□文│施小雪

近年來，從紛紛擾擾的谷歌數(shù)字圖書館案、百度文庫案，到不斷發(fā)生的知名作家集體維權(quán)案，出版界面臨著侵權(quán)危局的侵?jǐn)_。隨著全社會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則意識(shí)的不斷增強(qiáng)，規(guī)范出版將是未來趨勢。在出版工作中，出版者應(yīng)如何避免著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，成為各方關(guān)注的焦點(diǎn)，亦是出版工作中的難點(diǎn)。本文圍繞出版者的合理注意義務(wù)這一中心展開闡述，以期有益于實(shí)踐。

一、出版者合理注意義務(wù)的規(guī)范分析

2002年，最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《著作權(quán)司法解釋》），該解釋第二十條規(guī)定：“出版物侵犯他人著作權(quán)的，出版者應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)、侵權(quán)程度及損害后果等承擔(dān)民事賠償責(zé)任。出版者對其出版行為的授權(quán)、稿件來源和署名、所編輯出版物的內(nèi)容等未盡到合理注意義務(wù)的，依據(jù)著作權(quán)法第四十八條的規(guī)定，承擔(dān)賠償責(zé)任。出版者盡了合理注意義務(wù)，著作權(quán)人也無證據(jù)證明出版者應(yīng)當(dāng)知道其出版涉及侵權(quán)的，依據(jù)民法通則第一百一十七條第一款的規(guī)定，出版者承擔(dān)停止侵權(quán)、返還其侵權(quán)所得利潤的民事責(zé)任。出版者所盡合理注意義務(wù)情況，由出版者承擔(dān)舉證責(zé)任?！盵1]這一條規(guī)定的內(nèi)容是目前我國針對出版者出版行為著作權(quán)侵權(quán)判定的核心法律規(guī)則。

該條分四款，第一款是判斷出版者是否應(yīng)承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的原則，即適用過錯(cuò)責(zé)任原則。同時(shí)，在判定侵權(quán)行為人應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任時(shí)，還要考慮侵權(quán)程度及侵權(quán)損害后果等其他因素。[2]該條第二款進(jìn)一步規(guī)定了應(yīng)如何具體判斷出版者是否存在主觀過錯(cuò)，如沒有盡到第二款規(guī)定內(nèi)容的合理注意義務(wù)，即可判定其具有過錯(cuò)，造成他人損害應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。[3]由于在實(shí)際的出版過程中，出版者約稿、審稿、編輯等行為為其單方行為，因而《著作權(quán)司法解釋》又進(jìn)一步規(guī)定了出版者的舉證責(zé)任應(yīng)由其自行承擔(dān)。

上述規(guī)定為出版者出版行為劃定了基本行為框架，亦是出版者著作權(quán)侵權(quán)判定的司法指導(dǎo)原則。在錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)生活中，不同的場合及環(huán)境均對出版者的注意義務(wù)有著不同的要求。出版者的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行到什么程度才算合理，立法也難以進(jìn)行更詳盡的說明?，F(xiàn)實(shí)中這一各方關(guān)切的焦點(diǎn)，往往留給法官在不同個(gè)案中運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)與智慧進(jìn)行解釋。在具體的司法適用中，法官如何界定出版者注意義務(wù)的合理尺度，對于進(jìn)一步厘清出版者注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)實(shí)踐工作運(yùn)行具有非常重要的意義。在我國的司法實(shí)踐中，相關(guān)司法案例不斷出現(xiàn)，下文將梳理若干具有代表意義的案件，以期探索具有普遍適用性的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、出版者合理注意義務(wù)的司法認(rèn)定

在可檢索的范圍內(nèi)，筆者挑選了在出版者合理注意義務(wù)的司法認(rèn)定方面較為典型的案件，以此作為上文所述規(guī)范在司法實(shí)踐中具體適用的分析樣本。需要說明的是，樣本案件的訴爭事項(xiàng)除了出版者合理注意義務(wù)的界定，均包括其他爭議事項(xiàng)。為了聚焦于分析出版者合理注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，本文對樣本案件中出版者注意義務(wù)界定之外的其他訴爭事項(xiàng)暫不論述。另，本文只論述案例，不涉及出版者，故將案例中出版者用“某社”（甲乙）代替。

1.某社甲與某社乙等侵害出版者權(quán)糾紛案（一）：[4]出版者應(yīng)審查出版作品是否與本領(lǐng)域在先出版的作品內(nèi)容相同

該案基本案情為，某社甲與某社乙先后出版了涉案少兒版美繪圖書，某社乙簽訂了出版合同但出版在后。兩社出版的涉案圖書中，有多幅相似的插畫，均由同一位創(chuàng)作者創(chuàng)作。某社乙在出版時(shí)，審查了插畫的委托創(chuàng)作合同及創(chuàng)作者創(chuàng)作底稿。某社甲認(rèn)為其擁有涉案插畫的專有使用權(quán)，某社乙侵害了其對涉案插畫的專有使用權(quán)。

該案一審、二審法院對于合理注意義務(wù)程度的認(rèn)識(shí)不同。一審法院在合理注意義務(wù)程度的認(rèn)定上低于二審法院。一審法院認(rèn)為，某社乙審查了涉案插畫創(chuàng)作者的創(chuàng)作底稿，屬于有合理理由相信涉案圖書出版內(nèi)容合法。這種情形下，出版者無須再進(jìn)行同類書籍的檢索，某社乙盡到了合理注意義務(wù)。二審法院改變了一審法院的認(rèn)定，改判的理由之一是涉案圖書在某社乙出版之前即已在市場流通，兩家出版社出版的涉案圖書均針對的是同樣的讀者群，插畫在涉案圖書中數(shù)量較大，是吸引相關(guān)讀者閱讀的主要因素。某社乙作為具有多年從業(yè)經(jīng)驗(yàn)專門從事少年兒童讀物出版的專業(yè)出版社，應(yīng)當(dāng)對本行業(yè)有較高的了解。因此，某社乙應(yīng)對出版內(nèi)容施以更高的注意義務(wù)。綜合考慮某社甲版圖書與某社乙版圖書作品類型一致、針對的讀者群體一致、后者與前者在插畫上存在高度的相似性、被訴侵權(quán)插畫在兩者出版圖書中所占比例均較高等因素，二審法院認(rèn)定某社乙沒有盡到出版者的合理注意義務(wù)。

該案確定的司法規(guī)則是，出版者雖已在授權(quán)、稿件來源、署名方面盡到了合理注意義務(wù)，但是如果出版作品中含有大量與本領(lǐng)域在先出版的作品相同的內(nèi)容，應(yīng)認(rèn)定出版者未盡到合理注意義務(wù)。

2.某社甲與某社乙等侵害出版者權(quán)糾紛案（二）：[5]出版者自身能夠獲得授權(quán)的情況下，不應(yīng)委托文著協(xié)代獲授權(quán)

該案各方當(dāng)事人訴爭的緣由之一為，某社甲所出版的涉案圖書中包含了未獲得著作權(quán)人授權(quán)的相關(guān)作品。某社甲在出版該書前，由委托出版方委托相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)為這些作品取得著作權(quán)人的非專有許可使用權(quán)，并代為向權(quán)利人交付稿酬和樣書。這些作品系某社乙享有專有出版權(quán)的小說合集圖書中的組成部分，某社乙認(rèn)為某社甲的這種行為構(gòu)成侵權(quán)。某社甲認(rèn)為，其已經(jīng)委托行業(yè)協(xié)會(huì)代為獲取授權(quán)及轉(zhuǎn)付稿酬，已經(jīng)履行了注意義務(wù)，不構(gòu)成侵權(quán)。

該案一審、二審法院意見一致，均認(rèn)為行業(yè)協(xié)會(huì)只有在獲取權(quán)利人授權(quán)之后，才能代而行使著作權(quán)許可使用權(quán)利，并向使用人代收使用費(fèi)并轉(zhuǎn)付權(quán)利人。在該案中，并無證據(jù)證明該受委托行業(yè)協(xié)會(huì)取得了涉案作品著作權(quán)人的授權(quán)，其允諾代獲授權(quán)并轉(zhuǎn)付稿酬等行為超出了法定職權(quán)。同時(shí)，涉案作品權(quán)利人的名稱、地址等信息明確，不存在權(quán)利人不明或者難以查找的情況。某社甲系專業(yè)出版機(jī)構(gòu)，其專業(yè)能力、技術(shù)條件、經(jīng)濟(jì)成本等都能夠支撐其完成獲得授權(quán)的工作。因此，一審、二審法院均認(rèn)定某社甲并未盡到合理注意義務(wù)，主觀過錯(cuò)明顯。

該案確定的司法規(guī)則是，出版者合理注意義務(wù)與其自身能力相對等，在其自身能力能夠獲得權(quán)利人出版授權(quán)的情況下，委托相關(guān)協(xié)會(huì)代獲授權(quán)的行為并不能成為其已盡到合理注意義務(wù)的抗辯事由。況且，行業(yè)協(xié)會(huì)職能的合法行使應(yīng)建立在其取得了著作權(quán)權(quán)利人授權(quán)的基礎(chǔ)之上，在此前，出版者委托行業(yè)協(xié)會(huì)代為獲取相關(guān)權(quán)利人授權(quán)的行為不屬于著作權(quán)集體管理組織的職責(zé)事項(xiàng)。

3.某社甲與某社乙等侵害出版者權(quán)糾紛案（三）：[6]委托出版者的特殊身份不能免除出版者的注意義務(wù)

該案主要案情為，涉案作品的著作權(quán)人去世后，其著作權(quán)由多位法定繼承人共有。某社乙獲得了原作者所有法定繼承人的授權(quán)許可，享有涉案作品的專有出版權(quán)。某社甲受某民主黨派機(jī)關(guān)委托出版涉案圖書，但是該民主黨派機(jī)關(guān)只獲得了涉案作品原作者法定繼承人之一的授權(quán)許可。該案訴爭焦點(diǎn)為，由于某社甲出版涉案作品的授權(quán)來源于某民主黨派機(jī)關(guān)，而且系其中央機(jī)關(guān)，基于其特殊身份的考量，某社甲出版涉案作品的行為是否能夠被認(rèn)定為盡到了合理注意義務(wù)。

該案一審、二審法院意見一致，均認(rèn)為某社甲未盡到出版者合理注意義務(wù)。主要理由為，某社甲獲取的涉案作品有權(quán)利瑕疵。雖然其授權(quán)來源于具有特殊身份的機(jī)關(guān)，使其相信授權(quán)來源的有效性因而未作進(jìn)一步審查，但是考慮涉案作品和原作者知名度較高、涉案作品歷史延續(xù)時(shí)間長等因素，某社甲作為專業(yè)出版社應(yīng)當(dāng)注意到且有能力注意到，原作者去世后著作權(quán)應(yīng)按繼承法轉(zhuǎn)移，有能力進(jìn)一步查詢，但卻未進(jìn)一步審查該特殊身份機(jī)關(guān)的權(quán)利來源及權(quán)利的完整性。某社甲存在過失，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

該案確定的司法規(guī)則是，在實(shí)踐中，委托出版者的特殊身份往往會(huì)使得出版者相信其授權(quán)來源的正當(dāng)性，但委托出版者的特殊身份并不是免除出版者注意義務(wù)的合法事由，出版者仍需審查出版內(nèi)容是否已經(jīng)獲得合法授權(quán)。

4.案例小結(jié)：出版者應(yīng)依照行業(yè)要求履行與其自身能力對等的合理注意義務(wù)

通過上述案例的梳理可知，出版者僅獲得出版授權(quán)、僅審查稿件來源和署名及得到特定機(jī)關(guān)的委托等，均不應(yīng)認(rèn)定為出版者盡到了合理注意義務(wù)。從司法裁判確定的規(guī)則中可得出的結(jié)論為，出版者的合理注意義務(wù)與其出版工作要求、自身職業(yè)特性密不可分，即出版者應(yīng)當(dāng)依照行業(yè)要求履行與其自身能力對等的注意義務(wù)。司法在出版者合理注意義務(wù)的界定問題上實(shí)質(zhì)運(yùn)用了“人的模型”，[7]即注意義務(wù)的判斷以行為人處理自身事務(wù)所應(yīng)施以的注意事項(xiàng)為標(biāo)準(zhǔn)，出版者注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)圍繞其行業(yè)要求確立。出版者承擔(dān)著文化選擇和傳承的社會(huì)責(zé)任，所出版的作品反映著國家和社會(huì)的文化面貌，所以有責(zé)任也有義務(wù)對所出版的作品承擔(dān)較高水平的注意義務(wù)，把好著作權(quán)保護(hù)的第一關(guān)。[8]

圍繞司法適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，出版者合理注意義務(wù)的具體內(nèi)容應(yīng)結(jié)合出版行業(yè)的工作內(nèi)容。

三、出版者合理注意義務(wù)的具體內(nèi)容

依照出版行業(yè)的工作內(nèi)容，本文將出版者的注意義務(wù)初步分為權(quán)屬及內(nèi)容審查義務(wù)。由于義務(wù)的豁免亦是侵權(quán)行為法領(lǐng)域的基本原則之一，因而本文對于特定情形下出版者注意義務(wù)之免除也一并進(jìn)行探討。

1.具體內(nèi)容：權(quán)屬審查義務(wù)及內(nèi)容審查義務(wù)

出版者的權(quán)屬審查義務(wù)，包括對出版行為合法授權(quán)的確認(rèn)、出版作品的合法來源及署名確認(rèn)等方面。無論是出版行為的授權(quán)確認(rèn)，還是出版作品的來源及署名等的審查，均涉及出版行為的正當(dāng)性基礎(chǔ)，因而本文將其一并劃分到權(quán)屬審查義務(wù)內(nèi)。

權(quán)屬審查義務(wù)要求，出版者在從事出版活動(dòng)時(shí)，第一，應(yīng)取得出版行為授權(quán)。出版行為涉及著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的發(fā)行權(quán)及復(fù)制權(quán)的行使，因此出版者的出版行為必須以取得這兩項(xiàng)權(quán)利的授權(quán)為前提。出版者應(yīng)當(dāng)對出版授權(quán)人是否合法擁有出版作品的發(fā)行權(quán)及復(fù)制權(quán)進(jìn)行審查。實(shí)踐中，出版授權(quán)人可能并不是出版作品的創(chuàng)作者，而是出版作品的被授權(quán)方或被委托出版方。因而，出版者應(yīng)審查出版授權(quán)人關(guān)于出版作品的授權(quán)委托書，確認(rèn)委托的有效性及其具體內(nèi)容。根據(jù)不同類型的作品，出版者的審查義務(wù)也有所差異。合作作品、演繹作品、匯編作品、職務(wù)作品、電影作品、以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、受委托創(chuàng)作的作品等這些不同類型的作品，在我國現(xiàn)行著作權(quán)法的框架下其權(quán)利的歸屬及權(quán)利的行使依照不同規(guī)則確定。合作作品、演繹作品、匯編作品等特定類型的作品具有多重權(quán)利人，這些類型的作品在出版時(shí)，需分別獲得不同權(quán)利人的授權(quán)并支付報(bào)酬。職務(wù)作品及受委托創(chuàng)作的作品等作品類型，其權(quán)屬及權(quán)利行使一方面遵從法律的強(qiáng)制性規(guī)定，另一方面也尊重當(dāng)事人的意思自治，這種情況下其作品權(quán)屬的真實(shí)歸屬和行使方式出版者應(yīng)予以特別注意。電影作品和以類似攝制電影的方式創(chuàng)作的作品等作品類型在出版時(shí)一方面要獲得作品整體著作權(quán)人的授權(quán)，另一方面也要避免侵害其中單獨(dú)可以行使作品，如劇本、歌曲等著作權(quán)人的合法權(quán)利。出版者在從事出版活動(dòng)時(shí)，應(yīng)具備區(qū)分不同作品類型的識(shí)別能力，以此區(qū)分不同的注意義務(wù)。第二，有些作品的著作權(quán)可能通過繼承、買賣、轉(zhuǎn)讓等方式轉(zhuǎn)移，這些情況下出版者應(yīng)當(dāng)審慎審查繼承事實(shí)及著作權(quán)轉(zhuǎn)移的法律狀態(tài)，并取得后手全部著作權(quán)人的授權(quán)。[9]

內(nèi)容審查義務(wù)要求，出版者在從事出版活動(dòng)時(shí)要審查出版內(nèi)容的合法性。在著作權(quán)法的規(guī)制下，出版內(nèi)容的合法性主要指出版內(nèi)容不能侵害他人著作權(quán)。出版者在對出版內(nèi)容履行審查義務(wù)時(shí)，需明確并非確認(rèn)了相關(guān)作品的權(quán)屬便盡到了合理注意義務(wù)。從上文的案例分析可知，當(dāng)某一作品已被在先出版時(shí)，作為出版作品同領(lǐng)域的專業(yè)人員，出版者應(yīng)審查在后出版作品內(nèi)容在在先出版物中占據(jù)多大比例，以及內(nèi)容是否相同、相似。同時(shí)，在先出版作品的知名度也是考量出版者是否盡到合理注意義務(wù)的重要因素。如果在先出版作品具有較高知名度，在后出版者應(yīng)當(dāng)對在后出版內(nèi)容進(jìn)行審慎審查。

2.例外情形：超出審查能力及利益平衡下的豁免

任何事物都應(yīng)控制在合理限度內(nèi)，盡管“在侵權(quán)行為中設(shè)置重重義務(wù)能夠使行為人從事相關(guān)行為時(shí)保持較高的注意程度，但情況并非完全如此，有時(shí)過重的義務(wù)反而會(huì)產(chǎn)生不利的后果”。[10]在超出出版者審查能力以及在“考慮社會(huì)的普遍的公共利益或福利的一般原則”[11]的情形下，出版者如未依上文所述的合理注意義務(wù)的具體內(nèi)容進(jìn)行審查，也并不必然構(gòu)成侵權(quán)。

如，北京市高級(jí)人民法院總結(jié)了實(shí)踐中幾種應(yīng)認(rèn)定出版者盡到合理注意義務(wù)的情形，包括經(jīng)作者授權(quán)出版作品，但作品的專有出版權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用且尚未出版發(fā)行，出版者對此不知情的、作者事前未告知出版者其作品屬于演繹作品且原作品未發(fā)表，出版者無法判斷該作品是否屬于演繹作品、職務(wù)作品或者合作作品，作者事前未將創(chuàng)作過程如實(shí)告知出版者，出版者無其他途徑知曉創(chuàng)作過程，無法判斷出版物是否屬于職務(wù)作品或者合作作品、作品授權(quán)鏈條完整，授權(quán)者身份及授權(quán)文件真實(shí)合法等。這些情形中，出版者已經(jīng)履行了與其審查能力對等的注意義務(wù)，不應(yīng)再苛求超出其審查能力的注意義務(wù)。

又如，如何回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下海量作品的授權(quán)許可問題，涉及權(quán)利人、傳播者和公眾三方利益平衡。從提高社會(huì)整體利益的角度出發(fā)，出版者在此情形下的注意義務(wù)應(yīng)重新調(diào)整，以適應(yīng)數(shù)字化出版的效率追求。當(dāng)出版內(nèi)容涉及社會(huì)公共利益，典型的如教科書的出版，著作權(quán)法定許可、合理使用等規(guī)定，應(yīng)當(dāng)成為出版者合理注意義務(wù)的豁免條款，以促進(jìn)社會(huì)整體的福利、秩序、公共道德等公共利益的平衡。

注釋：

[1] 最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋[EB/OL].http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/qqzrfca/2008-12/21/content_1462863.htm

[2] [3]蔣志培.如何理解和適用《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》[J].人民司法，2002（12）

[4] 北京市第三中級(jí)人民法院（2014）三中民終字第02871號(hào)民事判決書

[5] 上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第183號(hào)民事判決書

[6] 北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終233號(hào)民事判決書

[7] 晏宗武.論民法上的注意義務(wù)[J].法學(xué)雜志，2006（4）

[8] 易建宏.淺論出版社的合理注意義務(wù)[J].出版發(fā)行研究，2016（3）

[9] 王潤貴.出版社的合理注意義務(wù)及法律依據(jù)[J].人民司法，2007（11）

[10] See Rowing v.Takaro ProPerties Ltd(1988)A.C.473,502(Lord Keith)

[11] [英]戴維·沃克.牛津法律大辭典[M].北京社會(huì)與科技發(fā)展研究所，譯.北京：光明日報(bào)出版社，1989:699