文◎ 葉迪南 朱軍路

【基本案情及判決結(jié)果】

2016年7月某日，經(jīng)胡某某介紹，被告人陳某某在A市胡某某的暫住房?jī)?nèi)，向段某某購(gòu)得甲基苯丙胺100克（未查獲）。2016年8月中旬，被告人陳某某在B市，兩次從許某某處（許某某系受段某某指使，自A市運(yùn)送毒品至B市），分別購(gòu)得甲基苯丙胺50克、80克（未查獲）。

A市人民法院以陳某某犯非法持有毒品罪判處有期徒刑10年，并處罰金1萬(wàn)元。一審宣判后，被告人陳某某沒(méi)有提起上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴，該判決已發(fā)生法律效力。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

在未查獲毒品的情況下，如何把握行為人具有販賣毒品目的的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)及是否能夠以非法持有毒品罪追究行為人的刑事責(zé)任？一種意見(jiàn)認(rèn)為，在未查獲毒品的情況下，不能以非法持有毒品罪定罪處罰。刑法處罰非法持有毒品罪的目的是懲罰行為人相對(duì)穩(wěn)定地占有、支配、控制毒品的狀態(tài)，相對(duì)穩(wěn)定的非法持有狀態(tài)只能及于現(xiàn)存的毒品，［1］而且，從社會(huì)危害性來(lái)看，當(dāng)行為人已將毒品吸食、注射或轉(zhuǎn)移，其特定的現(xiàn)實(shí)非法持有狀態(tài)不復(fù)存在，所謂的潛在的危害性也就失去了存在的基礎(chǔ)。［2］另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在未查獲毒品的情況下，曾經(jīng)持有毒品的行為可以非法持有毒品罪定罪處罰，［3］非法持有毒品罪是法定繼續(xù)犯，其顯著特征是實(shí)行行為和不法狀態(tài)在一定時(shí)間內(nèi)同時(shí)繼續(xù)，但這種繼續(xù)狀態(tài)是否一定要持續(xù)到現(xiàn)在，中間是否能有間斷，不影響繼續(xù)犯的認(rèn)定。［4］

【裁判理由及法理評(píng)析】

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是在未查獲毒品的情況下，能否認(rèn)定被告人陳某某構(gòu)成販賣毒品罪，如若不能，能否認(rèn)定其構(gòu)成非法持有毒品罪。我們認(rèn)為，不能以查獲毒品作為審理毒品類案件的必要條件，而應(yīng)當(dāng)綜合審查被告人供述、證人證言及相關(guān)間接證據(jù)是否相互印證，在確保上述證據(jù)能力、證明力的情況下，如果能證明行為人曾經(jīng)持有毒品，且具有販賣毒品的目的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為構(gòu)成販賣毒品罪；如若不能證明其具有販賣毒品的目的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為構(gòu)成非法持有毒品罪。

（一）本案認(rèn)定被告人陳某某的行為構(gòu)成販賣毒品罪尚未達(dá)到刑事證明標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于販賣毒品罪的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，司法解釋、浙江省的相關(guān)文件對(duì)此并未作出明確規(guī)定。未作出明確規(guī)定的原因不外乎各地區(qū)對(duì)販賣毒品罪的證明標(biāo)準(zhǔn)把握不一，難以頒布一個(gè)在全國(guó)范圍內(nèi)行之有效的司法解釋。刑事證明標(biāo)準(zhǔn)涉及自由心證的內(nèi)容，所以也難以在全省范圍形成統(tǒng)一的規(guī)范性文件。具體規(guī)范性文件的缺乏，在一定程度上也許能提高司法實(shí)務(wù)人員的法律解釋能力，但是，倘若在較小范圍內(nèi)都會(huì)對(duì)法律解釋問(wèn)題產(chǎn)生爭(zhēng)議，如同一法院對(duì)同類型案件判罰不一，既不利于保障被告人合法權(quán)益，也難以維護(hù)司法機(jī)關(guān)的權(quán)威性。因此，即便缺乏較為系統(tǒng)的關(guān)于販賣毒品罪證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性文件，司法實(shí)務(wù)人員也應(yīng)當(dāng)努力維護(hù)法律適用的統(tǒng)一性。

當(dāng)然，我們應(yīng)當(dāng)看到，也有不少地區(qū)為統(tǒng)一販賣毒品罪的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)而努力提煉、總結(jié)司法實(shí)踐中的寶貴經(jīng)驗(yàn)。例如，2014年遼寧省高級(jí)人民法院、遼寧省人民檢察院、遼寧省公安廳《關(guān)于辦理毒品犯罪案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《遼寧省規(guī)定》）第32條第3項(xiàng)：“購(gòu)買毒品被查獲后，被告人雖不供認(rèn)主觀上系販賣為目的，但多名證人、同案犯指證曾向其購(gòu)買毒品的，應(yīng)審查指證的細(xì)節(jié)、是否有間接證據(jù)印證、各指證人之間的關(guān)系、與被告人的關(guān)系等，如能排除合謀陷害、能確認(rèn)指證真實(shí)的，應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪?！钡?，該規(guī)定也存在爭(zhēng)議：一是販賣毒品罪是否要求查獲毒品？《遼寧省規(guī)定》對(duì)此持肯定態(tài)度。其實(shí)，關(guān)于是否需要查獲毒品的問(wèn)題，2008年最高人民法院《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第2條關(guān)于毒品犯罪的死刑適用問(wèn)題中明確指出，“已查獲的毒品數(shù)量未達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，到案后坦白尚未被司法機(jī)關(guān)掌握的其他毒品犯罪，累計(jì)數(shù)量超過(guò)實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，可以不判處被告人死刑立即執(zhí)行。”言外之意就是，被告人坦白的未被查獲的毒品數(shù)量可以累計(jì)計(jì)算，但可以從寬處罰。該規(guī)定對(duì)于明確販賣毒品罪并不需要查獲毒品而言，無(wú)疑具有積極作用。所以，我們也認(rèn)為，認(rèn)定被告人構(gòu)成販賣毒品罪無(wú)需查獲毒品，但未查獲毒品的事實(shí)可作為量刑情節(jié)予以考慮。二是如何理解“多名證人、同案犯指證曾向其購(gòu)買毒品”，是否僅要求證實(shí)到只要有多名證人曾向被告人購(gòu)買過(guò)毒品即可，還是要求曾經(jīng)購(gòu)買的時(shí)間與當(dāng)場(chǎng)查獲毒品或被告人購(gòu)買毒品的時(shí)間具有一定的關(guān)聯(lián)性或者緊密性。我們贊同后者，這既是證據(jù)關(guān)聯(lián)性的基本特征，也是每一位司法工作人員審查證據(jù)時(shí)所應(yīng)當(dāng)遵守的基本準(zhǔn)則。

本案中，雖然在被告人陳某某處并未查獲毒品，但是，有多名證人證言證實(shí)陳某某于2016年8-9月期間購(gòu)買230克冰毒；被告人陳某某稱購(gòu)買毒品僅用于自己吸食，并沒(méi)有販賣目的；另有幾名證人證言證實(shí)曾于2013年前后各自單獨(dú)向陳某某購(gòu)買過(guò)毒品。雖然，各證言之間無(wú)法相互印證，也無(wú)法認(rèn)定陳某某具體販賣毒品的數(shù)量，但是，認(rèn)定陳某某系販毒人員不存在異議。綜合上述言詞證據(jù)，認(rèn)定被告人陳某某曾購(gòu)買230克毒品已達(dá)到刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，至于其是否具有販賣目的，部分證人雖證實(shí)曾向陳某某購(gòu)買毒品，但是時(shí)間聯(lián)系并不緊密，只有一名證人證言證實(shí)是在2016年9月至12月期間多次向陳某某購(gòu)買過(guò)毒品，其余證言均證實(shí)是在2013年5月及11月向陳某某購(gòu)買過(guò)毒品，與陳某某購(gòu)買毒品的時(shí)間相隔已久，雖能認(rèn)定陳某某曾是販毒人員，但難以證實(shí)其具有販賣該230克毒品的目的，故認(rèn)定被告人陳某某構(gòu)成販賣毒品罪尚未達(dá)到刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，不宜認(rèn)定為販賣毒品罪。

（二）“查獲毒品”并非構(gòu)成非法持有毒品罪的必然要素

在案證據(jù)業(yè)已證實(shí)被告人陳某某曾購(gòu)買230克毒品，在無(wú)法證明其具有販賣目的的情況下，能否認(rèn)定其構(gòu)成非法持有毒品罪？有觀點(diǎn)認(rèn)為，構(gòu)成非法持有毒品罪要求“查獲毒品”，這種做法符合司法慣例。當(dāng)然，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，構(gòu)成非法持有毒品罪并不必然要求查獲毒品，該罪的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與販賣毒品罪的證明標(biāo)準(zhǔn)基本一致。我們贊同第二種觀點(diǎn)，具體理由如下：

一方面，作為兜底性罪名的非法持有毒品罪，其刑事證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與販賣毒品罪基本一致，即查獲毒品并非構(gòu)成非法持有毒品罪的構(gòu)成要件。刑事立法和司法均賦予非法持有毒品罪以“堵漏之罪”的功能，既然其地位依附于販賣毒品罪等更為嚴(yán)重的上下游犯罪，認(rèn)定該罪的證明標(biāo)準(zhǔn)就不能高于販賣毒品罪，否則，便喪失了“堵漏之罪”的功效。全國(guó)人大法工委編著的 《刑法釋義》對(duì)非法持有毒品罪解釋為：“對(duì)于被查獲的非法持有毒品者，首先應(yīng)當(dāng)盡力調(diào)查犯罪事實(shí)，如果查證是以走私、販賣毒品為目的而非法持有毒品的，應(yīng)當(dāng)以走私、販賣毒品罪定罪量刑。只有在確實(shí)難以查證犯罪分子走私、販賣毒品的證據(jù)下，才能適用本條（非法持有毒品罪）的規(guī)定?！绷⒎ㄕ邚?qiáng)調(diào)在查獲毒品的情況下才認(rèn)定為走私、販賣毒品罪。但是，由于毒品犯罪的隱秘性，司法解釋和司法實(shí)踐對(duì)販賣毒品罪的證明標(biāo)準(zhǔn)作出了相應(yīng)的調(diào)整，在未查獲毒品的情況下，仍可以販賣毒品罪追究行為人的刑事責(zé)任。既然如此，在未查獲毒品且無(wú)法證明行為人具有販賣目的的情況下，為何不能以非法持有毒品罪追究行為人的刑事責(zé)任？如若不然，便會(huì)出現(xiàn)既無(wú)法追究行為人販賣毒品罪的刑事責(zé)任，也無(wú)法追究非法持有毒品罪的刑事責(zé)任的情形，這難免會(huì)有放縱犯罪的嫌疑。

當(dāng)然，也有學(xué)者指出，非法持有毒品罪應(yīng)具有獨(dú)立的法律品格，傳統(tǒng)的司法認(rèn)定模式往往會(huì)增加司法惰性，即司法工作人員在保證行為人構(gòu)成非法持有毒品罪的情況下，證明其具有販賣目的的動(dòng)力會(huì)弱化。該學(xué)者對(duì)非法持有毒品罪獨(dú)立法律品格的立論并非沒(méi)有道理，但是，其就如何確保非法持有毒品罪獨(dú)立法律品格缺乏系統(tǒng)的闡述，其中就包括“曾經(jīng)持有”能否認(rèn)定為持有的問(wèn)題。

所以，在刑事立法和司法對(duì)非法持有毒品罪的證明標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)當(dāng)與販賣毒品罪的證明標(biāo)準(zhǔn)保持一致各執(zhí)一詞，且各學(xué)者對(duì)此也未形成統(tǒng)一意見(jiàn)的情況下，有必要對(duì)非法持有毒品罪的證明標(biāo)準(zhǔn)作體系性解釋，即參照各毒品類犯罪的證明標(biāo)準(zhǔn)確定非法持有毒品罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，從而得出查獲毒品并非構(gòu)成非法持有毒品罪的必要條件這一結(jié)論。

另一方面，認(rèn)定非法持有毒品罪在多數(shù)情況下應(yīng)當(dāng)要求查獲毒品，但同時(shí)應(yīng)當(dāng)保留一定的例外。如果在任何情況下都要求將查獲毒品作為認(rèn)定非法持有行為的唯一依據(jù)，則不利于預(yù)防和遏制毒品犯罪，甚至?xí)v容更為嚴(yán)重的上下游毒品犯罪，導(dǎo)致司法不作為現(xiàn)象的滋生蔓延。在相關(guān)司法解釋和規(guī)范性文件對(duì)非法持有毒品罪的證明標(biāo)準(zhǔn)均未作出明確規(guī)定的情況下，查獲毒品的要求僅是司法實(shí)踐中處理該類型案件的謹(jǐn)慎做法而已。如果將查獲毒品作為認(rèn)定非法持有罪的唯一依據(jù)，忽略了以證據(jù)為基礎(chǔ)的邏輯推理和法理論證，看似簡(jiǎn)化了案件認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)則是司法惰性，甚至是放縱犯罪的表現(xiàn)。因此，在未查獲毒品的情況下，應(yīng)當(dāng)保留一定的例外，即在保證案件的證據(jù)能力和證明力的情況下，仍應(yīng)當(dāng)追究行為的非法持有毒品罪的刑事責(zé)任。

2008年最高人民法院《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（簡(jiǎn)稱《大連會(huì)議紀(jì)要》）第1條第5款規(guī)定，“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購(gòu)僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過(guò)刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，對(duì)托購(gòu)者、代購(gòu)者應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪定罪。”該規(guī)定中的“有證據(jù)證明”并非等于查獲毒品，而是要結(jié)合其他證據(jù)綜合判斷，只要證據(jù)達(dá)到確實(shí)、充分的證明程度，能夠排除合理懷疑，仍可認(rèn)定為非法持有毒品罪。另外，《大連會(huì)議紀(jì)要》中只是對(duì)查獲型的毒品犯罪如何處理作出了規(guī)定，并非指非法持有毒品罪的認(rèn)定只能處罰當(dāng)下持有較大毒品的狀態(tài)，這于法無(wú)據(jù)。［5］不過(guò)，在未查獲毒品的情形下，對(duì)證據(jù)的證據(jù)能力、證明力提出了要求的更高。那么，在未查獲毒品的情況下，如何確定非法持有毒品罪的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)呢？我們認(rèn)為，唯有確保言詞證據(jù)的證據(jù)能力、證明力，且又有相關(guān)間接證據(jù)予以佐證的情況下，才能認(rèn)定，即被告人供述的非法持有毒品行為的內(nèi)容穩(wěn)定，且排除刑訊逼供；有多名證人證言證實(shí)被告人非法持有毒品的行為，既能排除合謀陷害的可能性，又能與被告人所供述的已知證據(jù)及非法持有毒品的數(shù)量在最低范圍內(nèi)相互印證；被告人與上家交易毒品時(shí)的通話記錄及相互的辨認(rèn)筆錄；被告人的前科資料等。在確保上述證據(jù)的證據(jù)能力和證明力的情況下，即便未查獲毒品，也宜作為例外情形，追究被告人非法持有毒品罪的刑事責(zé)任。

本案中，被告人陳某某多次向他人購(gòu)買毒品，在未能證實(shí)其具有販賣毒品目的且未查獲毒品的情況下，一審法院認(rèn)定陳某某構(gòu)成非法持有毒品罪是正確的。主要理由在于：第一，陳某某的行為不構(gòu)成販賣毒品罪?，F(xiàn)有證據(jù)表明，陳某某購(gòu)買毒品后與各證人曾向其購(gòu)買毒品的時(shí)間缺乏緊密性，故難以認(rèn)定陳某某購(gòu)買該230克毒品就是用于販賣。第二，認(rèn)定陳某某的行為構(gòu)成非法持有毒品罪已達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，即有被告人陳某某供述與證人段某某、胡某某、許某某證言基本能夠相互印證，又有陳某某的販賣毒品的前科資料予以佐證，雖然陳某某矢口否認(rèn)販賣毒品的事實(shí)，但一直供認(rèn)購(gòu)買毒品用于自己吸食，且胡某某系陳某某朋友，段某某、許某某與陳某某也只是上下家關(guān)系，又非公安特情人員，可排除合謀陷害的可能性。故根據(jù)以上證據(jù)，在未查獲毒品的情況下，可以認(rèn)定被告人陳某某的行為構(gòu)成非法持有毒品罪已達(dá)到刑事證明標(biāo)準(zhǔn)。

注釋：

［1］參見(jiàn)高珊琦：《論吸毒者持有毒品行為之定性與定量》，載《法律科學(xué)》2006年第6期。

［2］參見(jiàn)司冰巖：《毒品犯罪疑難問(wèn)題研究》，載《法律適用》2015年12期。

［3］參見(jiàn)李革民、陸軍：《非法持有毒品罪司法認(rèn)定疑難問(wèn)題解析》，載《人民檢察》2017年第9期。

［4］參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第462頁(yè)。

［5］參見(jiàn)姚海華：《刑事實(shí)務(wù)》，中國(guó)法制出版社2017年版，第596頁(yè)。