文◎龔亞明 楊輝剛 鐘會兵

［基本案情及訴訟過程］

犯罪嫌疑人何某于2014年7月同廣州仕邦人力資源有限公司簽訂勞動合同，以勞務(wù)派遣的方式到四川順豐速運(yùn)有限公司工作。2015年5月至9月期間，犯罪嫌疑人何某為償還自己信用卡欠款，利用蘋果與順豐速運(yùn)公司貨到付款的協(xié)議以及順豐速運(yùn)公司的管理漏洞，以虛假的張某的身份連續(xù)在蘋果公司官網(wǎng)上訂購蘋果6plus型64G版手機(jī)，利用自己身為四川順豐速運(yùn)公司快遞員的身份（自己派送收錢，不及時向公司支付貨款），將所訂的手機(jī)以低價變賣給他人，部分變賣的錢歸還貨款，部分用于歸還信用卡欠款及自己消費(fèi)，并采取“后款付前款”的方式先后在蘋果官網(wǎng)上訂購1300余部蘋果手機(jī)，虧空越滾越大。2015年9月26日，犯罪嫌疑人何某再次訂購268部蘋果手機(jī)進(jìn)行變賣，歸還之前訂購手機(jī)貨款后攜剩余錢款潛逃，給順豐速運(yùn)公司造成經(jīng)濟(jì)損失1631834元。

針對本案被告人何某在蘋果公司官網(wǎng)虛假下單，利用快遞公司管理漏洞在派送快遞的過程中將兩百多部手機(jī)予以侵吞的行為，在偵查階段四川省C市公安機(jī)關(guān)以合同詐騙罪向該市檢察機(jī)關(guān)提請逮捕，而該市檢察機(jī)關(guān)也以該罪批準(zhǔn)逮捕。在審查起訴階段，承辦案件的公訴人認(rèn)為何某的行為應(yīng)該構(gòu)成職務(wù)侵占罪而非合同詐騙罪，遂以職務(wù)侵占罪將何某起訴至C市法院。最終，法院以職務(wù)侵占罪判處被告人何某有期徒刑10年，并處沒收財產(chǎn)10萬元。

［爭議焦點(diǎn)］

通常來說，詐騙罪［1］、職務(wù)侵占罪、盜竊罪的界限是非常明顯的。本案之所以出現(xiàn)分歧，源于何某的特殊身份，在本案中他既是蘋果手機(jī)的購買者，又是快遞公司快遞員，還具有勞務(wù)派遣工作人員身份，承擔(dān)著送貨收取手機(jī)款項(xiàng)的職責(zé)，其欺騙行為與職務(wù)行為相互交織；作為犯罪對象的蘋果手機(jī)，幾經(jīng)輾轉(zhuǎn)，占有關(guān)系較為復(fù)雜；又因蘋果公司、快遞公司、何某三方主體的存在，使得案情更加復(fù)雜，在何某犯罪行為定性上也出現(xiàn)了爭議。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人何某以非法占有為目的，故意隱瞞事實(shí)真相，在沒有實(shí)際履行能力的情況下通過網(wǎng)絡(luò)與蘋果公司簽訂購買手機(jī)的合同，在收到蘋果手機(jī)后將其變賣攜款潛逃不支付貨款的行為符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件。何某騙取蘋果公司財物且數(shù)額特別巨大的行為，應(yīng)以合同詐騙罪追究其刑事責(zé)任。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，何某首先使用欺詐手段與蘋果公司簽訂合同，誘使蘋果公司處分財產(chǎn)，委托順豐速運(yùn)公司代為交付手機(jī)并收取貨款，然后再利用順豐速運(yùn)公司快遞人員的職務(wù)便利，將手機(jī)占為己有。雖然，在整個過程中何某使用欺詐手段，并使蘋果公司作出處分財產(chǎn)的行為，但是何某侵占手機(jī)的直接原因是利用了職務(wù)上的便利，故而應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪追究其刑事責(zé)任。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，首先，犯罪嫌疑人何某的主體身份系勞務(wù)派遣人員，不是順豐速運(yùn)公司的員工，不符合職務(wù)侵占罪的特殊主體身份；其次，即使承認(rèn)犯罪嫌疑人何某符合職務(wù)侵占罪的主體身份，但是何某所非法侵占的手機(jī)卻是歸蘋果公司所有，不屬于順豐公司財物，不符合職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件。犯罪嫌疑人何某在勞務(wù)派遣過程中，采用秘密手段將蘋果公司財物占為己有的行為，應(yīng)當(dāng)定性為盜竊罪。

［裁判理由之法理評析］

何某虛假下單后將數(shù)額較大貨物予以侵吞的行為可能涉及詐騙罪、盜竊罪和職務(wù)侵占罪三個罪名，此部分將從這三個罪名的構(gòu)成要件入手，深入解構(gòu)何某的犯罪行為，以期對其行為在刑法上進(jìn)行準(zhǔn)確定性。

（一）何某犯罪行為詐騙罪可行性分析

刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，詐騙罪 （既遂）除了行為對象和主觀上的故意外，其在客觀上必須表現(xiàn)為一個特定的發(fā)展過程：行為人實(shí)施欺騙行為—對方陷入或者維持認(rèn)識錯誤—對方基于認(rèn)識錯誤處分（或交付）財產(chǎn)—行為人取得或者使第三者取得財產(chǎn)—被害人遭受財產(chǎn)損失［2］。本案中，從犯罪嫌疑人何某虛假下單，到最終非法占有手機(jī)，從客觀方面大概經(jīng)過了如下五個發(fā)展階段：何某虛假下單—蘋果公司誤認(rèn)為何某要購買蘋果手機(jī)—蘋果公司基于與何某簽訂的合同將手機(jī)交付順豐速運(yùn)公司委托其交付貨物—順豐速運(yùn)公司將手機(jī)交付犯罪嫌疑人何某—犯罪嫌疑人何某侵吞手機(jī)。從該案的五個發(fā)展階段來看，在蘋果公司交付財物之前，完全符合詐騙罪的發(fā)展軌跡，但是從蘋果公司交付手機(jī)到嫌疑人何某非法占有手機(jī)之間介入了順豐速運(yùn)公司的代為交付行為和犯罪嫌疑人何某的職務(wù)行為，這兩個行為的介入阻斷了蘋果公司處分手機(jī)與犯罪嫌疑人非法侵占手機(jī)之間的因果關(guān)系。

雖然我國刑法在規(guī)定詐騙罪的時候，只是簡單地將其描述為“以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大公私財物”的行為，并未對財產(chǎn)處分行為是否是詐騙罪的構(gòu)成要件要素進(jìn)行說明。但是刑法界普遍認(rèn)為，在詐騙罪中處分行為的存在是必要的，它是“沒有記述的構(gòu)成要件要素”。日本刑法學(xué)家西田典之認(rèn)為，“要成立詐騙罪，就必須是因欺騙而使對方產(chǎn)生錯誤，并由這種錯誤作出帶有瑕疵的意思表示，進(jìn)而基于這種意思表示而實(shí)施將自己的財物或者財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移到對方的處分行為”［3］。詳言之，在詐騙罪中被害人的財產(chǎn)處分行為既是其認(rèn)識錯誤的延伸，又是詐騙行為人取得財產(chǎn)的原因，在缺乏被害人財產(chǎn)處分行為的情況下，即使詐騙行為人最終取得了財產(chǎn)，也不能認(rèn)定其成立詐騙罪，而只能成立其他財產(chǎn)犯罪。

何謂詐騙罪中的財產(chǎn)處分行為，通說認(rèn)為處分財產(chǎn)是指受騙者基于認(rèn)識錯誤將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人占有，從而使得行為人或者第三人對財產(chǎn)處于排他性占有地位。需要說明的是，詐騙罪中的財產(chǎn)處分并不等同于民法中的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，僅僅是指“財物的占有發(fā)生終局性的轉(zhuǎn)移”［4］。

從客觀方面來講，財產(chǎn)處分亦或是交付行為既可以表現(xiàn)為被害人積極作為式的交付也可以表現(xiàn)為忍受與不作為，既可是被害人直接將財產(chǎn)處分給行為人也可以通過輔助者將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人。［5］但是，無論是使用何種方式處分財產(chǎn)，必須是處分行為本身導(dǎo)致財物與財產(chǎn)性利益的直接轉(zhuǎn)移［6］。其目的是為了防止一切使用過欺騙手段，最終得到財產(chǎn)的案件均被定性為詐騙罪。當(dāng)然，直接性要件并不是指在被害人處分財產(chǎn)行為和行為人取得財產(chǎn)之間不能介入任何本人或者第三人的行為，比如被害人的處分輔助行為或者行為人為取得財產(chǎn)進(jìn)一步實(shí)施的請求、領(lǐng)受行為。因此，大多數(shù)學(xué)者將直接性要件限定為不能介入行為人的進(jìn)一步違法行為，“直接性要件只是意味著行為人不必就受騙者的財產(chǎn)處分另實(shí)施一次違法行為，或者說在受騙者財產(chǎn)處分行為與財產(chǎn)轉(zhuǎn)移之間不得介入行為人的進(jìn)一步違法行為。 ”［7］

那么，詐騙罪財產(chǎn)處分行為中被害人“自愿”或者“主動”轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，是否要求被害人認(rèn)識到財產(chǎn)占有轉(zhuǎn)移及其產(chǎn)生的后果，即是否要求被害人有處分意思呢？“從詐騙罪的本質(zhì)是通過確保公正的交易來保護(hù)財產(chǎn)的犯罪來看，詐騙罪的成立必須介入被害人關(guān)于財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的意思決定。［8］”因此，在詐騙罪中受騙者必須認(rèn)識到財產(chǎn)的占有轉(zhuǎn)移及其所引起的后果，外觀上看上去是處分行為；若處分人沒有意識到該財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的，不成立詐騙罪。筆者亦贊成此種觀點(diǎn)，在詐騙罪中認(rèn)識錯誤是處分行為的原因，處分行為是認(rèn)識錯誤的發(fā)展，而認(rèn)識錯誤延伸到處分行為階段即通過作用于人的大腦形成處分意識，使得認(rèn)識錯誤與處分行為之間產(chǎn)生“心理上的因果性”，因此處分意識在處分行為中是合理且必要的。在司法實(shí)踐中，如果不給處分行為加上處分意識的限制，那么大量的“不知情交付”欺詐性侵財案件就會認(rèn)定為詐騙罪，而此類犯罪根據(jù)間接正犯的理論應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為盜竊罪。

回到本案，首先來分析蘋果公司的財產(chǎn)處分行為。按照上文所分析，在財產(chǎn)處分行為中被騙者必須認(rèn)識到財產(chǎn)占有關(guān)系的轉(zhuǎn)移及其所引起的后果，否則不成立財產(chǎn)處分。本案中，蘋果公司的確基于錯誤的認(rèn)識進(jìn)行了財產(chǎn)處分—將手機(jī)交付給順豐速運(yùn)公司。從客觀方面來講，蘋果公司將手機(jī)轉(zhuǎn)移占有給順豐速運(yùn)公司，而非直接將手機(jī)轉(zhuǎn)移占有給本案的犯罪嫌疑人何某。從主觀方面來講，作為順豐速運(yùn)公司的合作伙伴，蘋果公司肯定能夠認(rèn)識到自己是將手機(jī)交付給了順豐速運(yùn)公司并知曉其行為所產(chǎn)生的后果，即順豐公司代其送貨并替其收取購買手機(jī)的款項(xiàng)，如果買家不支付購機(jī)款，手機(jī)是不會轉(zhuǎn)移到買家占有的。而最終，在何某未付購機(jī)款的情況下，手機(jī)占有關(guān)系轉(zhuǎn)移到其手中，明顯超出了蘋果公司處分意思的范圍，故而，何某不能直接通過蘋果公司的處分行為取得該手機(jī)。

其次，我們來分析順豐速運(yùn)公司受蘋果公司委托交付財產(chǎn)的行為。從表面上來看，順豐速運(yùn)公司替蘋果公司送達(dá)手機(jī)類似于交付輔助者的地位，實(shí)則不然。在本案中，順豐速運(yùn)公司不是蘋果公司的交付輔助者，而犯罪嫌疑人何某也無法基于蘋果公司的財產(chǎn)處分行為而直接獲得手機(jī)。因?yàn)椋c先付款后發(fā)貨的網(wǎng)購模式不同，何某采取的是貨到付款的網(wǎng)購模式。在貨到付款的網(wǎng)購模式中，快遞公司并不是賣家的交付輔助者而是有著自身獨(dú)立的地位。賣家準(zhǔn)備好貨物之后通知快遞公司前來承運(yùn)，快遞公司收到貨物之后將貨物送達(dá)買家處，只有當(dāng)買家將貨款支付給快遞公司，快遞公司才會將貨物交付給買家；如果買家拒絕支付貨款，那么快遞公司就有權(quán)拒絕將貨物交付給買家。因此，在貨到付款網(wǎng)購模式下，賣家發(fā)貨后，買家并不能自然地通過實(shí)施領(lǐng)受行為而當(dāng)然地占有貨物，只有當(dāng)買家支付對價后才能夠占有該貨物。也即，在貨到付款模式下，快遞公司擁有對交易過程的控制權(quán)，貨物占有關(guān)系是從快遞公司交貨起才轉(zhuǎn)移到買方手中。回到本案，何某采取的是貨到付款的方式購買的手機(jī)，順豐速運(yùn)公司不是蘋果公司的交付輔助者，而有著自身獨(dú)立的地位，對交易有控制權(quán)。作為買家的何某，只有將手機(jī)款支付給順豐公司后才能夠占有手機(jī)，蘋果公司發(fā)貨后何某并不能夠自然地通過實(shí)施領(lǐng)受行為而當(dāng)然地占有手機(jī)。

最后，從非法占有手機(jī)的結(jié)果來看，何某是基于其作為快遞人員這一身份通過職務(wù)上的便利來非法占有手機(jī)，而非基于買家的身份通過詐騙行為本身而獲得手機(jī)。詐騙罪中，根據(jù)財產(chǎn)處分行為直接性要件要求，被害人財產(chǎn)處分行為與行為人取得財產(chǎn)之間必須存在直接的因果關(guān)系，在受騙者財產(chǎn)處分行為與財產(chǎn)轉(zhuǎn)移之間不得介入行為人的進(jìn)一步違法行為。通過上文的分析，作為買家的何某在蘋果公司處分財產(chǎn)后并不能直接占有手機(jī)，只有在支付對價后，才能夠從順豐速運(yùn)公司的手中合法地占有手機(jī)。而最終何某能夠順利地非法占有手機(jī)，是利用了擔(dān)任順豐公司快遞員的職務(wù)便利，也即在接到公司送貨任務(wù)后非法地占有了手機(jī)。因此，本案中，在蘋果公司行為與財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到犯罪嫌疑人何某之間介入了何某利用職務(wù)便利侵吞手機(jī)的行為，切斷了兩者之間的因果關(guān)系。

（二）何某犯罪行為盜竊罪可行性分析

通過抽絲剝繭，排除前期欺詐行為對本案的不良干擾之后，此案的脈絡(luò)就變得更加清晰了。只要討論作為勞務(wù)派遣人員的何某利用其派送快件的工作便利，將順豐速運(yùn)公司承運(yùn)的蘋果公司所有的貨物非法侵吞應(yīng)當(dāng)如何定性，本案的結(jié)果就水落石出了。

盜竊罪是指以非法占有為目的，盜竊公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。作為典型的占有轉(zhuǎn)移型侵財犯罪，違背被害人意愿將他人所占有的財物轉(zhuǎn)為自己占有支配是認(rèn)定盜竊行為的核心要素。而職務(wù)侵占罪的核心要素在于利用職務(wù)上的便利將自己占有單位所有的財物不法轉(zhuǎn)變?yōu)樽约核校?］。由此可以看出職務(wù)侵占罪與盜竊罪最大的區(qū)別在于，實(shí)施犯罪以前財物是否屬于犯罪嫌疑人所占有。

在本案中，何某作為順豐速運(yùn)公司的快遞人員，其工作職責(zé)是將公司所承運(yùn)的貨物從快遞公司站點(diǎn)運(yùn)送至客戶的手中，在這個過程中既沒有其他人員隨行對承運(yùn)的貨物加以控制，也沒有使用物理手段 （如保險箱）將貨物與快遞人員隔離，故而快遞人員在運(yùn)送快遞的時候?qū)λ伤偷呢浳锵碛信潘缘目刂茩?quán)。換言之，快遞人員受公司委托運(yùn)送貨物的時候能夠在事實(shí)上支配貨物，而這種支配也是來源于公司的合法授權(quán)。因此，派送快遞的何某在實(shí)施侵吞蘋果手機(jī)之前已經(jīng)合法地占有了手機(jī)，故而不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

值得注意的是，并非所有的快遞員工在工作時侵吞快遞包裹都構(gòu)成職務(wù)侵占罪，比如快遞分揀員在分撿快遞時將貨物隱匿即構(gòu)成盜竊罪而非職務(wù)侵占罪。表面上看，快遞分揀員在分揀快遞的時候能夠接觸到貨物，并對其加以控制（對快遞進(jìn)行揀選、裝車），但是占有是指事實(shí)上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，還包括社會觀念上可以推知財物支配人的狀態(tài)［10］?？爝f分揀員在分揀快遞時，的確能夠短暫地接觸貨物，但是由于分揀工作是在快遞公司內(nèi)部進(jìn)行且人員眾多，分揀人員并不能基于職務(wù)原因合法地對快遞享有占有權(quán)，此時仍推定為快遞公司對快遞享有占有權(quán)。因此，快遞公司分揀員隱匿貨物，只是利用工作職責(zé)所形成的接觸貨物的便利條件，并非利用工作職責(zé)所形成的占有貨物的便利條件，故而構(gòu)成盜竊罪而非職務(wù)侵占罪。

（三）何某犯罪行為職務(wù)侵占罪可行性分析

通過梳理，本案能否被定為職務(wù)侵占罪的焦點(diǎn)主要有三個：一是職務(wù)侵占罪的主體如何確定，是否包含勞務(wù)派遣人員；二是何某利用派送快件的工作便利將派送中的貨物占為己有，是否符合職務(wù)侵占罪的行為模式；三是本單位財物如何界定，本單位占有其他單位所有的財物能否被認(rèn)定為本單位財物。筆者對于這三個問題，經(jīng)分析后給出的答案都是肯定的。

首先，職務(wù)侵占罪的主體包含公司、企業(yè)或者其他單位的正式員工，但并不僅限于上述人員?，F(xiàn)行刑法的職務(wù)侵占罪是從1979年刑法貪污罪中剝離出來的一個新的罪名。在該罪名制定之初，我國剛剛從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡之中，各種公司、企業(yè)形態(tài)較為單一，受長期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)影響，“單位人”的觀念根深蒂固，在界定職務(wù)侵占罪主體時采用身份說。但是經(jīng)過近30年的改革開放，市場經(jīng)濟(jì)有了長足發(fā)展，企業(yè)為了擴(kuò)大利潤、降低成本紛紛采用勞務(wù)外包、勞務(wù)派遣等用工形式，導(dǎo)致了用人單位和用工單位相互分離的狀況，職務(wù)侵占罪主體的身份說早已不能滿足社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。與此同時，勞務(wù)派遣人員與公司企業(yè)的正式員工在工作環(huán)境、工作內(nèi)容上日益趨同，更不宜從刑法上對兩者進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)別對待。如果在同一崗位的兩個工作人員，同時利用職務(wù)便利將公司財物據(jù)為己有，僅僅是因?yàn)閮蓚€人身份不同，公司正式員工以職務(wù)侵占罪定罪處罰，而勞務(wù)派遣人員卻被科以更為嚴(yán)厲的盜竊罪，實(shí)則違反了刑法總則中法律面前人人平等的原則。從貪污罪的犯罪主體來看，雖然國家工作人員是此罪的主要主體，但是即使沒有國家工作人員身份，依照法律法規(guī)從事公務(wù)的人員同樣能成為此罪的犯罪主體。因此，對職務(wù)侵占罪主體的認(rèn)定，不能采用身份說，只要行為人事實(shí)上在從事公司、企業(yè)或者本單位其他員工所從事的事務(wù)，原則上就應(yīng)認(rèn)定為本罪的行為主體。［11］本案中，行為人何某雖然是勞務(wù)派遣人員，不屬于順豐速運(yùn)公司的正式員工，但是受廣州仕邦人力資源有限公司委派，到順豐速運(yùn)公司從事快遞運(yùn)送工作，實(shí)際承擔(dān)了順豐速運(yùn)公司的相關(guān)工作，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為順豐速運(yùn)公司的工作人員，符合職務(wù)侵占罪的主體要求。

其次，職務(wù)侵占罪從行為模式上是指單位人員將本人基于業(yè)務(wù)而占有的本單位財物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约核械囊环N侵占行為，不包括使用詐騙、盜竊等手段將原本不歸自己占有的公司財產(chǎn)轉(zhuǎn)為自己所有的行為。通說認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的行為實(shí)質(zhì)是 “將本單位財物據(jù)為己有”，至于據(jù)為己有的具體方式，則除了包括將自己占有的他人之物“侵吞”為己有之外，理所當(dāng)然包括竊取、騙取等其他方式［12］（即“綜合手段說”）。但是筆者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的行為手段只包含“侵占”一種方式（即“單一手段說”）；利用職務(wù)上的便利騙取、盜取單位財物應(yīng)當(dāng)定性為詐騙罪和盜竊罪。持“綜合手段說”的學(xué)者基于職務(wù)侵占罪的立法淵源，認(rèn)為職務(wù)侵占罪是從貪污罪中剝離出來的一個新罪名，90年代中國的私營企業(yè)如雨后春筍般蓬勃發(fā)展，原有的貪污罪已經(jīng)不能覆蓋這些私營單位，立法者為了打擊非公有制單位中將單位財物據(jù)為己有的犯罪行為制定了職務(wù)侵占罪，因此職務(wù)侵占罪應(yīng)當(dāng)與貪污罪的相關(guān)規(guī)定保持一致，立法者基于避免條文重復(fù)的考慮沒有詳列職務(wù)侵占罪的行為方式，在司法實(shí)踐中認(rèn)定職務(wù)犯罪行為手段時直接參照貪污罪的條文即可［13］。對于這種觀點(diǎn)，筆者并不贊同。職務(wù)侵占罪，規(guī)定在侵犯財產(chǎn)罪這一章節(jié)，對于侵財犯罪有兩種最為基本的分類標(biāo)準(zhǔn)—占有轉(zhuǎn)移型的和非占有轉(zhuǎn)移型。占有轉(zhuǎn)移型即行為人通過不法手段將他人所占有的財物轉(zhuǎn)為自己占有，典型的如詐騙罪、盜竊罪；而非占有轉(zhuǎn)移型是指將自己占有他人所有的財物通過不法手段轉(zhuǎn)為自己所有，就是指侵占罪。因?yàn)檎加修D(zhuǎn)移型的犯罪要將他人所占有的財物轉(zhuǎn)為自己占有，其行為性質(zhì)比非占有轉(zhuǎn)移型的侵財犯罪更為惡劣，故而刑法對于占有轉(zhuǎn)移型侵財犯罪的處罰更為嚴(yán)厲。職務(wù)侵占罪作為侵占罪的特別法，采用“單一手段說”能夠契合侵占罪作為非占有轉(zhuǎn)移型侵財犯罪的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)，且能夠有效避免“綜合手段說”所涉及到的違反罪責(zé)刑相適應(yīng)、平等適用等刑法原則問題。具體而言，如果采用“綜合手段說”來解釋職務(wù)侵占罪的行為手段，就會產(chǎn)生這樣的后果：本單位工作人員利用職務(wù)便利盜竊、詐騙不屬于自己占有的本單位財物只構(gòu)成職務(wù)侵占罪，最高只判15年；而非本單位工作人員未利用職務(wù)上的便利竊取、詐騙該單位財物無疑會分別構(gòu)成盜竊罪和詐騙罪，最高能被判處無期徒刑。而與此同時，職務(wù)侵占罪不僅起刑點(diǎn)比盜竊罪和詐騙罪高，而且在相同的犯罪金額下處罰力度比盜竊罪和詐騙罪小很多。在相同的行為模式下，行為人利用單位工作人員這一“護(hù)身符”，就可以受到特殊的“優(yōu)待”得以“降格處理”，顯然不合適。因?yàn)楣締T工竊取、騙取公司財產(chǎn)不僅侵犯了公司的財產(chǎn)權(quán)，而且違背了員工對公司的忠誠義務(wù)以及企業(yè)、員工之間的信賴關(guān)系，其主觀惡性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于普通的盜竊以及詐騙行為。

具體到本案，犯罪嫌疑人何某因?yàn)槭琼権S速運(yùn)公司的快遞員，其工作職責(zé)是將快件從服務(wù)點(diǎn)派送至客戶的手中，在派送快件這一過程基于職務(wù)原因而合法地占有手機(jī)，而最終將手機(jī)非法侵吞，符合職務(wù)侵占罪的行為模式。

最后，本單位財物并不僅指本單位“所有”的財物，利用職務(wù)便利侵占本單位所臨時承運(yùn)的財物也構(gòu)成職務(wù)侵占罪。隨著市場經(jīng)濟(jì)深度發(fā)展，財產(chǎn)的所有權(quán)關(guān)系日益復(fù)雜，財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移占有日益頻繁，如果過對經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件做過多的限縮解釋，則不利于保護(hù)財產(chǎn)的動態(tài)安全。因此，職務(wù)侵占罪中本單位財物不應(yīng)被限制解釋為本單位“所有”的財物，也應(yīng)該包含本單位“管理”的財物。具體而言，本單位財物應(yīng)包含以下三個方面：一是本單位所有并占有的動產(chǎn)以及不動產(chǎn)，二是其他單位所有而本單位合法占有的財物，三是本單位尚未建立占有關(guān)系但具有所有權(quán)的財物。在本案中，犯罪嫌疑人何某所侵占的手機(jī)，雖然在承運(yùn)的過程中所有權(quán)尚未發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍歸蘋果公司，但是畢竟處于順豐速運(yùn)公司實(shí)際承運(yùn)、保管之中，故應(yīng)該屬于上述第二類本單位財物。對單位財產(chǎn)做此種解釋也符合經(jīng)濟(jì)社會中的實(shí)際狀況。在本案中何某侵占了涉案財物，順豐速運(yùn)公司承擔(dān)了相應(yīng)的民事賠償責(zé)任，如果主張涉案財物不屬于順豐公司，則會造成本案名義被害人和實(shí)際受害人不相一致的情況。在本案中，何某作為勞務(wù)派遣人員到順豐速運(yùn)公司從事快件派送工作，在派送蘋果手機(jī)的過程中，利用職務(wù)便利將順豐公司所承運(yùn)的268部蘋果手機(jī)據(jù)為己有，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

綜上，雖然何某使用欺詐手段與蘋果公司簽訂購買手機(jī)合同，誘使蘋果工作作出處分財產(chǎn)的行為，但是在貨到付款的網(wǎng)購模式下，蘋果公司只是將財產(chǎn)處分給了順豐速運(yùn)公司，委托其交付手機(jī)并收取貨款，作為消費(fèi)者的何某并不能基于蘋果公司的處分行為當(dāng)然領(lǐng)受手機(jī)。何某最終是利用順豐公司快遞人員的職務(wù)便利將自己所運(yùn)送的蘋果公司的手機(jī)非法占有，該介入因素切斷了受害人處分財產(chǎn)與行為人取得財產(chǎn)之間的因果關(guān)系。因此，就本案而言，何某的犯罪行為應(yīng)當(dāng)定性為職務(wù)侵占罪。

［余論］

當(dāng)前電子商務(wù)作為一種新型的經(jīng)濟(jì)形態(tài)已經(jīng)滲透到了社會的方方面面，而依附于電子商務(wù)而迅速發(fā)展起來的快遞行業(yè)更是與我們每個人息息相關(guān)。本案雖然只是一個特殊的個案，但是本文對詐騙罪處分行為、買方賣方承運(yùn)方關(guān)系、以及對不同購物模式下貨物占有關(guān)系的分析對于同類案件裁判有一定的借鑒和參考價值。

對一個犯罪行為進(jìn)行定性，也就是法律適用的過程，司法者在判斷一個犯罪行為是不是符合某一個罪名，需要將犯罪行為犯罪的構(gòu)成要件及其之間進(jìn)行分析比較，進(jìn)而對其犯罪性質(zhì)進(jìn)行判定。判斷犯罪行為應(yīng)適用何罪名時不僅需要關(guān)注該行為是否是符合罪狀描述的行為，也要關(guān)注行為與行為或者結(jié)果之間是否存在相應(yīng)罪名所要求的內(nèi)在關(guān)聯(lián)［14］。

注釋：

［1］指廣義的詐騙罪，包括合同詐騙、金融詐騙等特殊的詐騙犯罪，為了便于表述下文將以詐騙罪代指所有詐騙類犯罪。

［2］［日］平野龍一：《刑法概述》，東京大學(xué)出版社1977年版，第212頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《外國刑法綱要》（第2版），中國政法大學(xué)出版社2007年，第573頁。

［3］［日］西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，武漢大學(xué)出版社2005年版，第136頁。

［4］同［3］，第 137 頁。

［5］張明楷：《論詐騙罪中的財產(chǎn)處分行為》，載《武大刑事法論壇》（第1卷），中國人民公安大學(xué)出版社2005年版。

［6］［日］山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第231頁。

［7］張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第157頁。

［8］［日］山口厚等：《理論刑法的最前線Ⅱ》，巖波書店2006年版，第121頁。

［9］關(guān)于職務(wù)侵占罪的行為模式有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為職務(wù)侵占罪的手段包括侵占、詐騙、盜竊等手段，即“綜合手段說”。參見付立慶：《交叉式法條競合關(guān)系下的職務(wù)侵占罪與盜竊罪——基于刑事實(shí)體法與程序法一體化視角的思考》，載《政治與法律》2012年第2期；另一種認(rèn)為職務(wù)侵占罪的手段只有侵占一種，當(dāng)公司、企業(yè)工作人員通過盜竊、詐騙等其他手段非法取得本單位財物的應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪、詐騙罪等其他罪名，即“單一手段說”。參見蘇云、張理恒：《快遞公司分揀員竊取郵包行為定性盜竊罪之刑法教義學(xué)可行性路徑分析——以楊某竊取郵包二審無罪案展開》，載《中國刑事法雜志》2015年第5期。本文贊成“單一手段說”，具體的論述將在第三部分展開。

［10］張明楷：《刑法學(xué)》（第 4 版），法律出版 2011年版，第873頁。

［11］同［10］，第 907 頁。

［12］高銘瑄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第 6 版），北京大學(xué)出版社202014年版，第511-512頁。

［13］蘇云、張理恒：《快遞公司分揀員竊取郵包行為定性盜竊罪之刑法教義學(xué)可行性路徑分析——以楊某竊取郵包二審無罪案展開》，載 《中國刑事法雜志》2015年第5期。

［14］劉瑞、閆永磊：《利用職務(wù)便利及后續(xù)影響侵占儲戶資金的行為定性——以王某職務(wù)侵占、詐騙案為例》，載《天津法學(xué)》2015年第2期。