文/樊崇義

關(guān)于刑行交叉案件所涉問題，范圍廣，情況復(fù)雜，如何解決還沒形成統(tǒng)一的立法或司法解釋，現(xiàn)僅就個(gè)人的接觸和感覺到的幾個(gè)問題，發(fā)表一點(diǎn)看法，提出亟待解決的幾個(gè)問題，供律師或者公檢法辦案人員探索、研究或?qū)嵺`。

首先要厘清刑行交叉案件的法律關(guān)系

一般來說，刑行交叉案件的案情都比較復(fù)雜，無論是辦案的公檢法機(jī)關(guān)，還是律師參與的辯護(hù)或代理，都應(yīng)當(dāng)首先吃透案情，厘清刑行交叉案件的法律關(guān)系。

法律事實(shí)是法律關(guān)系存在和變化的根據(jù)，是引起某種法律關(guān)系的發(fā)生，導(dǎo)致某種具體法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)要素發(fā)生變更，或者使某種具體法律關(guān)系歸于消滅的原因。因此，必須以法律事實(shí)為根據(jù)，正確理解和厘清刑行交叉案件的法律關(guān)系，是處理刑行交叉案件的前提。

從法律事實(shí)到法律關(guān)系，常見的刑行交叉案件的法律關(guān)系的分類包括：（1）因不同的法律事實(shí)涉及行政和刑事法律關(guān)系，但事實(shí)有一定的牽連性；（2）因同一法律事實(shí)涉及到行政和刑事法律關(guān)系，但到底是屬于行政法律關(guān)系還是刑事法律關(guān)系一時(shí)又難以被證實(shí)；（3）因同一法律事實(shí)同時(shí)涉及到行政、刑事法律關(guān)系，此種交叉實(shí)質(zhì)上是一種法規(guī)的競合。

上述這種分類的前提，必須以刑行交叉案件事實(shí)為根據(jù)，厘清行政法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系。只有進(jìn)行厘清和分類，才能進(jìn)入依實(shí)依法進(jìn)行審理或辯護(hù)與代理。

“刑事優(yōu)先”原則是解決同一違法行為同時(shí)觸犯刑事法律規(guī)范和行政處罰法律規(guī)范時(shí)如何適用法律問題的基本規(guī)則?！缎姓幜P法》明確規(guī)定：違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰。

刑行交叉案件的訴訟模式的選擇

刑行交叉案件的訴訟模式的選擇和適用，不僅關(guān)系到訴訟效率問題，還與相對關(guān)系人的權(quán)益、被告人的罪與非罪、輕罪與重罪以及社會(huì)穩(wěn)定密切相關(guān)。

長期以來，我國受“左”的思想影響，在以階級斗爭為綱的日子里，對刑行交叉案件的處理，一直堅(jiān)持“先刑后行”的處理模式，對民刑交叉案件采用“先刑后民”的模式。近年來，關(guān)于行刑、民刑交叉案件的處理模式學(xué)界和實(shí)務(wù)工作者都展開了爭論，爭論和比較中，對交叉案件的處理模式歸納有三：一是先刑后行；二是行刑并立；三是先行后刑。對于這三種模式，大量的案例和實(shí)證研究證明，隨著民主與法治的深入進(jìn)行和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，多數(shù)人同意大量的交叉案件還是先行后刑為好，個(gè)別案件，由于案件法律事實(shí)交叉的原因，可采用“行刑并立”的模式。一般很少采用“先刑后行”的做法。

“先行后刑”模式的優(yōu)點(diǎn)：

1．有利于對相對利害關(guān)系人權(quán)利的保護(hù)，有利于經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定，例如，一些環(huán)境保護(hù)的公益訴訟，其正當(dāng)性是先促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展，然后才對一些涉嫌刑事犯罪的案件加以處置。

2．有利于對涉嫌犯罪事實(shí)的準(zhǔn)確認(rèn)定，行政法律關(guān)系確立之后，刑事法律關(guān)系會(huì)自然明晰，就為準(zhǔn)確定罪量刑奠定了可靠基礎(chǔ)，尤其是行刑交叉、行刑意合的案件。

3．比照民刑交叉案件的處理模式，近年來推行“先民后刑”模式已取得了很好的效果。

當(dāng)然，也不能一刀切，要從實(shí)際出發(fā)，從交叉案件的法律事實(shí)與法律關(guān)系出發(fā)，同樣可選擇“行刑并立”或“先刑后行”。

堅(jiān)持以人民為中心，在私權(quán)與公權(quán)的博弈中，加強(qiáng)和完善行政代理和刑事辯護(hù)制度

就這一問題，筆者近日電話采訪了最高檢行政廳廳長，他認(rèn)為當(dāng)前刑行交叉案件劇增，但他們經(jīng)辦的案件中很少見到律師的身影。我認(rèn)為當(dāng)前包括刑事律師在內(nèi)的律師群體，要解放思想，開拓思路，案源很少，就是要走出去，深入人民群眾，了解人群需要什么，認(rèn)真做到服務(wù)于人民、急人民所急，這是關(guān)鍵。前幾天河北省公布一組數(shù)字，一年來河北省檢察機(jī)關(guān)共立案公益訴訟案件1941件，其中行政公益（刑行交叉）訴訟1814件，提起公益訴訟的35件，法院作出判決10件。河北省委提出要求：要堅(jiān)持以人民為中心的發(fā)展思想，自覺踐行司法為民理念，聚焦重點(diǎn)難點(diǎn)問題，加大工作推進(jìn)力度，圍繞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓、英雄烈士名譽(yù)榮譽(yù)保護(hù)等重點(diǎn)領(lǐng)域，以改革創(chuàng)新精神依法有力有效做好檢察公益訴訟工作，以確保中央政策落到實(shí)處。

在這種形勢下，刑辯律師怎么辦？行政及民事代理怎么辦？如何參與？如何踐行司法為民的理念？都是我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注和研究的問題。尤其是行政代理和刑事辯護(hù)的關(guān)系，怎樣才能做到既要維護(hù)被告人（行政機(jī)關(guān)）的合法權(quán)益，正確履行職責(zé)，又要保護(hù)人民群眾的合法切身利益不受侵犯。不能坐視不理，不能坐在辦公室里等案源。

正確理解和運(yùn)用行、刑兩法關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，做好代理和辯護(hù)

關(guān)于概念。行政訴訟的舉證責(zé)任，是法律規(guī)定由特定的當(dāng)事人對特定的事項(xiàng)所承擔(dān)的提供證據(jù)證明其訴訟要件成立的責(zé)任，負(fù)舉證責(zé)任的一方不能證明其訴訟主張成立的，將承擔(dān)敗訴或不利后果的法律制度。關(guān)于法律規(guī)定?！缎姓V訟法》第34條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！?/p>

但在行政訴訟中，被告并不是對所有的待證事實(shí)都承擔(dān)舉證責(zé)任。原告對某些事項(xiàng)也承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。如最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料?！钡?條規(guī)定：“在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)提供證據(jù)。”不過，對此也可視為舉證的權(quán)利，被告為舉證義務(wù)。

在刑事訴訟中，公訴人負(fù)有提供被告人有罪的證據(jù)，并加以證明的責(zé)任，被告不負(fù)舉證責(zé)任，但可以提出自己無罪、罪輕的材料為自己辯護(hù)。刑事訴訟就犯罪構(gòu)成由檢察機(jī)關(guān)或自訴人負(fù)舉證責(zé)任。行、刑案件的不同在于：

1．行、刑案件性質(zhì)不同：行政訴訟解決的是行政主體與行政相對人之間的行政爭議；刑事訴訟解決的是被告人的犯罪與刑罰問題。

2．提起訴訟的主體不同：行政訴訟由行政相對人、利害關(guān)系人提出，行政主體沒有起訴權(quán)和反訴權(quán)；刑事訴訟自訴案件由受害人提起，公訴案件由檢察機(jī)關(guān)代表國家提起。

關(guān)于一事不再理和一事不兩罰的理解和適用

刑行交叉案件的結(jié)果處理，人們經(jīng)常把一事不再理和一事不兩罰混淆起來，其核心是行政處罰并不排斥刑事追究、行政處罰與刑罰是兩個(gè)領(lǐng)域兩個(gè)概念，不能因有了行政處罰就不再追究刑事責(zé)任，也不能因追究了刑事責(zé)任判了刑，就不再進(jìn)行行政處罰。

一事不兩罰原則是《行政處罰法》第24條規(guī)定的：“對當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”這一規(guī)定的含義：

1．行為人的一個(gè)行為，同時(shí)觸犯兩個(gè)以上的法律法規(guī)的規(guī)定，可以給兩個(gè)以上處罰，但如果處罰是罰款，則只能罰一次，另一次處罰可以是其他處罰行為。

2．行為人的一個(gè)行為，違反一個(gè)法律法規(guī)的規(guī)定，該法律法規(guī)同時(shí)規(guī)定施罰機(jī)關(guān)可以并處兩種處罰的，不違背一事不再罰原則。

3．違法行為嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任的同時(shí)，依法應(yīng)予行政處罰的當(dāng)然適用。

4．同一個(gè)行為，需要分別對單位和相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行行政處罰，不屬一事兩罰。

一事不再理原則，就是對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件的被告人，不得再次起訴和審理?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第7項(xiàng)規(guī)定，任何人依一國法律及刑事訴訟程序及刑事程序被終局判定有罪或無罪開釋者，不得就同一罪名再予審判或判刑。因此，一事不再理原則是現(xiàn)代刑事訴訟普遍遵循的國際準(zhǔn)則。

一事不兩罰原則和一事不再理原則有相通之處，作為當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利，是有共同性，但適用于兩個(gè)領(lǐng)域，即行政處罰和刑罰，二者不可通用（即合并使用）。

關(guān)于行政公益訴訟中的刑行交叉案件的律師參與問題，建議積極探索，回應(yīng)社會(huì)需要

2017年6月27日第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議通過了關(guān)于修改行政訴訟法的決定，對其作出如下修改：第25條增加一款，作為第4款：“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟?！北緵Q定自2017年7月1日起施行。

范圍要擴(kuò)大，在下一步制度構(gòu)建當(dāng)中，可考慮將不當(dāng)使用政府財(cái)政資金、不當(dāng)設(shè)置與維護(hù)公共設(shè)施造成公共利益受損、規(guī)劃領(lǐng)域和公共建設(shè)領(lǐng)域的違法審批，以及其他導(dǎo)致社會(huì)公共衛(wèi)生、經(jīng)濟(jì)秩序、公共安全受到嚴(yán)重?fù)p害的行為，納入到行政公益訴訟的范圍。

行政訴訟的范圍在不斷擴(kuò)大，涉及面極廣，行刑交叉的情況大量存在。但是，就目前的案例而言，對于公民、個(gè)人和社會(huì)公共利益的維護(hù)，行政違法和刑事責(zé)任的追究，界限模糊，律師的參與更是寥寥無幾。對于行政公益訴訟中刑行交叉案件的律師辯護(hù)和代理程序幾乎是一個(gè)空白，或者說參與很少。今天提出來請大家予以關(guān)注。