)合法性審查標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

科學(xué)合理統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn)是合法性審查功能有效發(fā)揮的重要前提。然而，目前各地審查標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。盡管大多數(shù)地方規(guī)定的審查標(biāo)準(zhǔn)一般包括決策的“權(quán)限”、“程序”、“依據(jù)”、“內(nèi)容”等。但有的地方把“主體”和“權(quán)限”并列規(guī)定，而此兩者不易區(qū)分；有的地方規(guī)定需要審查“是否存在其他方面的問題”，顯然此標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，難以操作；有的地方甚至規(guī)定要審查“是否與本市現(xiàn)行規(guī)定協(xié)調(diào)、銜接”，此與“合法性”判斷有一定差距。各地審查標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一勢必導(dǎo)致重大決策合法性審查的強(qiáng)度不均衡，甚至使一些違法決策順利避開了合法性審查的阻卻。

國務(wù)院《重大行政決策程序暫行條例(征求意見稿)》第28條規(guī)定：合法性審查內(nèi)容包括：(一)決策事項是否符合決策機(jī)關(guān)的法定權(quán)限；(二)決策程序是否符合法定程序；(三)決策內(nèi)容是否符合有關(guān)法律法規(guī)規(guī)章。即從“權(quán)限、程序、內(nèi)容”三方面統(tǒng)一了重大行政決策合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)有一定的科學(xué)性，但該標(biāo)準(zhǔn)更“順應(yīng)了法院對行政行為審查的要求?！盵1]由于“行政機(jī)關(guān)關(guān)注的是行政的效率、政策和公共利益，司法則以解決爭議為對象，以捍衛(wèi)公正為目的，保護(hù)個人權(quán)利是司法最根本的訴求。因此，在對重大行政決策的合法性進(jìn)行審查時，既要與規(guī)范性文件司法審查的標(biāo)準(zhǔn)存在兼容性，又要體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的特色?！盵2]為此，重大行政決策的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在現(xiàn)有的三個標(biāo)準(zhǔn)之外增加必要內(nèi)容，以突出行政機(jī)關(guān)自我審查的特色。

(四)合法性審查結(jié)果不明確

合法性審查結(jié)果即經(jīng)過審查而得出的對決策方案及決策過程合法性的評價。為避免合法性審查結(jié)果的不確定性，增強(qiáng)審查結(jié)論的約束力，實踐中各地對重大決策合法性審查后普遍以審查意見書的形式作出相應(yīng)評價，但在內(nèi)容上存在以下問題：其一，具體審查意見缺位。一些地方只籠統(tǒng)地規(guī)定“重大決策未經(jīng)合法性審查或者經(jīng)審查不合法的，不得提請政府全體會議或者常務(wù)會議審議”，但對具體審查意見只字未提。其二，審查意見太過原則。大多數(shù)地方并未對審查意見的具體內(nèi)容及其適用條件和效力作出明確的規(guī)定。地方實踐中的上述問題勢必導(dǎo)致審查結(jié)論操作性差，在一定程度上影響了合法性審查的約束力。同時，國務(wù)院《重大行政決策程序暫行條例(征求意見稿)》第29條規(guī)定：“決策機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)依據(jù)本條例第二十八條規(guī)定進(jìn)行合法性審查，出具審查意見。決策承辦單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)合法性審查意見作出適當(dāng)調(diào)整和補(bǔ)充?！憋@然此處對合法性審查結(jié)果的規(guī)定也比較模糊。依法決策是重大行政決策應(yīng)當(dāng)遵循的首要要求，因此“中央立法需要增強(qiáng)合法性審查機(jī)制的剛性約束力，明確合法性審查意見的類型及其適用條件?！盵3]

(五)合法性審查問責(zé)機(jī)制不健全

合法性審查問責(zé)機(jī)制可以解決實踐中兩個常見問題：一是決策單位負(fù)責(zé)人不尊重甚至干擾合法性審查；二是審查機(jī)構(gòu)不認(rèn)真盡職。因此，健全的問責(zé)機(jī)制直接關(guān)系到合法性審查機(jī)制能否落到實處。目前，合法性審查問責(zé)機(jī)制存在以下突出問題：一是責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)缺失。即在什么情況下需要追究相關(guān)主體的法律責(zé)任。二是責(zé)任方式不明確。在有關(guān)立法中很少明確在眾多責(zé)任方式中究竟應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任，如何選擇具體的責(zé)任方式等。國務(wù)院《重大行政決策程序暫行條例(征求意見稿)》第九章法律責(zé)任部分，雖然規(guī)定了“決策機(jī)關(guān)違反本條例規(guī)定，造成決策嚴(yán)重失誤……造成重大損失、惡劣影響的，對行政首長、負(fù)有責(zé)任的其他領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員，依法依規(guī)給予處分?！?、“參與決策過程的專家、專業(yè)機(jī)構(gòu)、社會組織等違反職業(yè)道德和本條例規(guī)定的，予以通報；造成嚴(yán)重后果的，依法承擔(dān)法律責(zé)任。”顯然，“決策嚴(yán)重失誤”、“重大損失”、“惡劣影響”、“嚴(yán)重后果”等追責(zé)情形并沒有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而且“依法依規(guī)給予處分”、“依法承擔(dān)法律責(zé)任”過分原則抽象，難以操作。另外，對違反重大行政決策合法性審查制度，未經(jīng)合法性審查直接決策，或者未采納合法性審查意見決策的，很少規(guī)定應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。雖然《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中明確要求：“建立重大決策終身責(zé)任追究制度及責(zé)任倒查機(jī)制?！钡墩髑笠庖姼濉分幸踩狈ο嚓P(guān)規(guī)定。

二、重大行政決策合法性審查制度的完善

我國即將出臺的《重大行政決策程序條例》，需要從中國現(xiàn)階段國情出發(fā)，遵循合法性審查的內(nèi)在要求，借鑒各地合法性審查制度的成功經(jīng)驗，正視和解決上述各項問題，才能使重大決策合法性審查制度更加完善。為此，筆者提出如下建議：

(一)確定適當(dāng)?shù)暮戏ㄐ詫彶橹黧w

政府法制機(jī)構(gòu)撤銷后，合法性審查主體有三個選擇：一是重新組建的司法行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的法制部門。二是政府辦公機(jī)構(gòu)內(nèi)增設(shè)法制部門。三是社會獨立機(jī)構(gòu)。如果重大決策合法性審查權(quán)交由司法行政部門的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)與其他決策承辦機(jī)構(gòu)同為政府職能部門之一，其相同的法律地位、較低的行政級別可能影響合法性審查的效率與成效。而由社會獨立機(jī)構(gòu)作為審查主體，并不符合中央關(guān)于重大決策合法性審查為“行政機(jī)關(guān)內(nèi)部審查機(jī)制”[注]《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》和《法治政府建設(shè)實施綱要(2015-2020年)》均規(guī)定“建立行政機(jī)關(guān)內(nèi)部重大決策合法性審查機(jī)制，未經(jīng)合法性審查或經(jīng)審查不合法的，不得提交討論?！钡亩ㄎ?。

《法治政府建設(shè)實施綱要(2015-2020)》提出“建立政府法制機(jī)構(gòu)人員為主體、吸收專家和律師參加的法律顧問隊伍，保證法律顧問在制定重大行政決策、推進(jìn)依法行政中發(fā)揮積極作用”。為落實中央要求，更好發(fā)揮法律顧問在制定重大決策中的作用，同時兼顧制度的延續(xù)性，建議在政府法制辦撤銷后，在政府辦公機(jī)構(gòu)內(nèi)增設(shè)法制處(室)，除負(fù)責(zé)政府工作相關(guān)的法律咨詢、論證等服務(wù)工作外，同時負(fù)責(zé)遴選管理政府法律顧問，組織法律顧問開展重大行政決策草案、法規(guī)規(guī)章及規(guī)范性文件草案等的合法性審查工作。重大行政決策合法性審查意見由具有專業(yè)知識、技能，兼具中立性的法律顧問作出，既延續(xù)了原政府法制機(jī)構(gòu)審查的內(nèi)部性、便捷性，又能進(jìn)一步保證審查意見的權(quán)威性、公正性和科學(xué)性。正如學(xué)者所言：“政府法律顧問作為社會公眾的一員，扎根于現(xiàn)實生活的土壤中，業(yè)務(wù)范圍可以涵蓋社會生活的方方面面。這既保障了合法性審查的公正性，也兼顧了決策的民主性與科學(xué)性?！盵4]

同時，探索委托第三方審查。重大行政決策往往涉及利益廣泛，對一些重大、疑難、復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)的決策事項，合法性審查組織者可以通過政府購買服務(wù)的方式委托專業(yè)機(jī)構(gòu)、社會咨詢機(jī)構(gòu)、研究機(jī)構(gòu)等獨立第三方進(jìn)行合法性論證。其合法性論證結(jié)論是法制機(jī)構(gòu)提出合法性審查意見的主要依據(jù)，法制機(jī)構(gòu)就合法性審查意見承擔(dān)審查責(zé)任。

(二)界定合法性審查范圍

首先，統(tǒng)一立法時有必要明確“重大決策”的范圍。雖然立法時不可能絕對清晰界定重大決策范圍，但不能就此否定相對明確重大決策范圍的價值。主張不統(tǒng)一規(guī)定重大決策范圍，而由各級政府及其部門根據(jù)實際情況自行確定的觀點是極其錯誤的。行政決策是政府行使行政權(quán)力的必要手段，因此盡可能明確重大行政決策事項范圍可以增強(qiáng)重大決策透明度，有效監(jiān)督和規(guī)范行政權(quán)力決策權(quán)，促進(jìn)依法行政和法治政府建設(shè)。

其次，明確規(guī)定確定重大行政決策的標(biāo)準(zhǔn)。一般來說，政府在行使經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)等基本職能時都可能涉及重大決策。但這些基本職能范圍太寬泛，因此只有明確重大行政決策的相對標(biāo)準(zhǔn)，才能依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)縮小重大決策范圍。相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)可參照學(xué)者的建議：“(1)人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)：決策涉及的利益相關(guān)人人數(shù)眾多且不特定，一般是影響到本區(qū)劃內(nèi)的所有人或絕大多數(shù)人；(2)時空標(biāo)準(zhǔn)：決策引發(fā)的影響空間范圍廣泛，涉及本區(qū)劃之全部或大部，時間上持續(xù)長久，影響深遠(yuǎn)且不可逆；(3)成本標(biāo)準(zhǔn)：決策的成本依照當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平或財政收入水平，需要較多的人力、物力和財力?！盵5]

最后，采用“列舉+排除+編制年度目錄”方式界定重大行政決策范圍。為科學(xué)確定重大行政決策范圍，可先從正面列舉，再從反面排除?？梢悦鞔_把普遍認(rèn)可的“行政法規(guī)、規(guī)章的制定；地方性法規(guī)建議的擬定；突發(fā)事件的應(yīng)急處理；政府內(nèi)部事務(wù)管理措施和人事任免；法律、法規(guī)已對決策程序作出規(guī)定的其他事項”排除在外。另外，規(guī)定重大行政決策時再輔之以編制重大行政決策事項年度目錄，可以增強(qiáng)行政決策的靈活性，更好適應(yīng)各級政府的實際決策需要。具體做法是各級政府每年年初制定年度重大行政決策事項目錄，凡是列入目錄的，嚴(yán)格按照重大行政決策程序進(jìn)行合法性審查。決策目錄每年必須定期報上級政府備案。確需調(diào)整目錄事項的，要經(jīng)過政府全體會議或常務(wù)會議討論批準(zhǔn)。

(三)確立合法性審查標(biāo)準(zhǔn)

確立科學(xué)統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn)，有利于提升合法性審查的質(zhì)量，保障重大行政決策的合法性。為此，可以明確重大決策合法性審查標(biāo)準(zhǔn)為職權(quán)、程序、依據(jù)、內(nèi)容。第一，職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)要求審查決策機(jī)構(gòu)有無決策職權(quán)、是否超越職權(quán)、是否濫用職權(quán)等。第二，程序標(biāo)準(zhǔn)。即審查重大行政決策承辦單位在擬訂方案時，是否履行公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估等法定步驟，是否符合法定順序，是否遵循法定形式及法定時限等。這是重大行政決策合法性審查區(qū)別于規(guī)范性文件司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。第三，依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。即審查重大行政決策草案有無依據(jù)、依據(jù)是否合法有效。第四，內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)著重審查重大行政決策內(nèi)容的合法性，即審查決策內(nèi)容是否與現(xiàn)行法律規(guī)定相抵觸、是否違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。同時，基于依法行政、建設(shè)法治政府的要求，特別是在沒有明確的法律依據(jù)時，應(yīng)拓寬審查的內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)，審查決策方案是否符合法治的價值和法治精神、決策目的是否正當(dāng)。

(四)明確合法性審查結(jié)論與效力

合法性審查意見是對重大行政決策的合法性作出的權(quán)威性評價，直接影響著重大決策能否進(jìn)入集體討論決定階段，約束著決策機(jī)關(guān)和審查機(jī)構(gòu)的行為。為此，一方面要統(tǒng)一審查意見書的內(nèi)容。主要包括：一是首部，應(yīng)寫明所審查的重大行政決策的名稱、審查號、送審單位、審查由來與審查主體。二是審查依據(jù)與理由，包括事實和法律的依據(jù)及理由。三是審查意見，即對重大決策的合法性作出結(jié)論性的評價意見。為增強(qiáng)審查意見的約束力，立法時應(yīng)對審查意見作如下歸類細(xì)化：1.通過合法性審查的，建議提交決策機(jī)關(guān)討論決定；2.決策方案有瑕疵的(如輕微越權(quán)、法律依據(jù)錯誤等)，建議修改相關(guān)內(nèi)容或補(bǔ)正程序后再提交決策機(jī)關(guān)討論決定；3.決策方案或程序違法，建議決策機(jī)關(guān)將決策方案退回承辦單位，待修改后再提交合法性審查。四是尾部，審查人員簽字、審查日期及其他予以說明的內(nèi)容(審查人員的不同意見有權(quán)書面載明)。另一方面，為保證合法性審查的效力，立法應(yīng)明確規(guī)定合法性審查意見是重大行政決策的重要依據(jù)，合法性審查意見書是政府審議行政決策事項的必備材料。

(五)健全合法性審查問責(zé)機(jī)制

首先，以決策機(jī)關(guān)和合法性審查人員為重點問責(zé)對象。決策機(jī)關(guān)對合法性審查的態(tài)度直接影響合法性審查的順利開展和效果。為強(qiáng)化合法性審查對決策機(jī)關(guān)的約束力度，立法應(yīng)明確規(guī)定：對不經(jīng)過合法性審查程序直接決策或經(jīng)過合法性審查程序但無視審查意見的行為，應(yīng)依法追究相關(guān)決策主體的法律責(zé)任。同時可探討建立領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)合法性審查活動、插手具體審查事項處理的記錄制度。對于合法性審查機(jī)構(gòu)和人員，立法時應(yīng)明確：如不按照規(guī)定認(rèn)真履行重大行政決策合法性審查職責(zé)的；或在合法性審查工作中有重大過錯，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)對合法性審查機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人和審查人員追究政治責(zé)任、法律責(zé)任或道德責(zé)任。

其次，完善行政決策合法性審查具體問責(zé)機(jī)制。具體說來，一是明確問責(zé)標(biāo)準(zhǔn)和條件。在制度設(shè)計時應(yīng)明確問責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，對“嚴(yán)重失誤”、“重大損失”、“惡劣影響”等作出量化，以增強(qiáng)責(zé)任追究的操作性和約束性。同時，還應(yīng)明確問責(zé)的主客觀要件以及減輕和免除責(zé)任的事由。二是設(shè)定行政決策責(zé)任追究程序。三是四是細(xì)化責(zé)任方式。為限制責(zé)任方式的隨意性，立法中應(yīng)明確政治責(zé)任(含黨紀(jì)處分)、法律責(zé)任(包括刑事和行政責(zé)任)和道德責(zé)任等責(zé)任方式分別或共同適用的具體條件。

最后，建立重大行政決策終身責(zé)任追究制度及責(zé)任倒查機(jī)制。為此，在重大行政決策程序統(tǒng)一立法時應(yīng)明確“終身責(zé)任追究制和責(zé)任倒查制”的具體實施辦法。同時，在配套措施方面，要建立決策績效評估機(jī)制，科學(xué)判斷違法決策；建立決策全過程案卷整理歸檔制度，準(zhǔn)確識別責(zé)任歸屬；建立合法性審查不同意見分別記載制度，增強(qiáng)審查人員責(zé)任感。