林建才

摘要：作為法律專業(yè)知識群體，律師在社會中占據(jù)的作用越來越大，但在提供刑事辯護時卻面臨著多重刑事風(fēng)險。因此，每位執(zhí)業(yè)律師都應(yīng)思考如何正確防范刑事辯護中的法律風(fēng)險。本文通過分析律師辯護中的刑事風(fēng)險及其根源，進一步探討相應(yīng)的防范措施。

關(guān)鍵詞：律師辯護；刑事；法律風(fēng)險；防范

中圖分類號：D926.5文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）02-0144-02

一、刑事辯護中的主要刑事法律風(fēng)險

（一）涉嫌偽證犯罪的法律風(fēng)險

證據(jù)在刑事案件中具有舉足輕重的作用，辯護人在缺乏證據(jù)前提下進行的辯護不會得到采納，法院在缺乏證據(jù)的前提下不得對被告人做出有罪判決。為了實現(xiàn)犯罪嫌疑人、辯護人的預(yù)期目標(biāo)，有些辯護律師不惜違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律，觸犯偽證等刑事法律?！缎淌略V訟法》第38條規(guī)定：“辯護律師和其他辯護人不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾和法機關(guān)訴訟活動的行為?！薄缎谭ā吩诘?06條規(guī)定了訴訟代理人、辯護人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。這些是對律師取證涉罪的明確規(guī)定，表面上是律師取證的規(guī)制，防止律師危害社會公平正義，但其卻未規(guī)定相配套的措施。如何取證，是否需要取證，取證的規(guī)則等，成為現(xiàn)實需要解決的問題。辯護律師在控辯不平等中處于弱勢地位，《刑法》第306條如同‘達摩克斯利劍一樣懸掛在辯護律師的頭上。比如，委托人、證人受自身素質(zhì)和心態(tài)的影響，易翻供，甚至把責(zé)任推給律師的案例比比皆是。（二）涉嫌包庇犯罪的法律風(fēng)險

《刑法》第310條規(guī)定：明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的構(gòu)成包庇罪。涉及到包庇犯罪的法律體現(xiàn)在該條文之中。刑事辯護律師在會見嫌疑人和調(diào)查取證過程中，可能會在第一時間掌握證據(jù)。《律師法》第三十八條規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)為委托人保守在執(zhí)業(yè)中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。而《刑事訴訟法》卻要求知情者有作證的義務(wù)，律師身份與證人的角色發(fā)生沖突，若辯護律師繼續(xù)以律師身份辯護，則可能涉及包庇犯罪的風(fēng)險。

（三）涉嫌泄露國家秘密犯罪的法律風(fēng)險

《刑法》第398條、《律師法》第38條和《刑事訴訟法》一方面要求律師保密當(dāng)事人個人信息，另一方面卻要求知曉案情進行作證，規(guī)定相互沖突，律師地位比較被動。如果律師以證人的身份出庭，則違背執(zhí)業(yè)道德，律師可能涉嫌泄露國家秘密罪。律師在調(diào)查取證、閱卷過程中的起訴意見等文書以及案卷證據(jù)屬于國家秘密，泄露給犯罪嫌疑人、被告人家屬也有可能觸犯泄露國家秘密犯罪。如2001年河南省焦作市路通律師事務(wù)所律師于萍因在辦理一起刑事案件過程中，同意被告人家屬從律師助理盧某處查閱卷宗，導(dǎo)致所涉證人提供虛假證明，被檢察院以故意泄露國家秘密罪提起公訴，成為我國第一位被指控犯泄露國家秘密罪的律師。

（四）涉嫌行賄、詐騙、涉稅等犯罪的法律風(fēng)險

近年來，律師行業(yè)發(fā)展迅速，隊伍日漸壯大。不少律師為了獲得經(jīng)濟收益和較大名氣，更為了勝訴而替當(dāng)事人找關(guān)系，行賄公檢法人員；為了拓展案源，有些律師不惜向政府機關(guān)、事業(yè)單位等工作人員行賄。同時，在當(dāng)事人繳納律師服務(wù)費時，可能直接交給辦案律師，辦案律師可能無法及時回到律所開具相關(guān)手續(xù)，或者額外收取各種明目的費用，為行賄、詐騙、偷逃稅款犯罪埋下伏筆，給執(zhí)業(yè)律師帶來了極大的刑事風(fēng)險。

此外，《刑法修正案九》完善擾亂法庭秩序等相關(guān)犯罪后，律師在刑事辯護中也有可能涉嫌妨害公務(wù)、擾亂法庭秩序等其他犯罪的法律風(fēng)險。

二、律師辯護刑事法律風(fēng)險產(chǎn)生的根源

（一）歷史文化傳統(tǒng)根深蒂固，法治理念未普及，律師的社會地位不高

封建時期我國遵從的是“人治”“禮治”。清朝末年，律師制度才被引入我國，期間曾被取消。律師制度恢復(fù)至今，人們對律師的認可度雖然提高，但律師的社會地位不高，刑事辯護風(fēng)險較大。在實踐中，公眾的法治意識淡薄，“控辯平衡”嚴重缺失，無罪推定理念缺乏，使得公眾形成一個“律師就是拿人錢財、替人消災(zāi)”的錯誤理念。所以，當(dāng)事人遇到任何事情第一時間不是尋找律師的幫助，而是到處找關(guān)系。且司法實踐中，重實體、輕程序，忽視“以看得見的正義”實現(xiàn)案件的公平。辯護律師往往被視為司法工作人員的對立面，只要稍微有點“出格”，干擾司法機關(guān)辦案，就會遭受到追訴。

（二）刑事立法缺陷導(dǎo)致刑事辯護風(fēng)險重重

立法具有導(dǎo)向性作用，《刑法》第38條和306條針對刑事律師規(guī)定偽證罪等，給處于弱勢地位的律師帶來了不可預(yù)測的法律風(fēng)險。刑事立法缺陷造成律師法律風(fēng)險無處不在，具體缺陷有：

1.無罪推定原則未定

作為保障犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)，完善辯護制度的理論基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)，無罪推定原則已是現(xiàn)代西方訴訟文化核心和國際刑事司法準(zhǔn)則。我國推行法治建設(shè)，法治理念、保障人權(quán)觀念深入人心，但并沒有立法確立無罪推定原則。無罪推定原則的缺失給刑事辯護律師帶來難以預(yù)測的法律風(fēng)險。在公檢法工作人員看來，刑事辯護律師為犯罪嫌疑人、被告人做無罪辯護，有礙司法活動。

2.程序性制裁措施缺失

無救濟即無權(quán)利無保障。對偵查人員違法調(diào)查取證，侵犯律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，我國刑法與刑事訴訟法均未規(guī)定相應(yīng)的法律制裁方式。國家機關(guān)工作人員存在程序違法時，不能同律師一樣受到刑事處罰。如，公安機關(guān)為偵破案件，剝奪律師會見權(quán)，很難受到法律追究，最典型的即是“李莊案”。對司法人員的違法行為缺乏程序性制裁措施，加重了刑事辯護律師的風(fēng)險。

3.律師刑事責(zé)任豁免權(quán)缺乏

我國立法上并沒有規(guī)定偵控人員和刑事辯護律師享有刑事責(zé)任豁免權(quán)。但偵控人員實際享有刑事責(zé)任豁免權(quán)，其不會承擔(dān)不利的法律責(zé)任。而刑事辯護律師則不同，不僅沒有刑事責(zé)任豁免權(quán)，還受到《刑法》第38條和306條的規(guī)制。刑事責(zé)任豁免權(quán)的缺乏，給刑事辯護律師帶來極大風(fēng)險。endprint

（三）律師辯護水平和職業(yè)道德低下、違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律等個人原因

最近幾年來，律師行業(yè)發(fā)展迅猛，人數(shù)不斷上升，律師的刑事辯護水平參差不齊。誠然，刑事辯護律師不乏精英人才，但有些律師態(tài)度不端正，辦案不負責(zé)任，導(dǎo)致案件錯過最佳辯護期；有些律師對刑事法律和辯護方法不熟悉；有些律師為了勝訴，違背職業(yè)道德與司法工作人員進行權(quán)錢交易。其結(jié)果是因發(fā)生糾紛而被當(dāng)事人控告行賄、侵占、詐騙等犯罪，從而陷入刑事法律風(fēng)險之中。

三、刑事辯護中的法律風(fēng)險防范

（一）培育法治理念，確立權(quán)利本位的先進理念

為貫徹落實中共十八大會議作出的部署，加快建設(shè)法治國家，我國提出全面推進依法治國若干重大問題的決定。實施依法治國戰(zhàn)略要求把法治教育納入精神文明內(nèi)容，打破“人治”、“禮治”觀念，建立檢察官、法官、律師等以案釋法制度，實行“誰執(zhí)法誰普法”的普法責(zé)任制，加強普法志愿者隊伍、普法講師團建設(shè)，發(fā)揮法治的作用，引導(dǎo)人們自覺履行法定義務(wù)、社會責(zé)任等，樹立法治意識和法治思維。

（二）完善立法，降低刑事辯護律師的法律風(fēng)險

1.在《刑法》中明確規(guī)定無罪推定原則

我國的刑法規(guī)定罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)、法律面前人人平等三大原則，分別強調(diào)法無明文規(guī)定不為罪，定罪和量刑在法律和量刑幅度范圍，適用法律平等。無罪推定原則在西方主要國家已經(jīng)確立為刑事訴訟的主要原則，我國只有在刑事立法中確定無罪推定原則，確立犯罪嫌疑人、被告人在沒有被判決有罪之前，均被推定為無罪。這樣，刑事辯護律師在承辦刑事案件，向當(dāng)事人或證人調(diào)查取證以及進行辯護過程中，就能避免陷入包庇、偽證犯罪的風(fēng)險。

2.在《刑法》中規(guī)定程序性制裁措施

自行取證是我國辯護律師面臨的又一巨大法律風(fēng)險，辯護律師應(yīng)當(dāng)提高在自行取證過程中自我保護觀念和風(fēng)險防范意識，避免遭到證人誣陷或刑事追究，在開展取證工作時要采取有效防范措施。為了保障刑事辯護律師的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)以立法的形式對偵控機關(guān)濫用職權(quán)、侵犯律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的行為予以制裁，唯有這樣，才能減輕律師的法律風(fēng)險。

3.在《刑法》中明確規(guī)定律師的刑事豁免權(quán)

刑事辯護制度是否完善關(guān)系到司法正義價值的實現(xiàn)。我國可以借鑒英美國家，建立刑事辯護豁免權(quán)制度，保障刑事辯護律師的辯論權(quán)，辯護律師發(fā)表的不當(dāng)言論不受刑事責(zé)任追究，從而降低辯護律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。

（三）提高律師的執(zhí)業(yè)能力，堅定執(zhí)業(yè)操守，遵守執(zhí)業(yè)紀(jì)律

刑事辯護律師在辦案過程中一定要恪盡職守，勤勉盡責(zé)，積極規(guī)避法律風(fēng)險。學(xué)習(xí)刑事法律法規(guī)，提高執(zhí)業(yè)能力，堅守律師執(zhí)業(yè)道德，遵守律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律，不逾矩不違規(guī)。

綜上，作為法治工作的中堅力量，刑事辯護律師與其他法律工作者不同，其面臨的刑事法律風(fēng)險較多，根源主要有傳統(tǒng)觀念根深蒂固，法治理念未深入人心，律師的社會地位低，刑事立法缺失等等，其中有律師個人原因，也有社會原因。為此，我們應(yīng)當(dāng)加強培育、確立法治和權(quán)利本位理念；健全對辯護律師刑事法律風(fēng)險的規(guī)定；同時提高辯護律師的執(zhí)業(yè)能力，堅定執(zhí)業(yè)操守，遵守執(zhí)業(yè)紀(jì)律，以防范和避免刑事風(fēng)險。

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