杜邈

摘 要：隨著移動互聯(lián)網技術的迅猛發(fā)展，貨幣支付模式由傳統(tǒng)的現(xiàn)金支付逐漸演變?yōu)殡娮又Ц叮⒁蚱浣灰姿俣瓤旖?、應用范圍廣泛受到社會公眾的歡迎，使侵犯財產犯罪變得更加隱蔽和復雜。行為人偷換收款二維碼的爭議焦點不在于如何認定盜竊罪與詐騙罪，也不在于新型的電子支付方式，而在于對“三角詐騙”理論的態(tài)度。在被害人與被騙人相分離的情況下，可以考慮在我國刑法體系中引入“三角詐騙”理論，在豐富詐騙罪犯罪構成、全面評價犯罪侵犯的法益、貫徹罪責刑相適應原則方面具有重要意義。

關鍵詞：電子支付 侵犯財產犯罪 三角詐騙 法益

一、問題的提出

隨著移動互聯(lián)網技術的迅猛發(fā)展，貨幣支付模式由傳統(tǒng)的現(xiàn)金支付逐漸演變?yōu)殡娮又Ц?，并因其交易速度快捷、應用范圍廣泛受到社會公眾的歡迎，使侵犯財產犯罪變得更加隱蔽和復雜。如本專題案例，對本案的定性存在兩種觀點：第一種觀點認為鄒某構成詐騙罪，通過掉換（覆蓋）微信收款二維碼的欺詐方式，騙取顧客原本支付給商家的款項。第二種觀點認為鄒某構成盜竊罪，通過掉換（覆蓋）微信收款二維碼的方式，秘密竊取顧客支付給商家的款項，符合盜竊罪的構成要件。通常認為，在被害人與被騙人同一的情況下，詐騙罪和盜竊罪的行為方式存在明顯差別：盜竊罪是指行為人以秘密竊取的方式非法占有他人財物；詐騙罪的犯罪構成相對復雜，包括行為人虛構事實或者隱瞞真相——被害人陷于錯誤認識——被害人基于認識錯誤處分財物——行為人取得財物的過程。但是，在被害人與被騙人相分離的情況下，如何區(qū)分兩罪就成為實踐中的疑難問題，加之行為人利用電子支付方式實施犯罪，更是賦予該案較強的時代特點。

二、“三角詐騙”理論的引入

“三角詐騙”在我國并非嚴格的法律概念，而是一種理論觀點。“三角詐騙”是指行為人以非法占有為目的，采用虛構事實或者隱瞞真相的方法，使被害人以外的第三人陷于錯誤認識，并進而對財產實施處分行為，而最終使被害人遭受數(shù)額較大的財產損失的行為。在傳統(tǒng)的詐騙罪中，被害人在被犯罪分子欺騙的情況下產生了認識錯誤，進而處分了自己的財產。隨著經濟社會關系的日趨復雜，特別是電子支付的廣泛應用，使得被害人和被騙人不一致的“三角詐騙”日趨增多。在該類犯罪形態(tài)中，所謂的“三角”是指行為人、被騙人與被害人，從而與傳統(tǒng)的二元結構形成了明顯差別。在定性過程中，一個不可避免的問題就是如何區(qū)分詐騙罪和盜竊罪間接正犯？通常認為，（三角）詐騙罪的成立，要求受騙人具有處分被害人財產的權限或者處于可以處分被害人財產的地位；如果受騙人不具有這種權限與地位，其將被害人財產轉移給行為人的行為，便不屬于詐騙罪中的財產處分行為；由于不具有處分行為，行為人的行為就只能成立盜竊罪。所謂具有處分被害人財產的權限或地位，不僅包括法律上的權限或地位，也包括事實上的權限或地位。[1]

司法實踐中，被害人與被騙人不一致的案件往往成為爭議的焦點，較為典型的就是訴訟詐騙案件。2002年最高人民檢察院法律政策研究室《關于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》、2006年最高人民法院《關于偽造證據(jù)通過訴訟獲取他人財物的行為如何適用法律問題的批復》曾經指出，不宜將訴訟詐騙行為認定為詐騙罪。但是，《刑法修正案（九）》增設了第307條之一虛假訴訟罪，行為人以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的，即構成犯罪。行為人非法占有他人財產或者逃避合法債務，又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。據(jù)此，對該類案件的定性存在兩種不同觀點：一種觀點認為，訴訟詐騙不構成詐騙罪。從犯罪對象這一要素來看，訴訟欺詐罪騙取的是法院有利判決，而詐騙罪騙取的是財物。訴訟欺詐罪與詐騙罪的受騙對象不同，詐騙罪中受騙者為財產的所有者或是財產的占有者，而訴訟欺詐中受騙的是法院。[2]另一種觀點認為，行為人在民事訴訟中，做出虛假的陳述、出示虛假的證據(jù)，使法院作出有利于自己的判決，從而獲得對方財產的行為，成立詐騙罪。在訴訟詐騙中，法官是受騙者，不是被害人；但憲法以及法官法賦予了法官對他人財產做出處分的權力，因而是處分行為人。[3]如果引入“三角詐騙”理論，行為人采取欺詐手段提起民事訴訟，通過法院的審判和執(zhí)行權力非法占有他人財物的，完全符合詐騙罪的構成要件，應按照詐騙罪論處。

騙取登記案件涉及的法律關系更加復雜。例如，行為人偽造照片為其本人，但基本信息為他人的身份證，并欺騙房屋管理部門補辦了他人所有的房屋產權證書，后再次使用偽造的身份證件將他人房屋變賣并辦理了房屋過戶手續(xù)，非法占有房款上百萬元。再如，行為人與他人共同出資成立某公司，兩人股權各占50%，行為人以非法占有為目的，采取偽造股東會紀要、股權轉讓協(xié)議、偽造簽名的方式，欺騙股權登記部門，將他人的50%的股權變更登記到自己名下。對上述案件的定性存在不同觀點，第一種觀點認為，被害人對行為人冒充自己名義出售房產、轉移股權毫不知情，并非受欺詐行為影響而陷入錯誤認識，故不應認定為詐騙罪。第二種觀點認為，行為人采取欺詐手段使登記機關作出錯誤認識，變更他人不動產、股權等具有財物屬性的權利，給他人造成經濟損失，構成詐騙罪。第三種觀點認為，登記機關只對變更材料進行純粹的形式審查并進行相應登記，其并不會實質地考察股權或房產變更是否合法，也無權裁判其歸屬。因此，登記機關單純的登記行為不構成詐騙罪意義上的財產處分，也就不構成“三角詐騙”。[4]事實上，后兩種觀點對于被騙人和被害人相分離的“三角詐騙”并無爭議，分歧點在于登記人變更股權、不動產權屬的行為，能否認定為刑法意義上的財物處分行為。如果引入“三角詐騙”理論，且認為登記人有權處分房屋所有權、股權等財產性利益，使被害人遭受實際損失的，應認定為詐騙罪。

值得注意的是，根據(jù)我國《刑法》第264條、第266條之規(guī)定，盜竊罪、詐騙罪均屬于簡單罪狀，采取“盜竊公私財物”、“詐騙公私財物”的概括表述方式，為上述犯罪留下了較大的司法裁量空間。目前，理論界對于如何區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的觀點繁雜，如侵犯法益就存在“本權說”、“占有說”等諸多觀點，對于“三角詐騙”理論更是存在較大爭議。在此情況下，無論是認定盜竊罪還是詐騙罪均存在相應的法理依據(jù)，根據(jù)最高人民法院《關于完善人民法院司法責任制的若干意見》之規(guī)定，司法人員對法律具體條文的理解和認識不一致，在專業(yè)認知范圍內能夠予以合理說明的，不應承擔司法過錯責任。

三、本案引發(fā)的思考

鄒某掉換（覆蓋）商家微信收款二維碼的行為，與前述行為在犯罪構成機理上具有相似性。本案的爭議焦點不在于如何認定盜竊罪與詐騙罪，也不在于微信二維碼這種新型電子支付方式，而在于對“三角詐騙”理論的態(tài)度：承認被害人與被騙人（有權處分人）能夠相互分離，不難得出詐騙罪的結論；堅持被害人與被騙人（有權處分人）必須同一，則會得出盜竊罪的結論。從本案可以看出，“三角詐騙”理論在我國刑法體系中具有生命力，并帶給我們以下思考：

（一）有利于豐富詐騙罪的犯罪構成

《刑法》第266條的“詐騙公私財物”屬于簡單罪狀，沒有詳細地表述詐騙罪的犯罪構成。在確定犯罪構成要件時，沒有理由將行為人和被害人的雙方詐騙作為唯一模式。在行為人、被騙人和被害人三方分離的情況下，認定詐騙罪并未突破刑法的文義邊界。本案中，需要把握以下關鍵環(huán)節(jié)：第一，鄒某實施了欺詐行為。從鄒某的角度來看，實際上屬于非法占有他人財物的概括故意，無論是盜竊還是詐騙，只要能夠實際發(fā)揮作用即可，均不違背其主觀意志。鄒某調換商家的二維碼，對于顧客就是虛構事實、隱瞞真相的欺詐行為，顧客正是基于商家的掃碼指令，在錯誤認識的支配下，向鄒某的二維碼轉賬付款，兩者之間具備因果關系，否則顧客不會將錢款支付給鄒某。第二，本案的被害人與被騙人并不一致。按照社會一般觀念，盡管顧客已經獲得商品，但如果其得知二維碼系鄒某調換（覆蓋），并不會支付相應的對價，這既可能引發(fā)商家追索商品，也違反了公平的市場交易秩序，故不應否認顧客的被騙人地位，所謂“顧客是被騙人，但不是被害人”。商家在本案中也存在錯誤認識，即誤認為鄒某的二維碼為自己的二維碼，并向顧客發(fā)出支付指令，但這種指令并非對自己的財物進行處分，而是在不知情的情況下喪失財物，所謂“商家是被害人，但不是被騙人”。盡管本案介入了電子支付這一新型手段，但可以將二維碼比作商家的收款箱，兩者在作為收款的載體上并無差別，僅僅是現(xiàn)實介質和網絡空間的不同。第三，顧客具有處分貨款的權限。對于三角詐騙是否成立，首先應當判斷受騙者是否具有處分權能和地位。從詐騙的本質上說，我們強調要求被騙的第三人具有處分的能力，這是因為行為人的欺騙行為使第三人產生了認識錯誤，導致其基于這種認識對財物進行了“錯誤處分”，實現(xiàn)了行為人所希望的非法占有目的。本案中，顧客與商家存在商品買賣的民事法律關系，所謂“一手交錢、一手交貨”，購買商品的錢款暫時掌握在顧客手中，從法律關系上應歸屬于商家，可以認定顧客具有處分被害人財物的權限。

（二）有利于全面評價犯罪侵犯的法益

法益是刑法將某種危害社會行為規(guī)定為犯罪的基本根據(jù)，犯罪的本質是對刑法所保護法益（社會關系）的侵害。我國刑法分則設置的罪名體系，正是以不同的法益侵害為根據(jù)予以確立的，體現(xiàn)了立法者對法益進行保護的具體意圖和價值取向。在司法環(huán)節(jié)，首要問題就是明確具體條文要保護何種法益，對于法益的見解截然不同，得出的結論自然也是大相徑庭。本案中，認定鄒某構成盜竊罪還是詐騙罪，應當注意到法益具有犯罪個別化的功能。從法定刑的設置來看，盜竊罪與詐騙罪的基本犯均應處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；加重犯均應處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產，看似并無差別，但是，由于兩罪的犯罪構成要件不同，那么侵犯的法益勢必存在細微差別。在此情況下，應當按照全面評價的原則，從法益侵犯的角度認定鄒某的行為侵犯了何種具體法益，進而從整體上把握行為的性質。

在外國刑法中，背信犯罪是一種破壞誠實信任關系的犯罪，也是侵害他人財產的犯罪，即為他人處理事務的人，以謀求自己或者第三者的利益，或者以損害委托人的利益為目的，而違背其任務，給委托人造成財產上損害的行為。[5]我國刑法雖然沒有設立一般類型的背信罪，但從廣義上看，詐騙罪具有和背信罪相類似的社會危害性，既侵犯了公私財產的所有權，也侵犯了被騙人對行為人的精神信任感。正如有觀點指出：“盜竊罪側重的是對所有權和占有本身的保護，其首要保障的是權利人對財物既有支配狀態(tài)的存續(xù)，并通過對權利人支配狀態(tài)的保護來確保權利人對相應財物進行支配和使用的自由。相反，詐騙罪所保護的卻不是權利人對財物靜態(tài)的占有和支配本身，而是通過確保權利人在對財物進行支配和利用的過程中享有正確的關鍵信息，從而防止權利人在社會經濟交往中遭受財產損失?！盵6]在侵犯財產犯罪中，我們通常將法益侵犯的重點放在財產權利方面，事實上，被騙人的精神信賴感等法益均具有重要意義，應當予以獨立的判斷，并成為區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的重要標準之一。罪名具有法益評價的重要功能，如果認定鄒某構成盜竊罪，雖然能夠評價其對商家財產權利的侵害，但無法涵蓋對顧客精神信任感的侵害；如果認定鄒某構成詐騙罪，則可以同時評價犯罪行為對財產法益（被害人）和精神法益（被騙人）的侵害。

（三）有利于貫徹罪責刑相適應原則

罪名的認定會對行為人的刑事責任產生重大影響。盜竊罪和詐騙罪均系故意犯罪，這意味著兩罪均存在犯罪預備、犯罪未遂等停止形態(tài)。本案中，鄒某騙取到店消費顧客本應轉賬至被害人微信賬號的錢款共計人民幣6983.03元，屬于犯罪既遂。但是，司法實踐中可能存在諸多情形，如果鄒某在店鋪、攤位內偷換商家的二維碼，在商店尚未營業(yè)時，即被商家發(fā)現(xiàn)并抓獲的，是否屬于“著手實施犯罪”？根據(jù)我國《刑法》第22條、第23條規(guī)定，行為人為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備，對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。行為人已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。對鄒某認定為詐騙罪和盜竊罪，在犯罪“著手”時間節(jié)點的判斷上會形成重大差別，進而影響到行為人的刑事責任。

關于如何認定實行行為的“著手”，理論界存在主觀說、客觀說、折中說等不同觀點。按照主客觀相統(tǒng)一的原則，“著手”應具備主客觀兩個基本特征：主觀上，行為人實行犯罪的意志已經通過客觀實行行為的開始充分表現(xiàn)出來，而不同于在此之前預備實行犯罪的意志?？陀^上，行為人已開始直接實施具體犯罪構成客觀方面的行為，這種行為已不再屬于為犯罪的實行創(chuàng)造便利條件的預備犯罪的性質，而是實行犯罪的性質，這種行為已使刑法所保護的具體客體（法益）初步受到危害或面臨實際存在的威脅。[7]在“著手”的認定過程中，應當綜合考量顧客消費的時間和空間要素，對調換（覆蓋）二維碼行為進行全面的判斷。如果認定鄒某構成盜竊罪，在店鋪尚未營業(yè)、顧客尚未進入的情況下，調換（覆蓋）二維碼的行為難以對商家的財產權利形成現(xiàn)實、緊迫的威脅，更符合為了盜竊“創(chuàng)造條件”的行為，難以認定為實行行為的著手，屬于犯罪預備。如果認定鄒某構成詐騙罪，由于詐騙罪的構成要件包括“虛構事實、隱瞞真相”的欺詐行為，調換（覆蓋）二維碼的行為顯然屬于詐騙的實行行為，因此屬于犯罪未遂。在電子支付得到廣泛應用的今天，調換（覆蓋）二維碼的行為充分體現(xiàn)了非法占有目的，對商家的財產權利構成了現(xiàn)實威脅，將該行為評價為詐騙罪的實行行為，能夠提前刑法介入的時機，更符合罪責刑相適應原則。

注釋：

[1]參見張明楷：《論三角詐騙》，載《中國法學》2004年第2期。

[2]參見楊興培、田然：《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討—兼論〈刑法修正案（九）〉之訴訟欺詐罪》，載《法治研究》2015年第6期。

[3]參見張明楷：《三角詐騙的類型》，載《法學評論》2017年第1期。

[4]同[3]。

[5]參見任彥君：《論背信犯罪》，載《甘肅政法學院學報》2008年第5期。

[6]王鋼：《盜竊與詐騙的區(qū)分———圍繞最高人民法院第 27 號指導案例的展開》，載《政治與法律》2015 年第 4 期。

[7]參見趙秉志：《論犯罪實行行為著手的含義》，載《東方法學》2008年第1期。