摘要：“涉娼”案件歷來是公安機關嚴厲打擊的惡性違法行為，公安機關如何正確適用國家法律規(guī)范，查處涉娼行為是基層治安民警應該熟悉的業(yè)務。

關鍵詞：“涉娼”案件；違法行為；適用法律

中圖分類號：D631.41文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）02-0132-02

作者簡介：張金明（1970-），男，漢族，遼寧朝陽人，遼寧大學，研究生，法律碩士，遼寧公安教育培訓中心，公安法制特級教官，主要從事行政法、刑事法領域研究。

一、賣淫、嫖娼行為的實務問題

在基層民警查處的案件中，賣淫、嫖娼案件占有相當?shù)谋戎?。賣淫、嫖娼就其本義而言，是指“不特定”的男女之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關系的行為。然而，備受爭議的公安部《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》中指出，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生的口淫、手淫、雞奸等不正當性關系的行為，都屬于賣淫、嫖娼行為，對行為人應當依法處理。也就是說，公安部把賣淫、嫖娼的主體從異性之間擴大到異性或同性之間。那么公安部的批復具不具備法律效力、與相關法律精神是否相違背呢？根據(jù)全國人大常委會《嚴禁賣淫嫖娼的決定》把刑法中的引誘、容留婦女賣淫的，立法修改為組織、協(xié)助組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的立法變化，我們不難看出，立法上把引誘、容留的對象由“婦女”改為“他人”，是把該罪對象予以擴大，因為，“他人”的立法原意是女人和男人都包括。據(jù)此我們得出結論：在我們現(xiàn)有的法律框架下，同性之間的以金錢財物為媒介發(fā)生的不正當關系，按賣淫、嫖娼違法行為來處理是有法律依據(jù)的。然而，關于同性賣淫、嫖娼，涉及“女人買春”和“男人賣淫”兩個敏感的話題。女性是否能夠成為嫖娼的主體，男妓是否應當歸入賣淫的范疇，兩者又應否受到相應的行政處罰，通過以上公安部的批復及全國人大常委會的法律規(guī)定，現(xiàn)在看來已是不爭的事實。主要規(guī)范涉娼行為的《治安管理處罰法》雖然沒有明確“男人賣淫”和“女人買春”的問題，但該法關于賣淫、嫖娼條款并不排斥上述相關精神。在司法實踐中，如若還有爭議，那么就可以由最高司法機關或最高立法機關出臺一個司法解釋或立法解釋進行明確。

在司法實踐中，對于賣淫、嫖娼是不是不分情節(jié)如何，一律給以從嚴處罰呢？把賣淫嫖娼區(qū)分情節(jié)不同處理，這是《治安管理處罰法》第一次在法律上明確規(guī)定，但何為情節(jié)較輕，這部法律并沒有明確界定。各省級公安機關按照過罰相當原則，結合本地經(jīng)濟社會發(fā)展情況，對情節(jié)較輕做出了可操作性界定：“已給付金錢等財物并著手實施，但由于行為人主觀意志以外的原因尚未發(fā)生性關系的；以口淫、手淫等方式初次賣淫嫖娼的；雙方已談價，但由于行為人主觀意志以外的原因尚未發(fā)生性關系的；被誘騙、脅迫賣淫的；主動投案，并如實交代賣淫嫖娼違法行為的”。有了這樣可操作性的規(guī)定，就能避免由于執(zhí)法人員認識上的不同，導致對同一違法行為由不同執(zhí)法人員辦案造成處罰結果上的巨大差異，才能約束一線公安執(zhí)法人員濫用自由裁量權。

二、引誘、容留、介紹他人賣淫行為的實務問題

根據(jù)最新的司法解釋，是否以營利為目的不是認定引誘、容留、介紹他人賣淫是否構成犯罪的必備要件。關于引誘、容留、介紹他人賣淫構成一般違法和構成犯罪的法律規(guī)定，有《刑法》《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》《治安管理處罰法》等相關法律規(guī)范。所以，按照以上三個法律的規(guī)定，行為人引誘、容留、介紹賣淫的，對行為人既可以作為行政處理，也可涉嫌犯罪追究刑責。然而，現(xiàn)存法律都沒規(guī)定引誘、容留、介紹賣淫行為罪與非罪的界限和標準。根據(jù)刑法理論，引誘、容留、介紹他人賣淫犯罪屬行為犯，只要行為人一著手實施引誘、容留、介紹的行為就涉嫌構成犯罪既遂，那么違法與犯罪之間的界限是什么呢？在司法實踐中，公安機關、檢察院、法院認識不統(tǒng)一，常常發(fā)生分歧。由于在執(zhí)法中很長時間無統(tǒng)一標準，類似案件在不同的執(zhí)法機關作出不同的決定，造成執(zhí)法混亂。

面對執(zhí)法中的困惑，相關學者和實務部門都紛紛提建議、想辦法，值得肯定的是，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》在總結以前相關法律規(guī)范的基礎上，徹底解決了實踐中執(zhí)法上的不統(tǒng)一問題。該司法解釋規(guī)定，引誘、容留、介紹他人賣淫行為可定罪處罰的情況包括：一是引誘他人賣淫的；二是非法獲利人民幣一萬元以上的；三是容留、介紹二人以上賣淫的；四是一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰，又實施容留、介紹賣淫行為的；五是容留、介紹未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴重性病的人賣淫的。從而我們得出結論，符合上述條件的涉嫌刑事犯罪，可追究刑事責任，不符合上述標準的涉嫌違法，可給予治安處罰。

三、以營利為目的色情陪侍行為的實務問題

當某娛樂場所因涉嫌有償陪侍，被公安機關按照國務院《娛樂場所管理條例》的相關規(guī)定，給予責令停業(yè)整頓6個月處罰后。在小時房、洗腳房、飯店等公共場所發(fā)生的色情陪侍行為，對雙方當事人以及場所能否處理，在社會上引發(fā)爭論，這就涉及到以營利為目的的陪侍和色情陪侍的認定處理問題。如果以營利為目的或色情陪侍為手段進而進行賣淫嫖娼活動的，公安機關就可按照涉娼違法行為進行處理。但是僅僅進行以營利為目的或色情進行陪侍行為，該如何定性處理呢？以營利為目的陪侍即有償陪侍，是指在公共場所內(nèi)以陪酒、陪舞、陪唱等形式從事的陪侍活動。色情陪侍即色情服務，是指以營利為目的摟抱或親吻異性顧客的，裸體為異性搓澡或按摩的，向顧客展示裸體或身體隱私部位的，觸摸異性顧客身體隱私部位或者讓異性顧客觸摸身體隱私部位等行為。因此，一般來說，色情陪侍包含于以營利為目的的陪侍中。

在國家法律層面，我國沒有明確色情陪侍的相關界定，但是省級地方性法規(guī)中有相關規(guī)定，即凡在飲食、服務、娛樂等營業(yè)場所內(nèi)發(fā)生色情陪侍的，對提供和接受色情陪侍的行為人，對雙方當事人進行一定數(shù)量的罰款處罰，同時規(guī)定，對發(fā)生色情陪侍活動的營業(yè)場所，按照《娛樂場所管理條例》對娛樂場所的相關規(guī)定給予處罰。而《娛樂場所管理條例》規(guī)定，娛樂場所及其從業(yè)人員，若提供或者從事以營利為目的的陪侍，或為進入娛樂場所的人員從事以營利為目的的陪侍提供條件，都是違法行為，由公安機關對場所或業(yè)主沒收違法所得、非法財物及責令停業(yè)整頓等嚴厲處罰，對單位負責人或具有直接責任的人員給予高額罰款處罰。據(jù)此可知，歌廳等娛樂場所經(jīng)營有償陪侍服務的就可對場所或業(yè)主進行處罰，對陪侍雙方當事人不能進行處理。然而《娛樂場所管理條例》規(guī)定的娛樂場所僅包括歌舞類和游藝類兩種，并不包括小時房、飯店和洗腳房等場所。因此，根據(jù)上述省級地方性法規(guī)的規(guī)定，在娛樂場所以外的其他公共場所發(fā)生色情陪侍的話，對這些場所可按國務院的行政法規(guī)關于娛樂場所的罰則進行處理，這是符合立法精神的。對色情陪侍雙方當事人，無論發(fā)生在飲食、服務、娛樂等任何場所，都確定為違法行為給予罰款處罰。所以，在國家法律層面，可以借鑒地方性法規(guī)的立法精神，確定色情陪侍是違法行為，明確罰責，以利于各地公安機關掌握統(tǒng)一標準。四、涉娼案件的證據(jù)和審查要點endprint

大多數(shù)涉娼案件發(fā)生在娛樂服務場所，在案件查處中，辦案人員應對涉娼違法犯罪現(xiàn)場要重點搜集以下證據(jù)：記載賣淫、嫖娼活動情況的賬單、賬本及其他書證；用于賣淫、嫖娼活動的避孕套、避孕藥物、潤滑油、衛(wèi)生紙、水杯等物品；賣淫女號牌、嫖客手牌及所在包廂、包房號；現(xiàn)場用于看場的管制器具；能夠證明涉娼活動的其他證據(jù)。網(wǎng)絡涉娼犯罪現(xiàn)場要重點搜集以下證據(jù)：現(xiàn)場的賬本等書證；扣押用于網(wǎng)上搭識嫖客的電腦，提取聊天記錄等信息；用于賣淫嫖、娼活動的避孕工具等物品。

在服務娛樂場所涉娼案件審查過程中，對業(yè)主及工作人員的審查，我們應重點把握如下因素：場所的基本情況，包括開業(yè)時間、營業(yè)時間、經(jīng)營者、工作人員的分工、場所基本結構；場所內(nèi)賣淫女數(shù)量、姓名、號牌、以及進場所時間；對賣淫女日常管理情況，有哪些規(guī)章制度，是否存在強迫賣淫情節(jié)；場所提供按摩種類，含性服務按摩的價格，與賣淫女如何分賬、結賬；場所內(nèi)的避孕套、紙巾等賣淫工具是否由場所提供，賣淫女使用是否需要付費以及付費的數(shù)額、方式；對賣淫女按摩服務有哪些具體要求，含性服務按摩由何人安排以及如何安排；指認熟悉的嫖客和當天做按摩的嫖客及賣淫女；場所為應付公安檢查采取了哪些措施；業(yè)主對工作人員如何要求，是否存在利益分成、如何分成。對賣淫女及嫖客的審查重點是：本人的基本情況、號牌；當天的賣淫、嫖娼的情況，是否進行了性交易以及具體程序、所在包廂號；事先是否談好價錢，事后如何清理避孕套、紙巾等物品；當天服務如何安排，并指出安排賣淫女的領班；賣淫女進場所時間，由何人與其商談、如何進行要求；場所業(yè)主、賣淫、嫖娼活動組織者與賣淫女之間如何分賬、結賬，已結算數(shù)額和結算人；賣淫女日常管理方式、食宿情況，工作服裝和避孕套、紙巾等工具是否由場所發(fā)放，是否付費、如何付費，有無強迫賣淫情節(jié)。網(wǎng)絡涉娼案件對組織者、工作人員及賣淫女的審查要求，參照服務娛樂場所涉娼案件對相關人員的審查重點，固定相關證據(jù)，進而查處涉娼違法行為。

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