郭茹+管婧+楊潤東+于曉彤

摘要：監(jiān)護(hù)制度是人類文明進(jìn)步的體現(xiàn)，體現(xiàn)國家對弱勢群體的人文關(guān)懷，并且法定監(jiān)護(hù)在子女外出打工的空巢老人面前顯得蒼白無力，這就需要一個(gè)新的監(jiān)護(hù)制度的出現(xiàn)以彌補(bǔ)其不足，我國新出臺的《民法總則》第三十三條規(guī)定的意定監(jiān)護(hù)在這個(gè)領(lǐng)域就應(yīng)該發(fā)揮其作用為了適應(yīng)人口老齡化發(fā)展態(tài)勢，民法總則承認(rèn)了成年監(jiān)護(hù)以保障老有所養(yǎng)。而這個(gè)新生制度有些規(guī)定不盡完善……

關(guān)鍵詞：意定監(jiān)護(hù)；老年人；民事行為能力

中圖分類號：D923.9；D923.8文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）02-0190-01

作者簡介：郭茹（1997-），女，漢族，山東濰坊人，煙臺大學(xué)法學(xué)院，本科；管婧（1998-），女，漢族，山東諸城人，煙臺大學(xué)法學(xué)院，本科；楊潤東（1996-），男，漢族，山東菏澤人，煙臺大學(xué)法學(xué)院，本科；于曉彤（1997-），女，漢族，山東泰安人，煙臺大學(xué)法學(xué)院，本科。

一、本課題研究現(xiàn)狀和趨勢

我國第六次人口普查數(shù)據(jù)顯示，60歲及以上人口占13.26%，比2000年人口普查上升2.93個(gè)百分點(diǎn)，其中65歲及以上人口占8.87%，這說明我國已經(jīng)步入老齡化社會，老年人贍養(yǎng)問題突出，這是不容忽視的。《民法通則》中第十七條到第十九條共三個(gè)法條規(guī)定了成人監(jiān)護(hù)制度，但是《民法通則》中規(guī)定成人監(jiān)護(hù)的對象僅限于精神病人（癡呆人），對于逐漸喪失判斷能力的高齡人、缺乏自我保護(hù)能力的智力障礙者及其他身心障礙者皆不在監(jiān)護(hù)制度保護(hù)的范圍內(nèi)。

老年人的辨識、控制、自理能力逐步退化，只有法律措施能夠給予他們充足的保障，才能使他們的權(quán)益得到充足的保護(hù)。但是我國涉及到監(jiān)護(hù)內(nèi)容的條文少之又少，未構(gòu)成完備的老年人監(jiān)護(hù)制度體系，2012年我國修訂了《老年人權(quán)益保障法》并于2013年7月1日施行，其中第二十六條就確定了老年監(jiān)護(hù)制度，這條規(guī)定在一定程度上填補(bǔ)了我國多年來關(guān)于老年人監(jiān)護(hù)制度立法的空白，但是這個(gè)法律條文規(guī)定的過于簡單與原則化，對監(jiān)護(hù)人權(quán)利、監(jiān)護(hù)人職責(zé)、監(jiān)護(hù)監(jiān)督等方面未做出更全面且更詳細(xì)的規(guī)定。

《民法通則》規(guī)定了監(jiān)護(hù)制度，同時(shí)《民通意見》對其加以解釋。然而，我國僅將年齡與精神狀況作為考慮對象，未成年人及精神病人可以得到監(jiān)護(hù)，精神正常但因特殊原因需要輔助的成年人無法成為監(jiān)護(hù)的對象。

二、我國目前民法總則中的監(jiān)護(hù)制度

監(jiān)護(hù)制度是人類文明進(jìn)步的體現(xiàn)，體現(xiàn)國家對弱勢群體的人文關(guān)懷，并且法定監(jiān)護(hù)在子女外出打工的空巢老人面前顯得蒼白無力，這就需要一個(gè)新的監(jiān)護(hù)制度的出現(xiàn)以彌補(bǔ)其不足，我國新出臺的《民法總則》第三十三條規(guī)定的意定監(jiān)護(hù)在這個(gè)領(lǐng)域就應(yīng)該發(fā)揮其作用為了適應(yīng)人口老齡化發(fā)展態(tài)勢，民法總則承認(rèn)了成年監(jiān)護(hù)以保障老有所養(yǎng)。同時(shí)，民法總則建立了新的監(jiān)護(hù)原則：

（一）最大限度的保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益原則，協(xié)議監(jiān)護(hù)中，要求監(jiān)護(hù)人妥善履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。

（二）尊重被監(jiān)護(hù)人意愿原則，即使不能辨認(rèn)自己的行為，被監(jiān)護(hù)人在認(rèn)識上終究有自己的意愿，尊重意愿是司法自治的體現(xiàn)，而成年人更加具備自己相對獨(dú)立和完全獨(dú)立的意愿，使監(jiān)護(hù)制度時(shí)時(shí)處處都能彰顯私法自治。

（三）私法自治和國家強(qiáng)制結(jié)合，監(jiān)護(hù)制度終歸是民法制度，須遵循意思自治原則，但監(jiān)護(hù)制度還涉及到公共秩序和善良風(fēng)俗，關(guān)系到社會弱者的保護(hù)，所以國家、政府有必要在合理的限度內(nèi)通過合法的方式來干預(yù)。

（四）實(shí)體法和程序法相結(jié)合原則，實(shí)體法須全面列舉監(jiān)護(hù)的類型，規(guī)定監(jiān)護(hù)的職責(zé)，明確職責(zé)被違反之后承擔(dān)的責(zé)任，此為民法的基本任務(wù)。

此外，民法總則規(guī)定了監(jiān)護(hù)的多種類型，可分為法定監(jiān)護(hù)和意定監(jiān)護(hù)，法定監(jiān)護(hù)包含了成人監(jiān)護(hù)，同時(shí)包含了傳統(tǒng)法上的指定監(jiān)護(hù)。本次立法更加明顯的創(chuàng)新為增加了意定監(jiān)護(hù)，尤其體現(xiàn)在成年監(jiān)護(hù)制度和遺囑監(jiān)護(hù)制度，所謂成人監(jiān)護(hù)，是指具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。成年監(jiān)護(hù)具備下列特點(diǎn)：1、成人監(jiān)護(hù)為要式法律行為，須有書面合同。2、成人監(jiān)護(hù)為附條件的民事法律行為，要等待被監(jiān)護(hù)人全部或部分喪失行為能力的時(shí)候生效。3、成人監(jiān)護(hù)可能是有償?shù)?，也可能是無償?shù)?，有償與否跟據(jù)監(jiān)護(hù)職責(zé)的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)存在緊密關(guān)聯(lián)。4、一旦合同生效，成年人已經(jīng)喪失行為能力，對監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督，僅有村民自治組織等機(jī)構(gòu)難以實(shí)現(xiàn)真正意義上的有效監(jiān)督。

三、具體看法

一是當(dāng)協(xié)議出現(xiàn)效力瑕疵時(shí)監(jiān)督體制的問題。我國目前《民總》第三十五條關(guān)于意定監(jiān)護(hù)制度的監(jiān)督體制主要集中于事后監(jiān)督，事前監(jiān)督事中監(jiān)督并沒有具體的規(guī)定。再者總則規(guī)定中監(jiān)護(hù)人與法定的監(jiān)護(hù)監(jiān)督主體相重合很難發(fā)揮其實(shí)際效力，并且居民委員會、村民委員會擔(dān)任監(jiān)護(hù)人以及監(jiān)護(hù)指定機(jī)關(guān)缺乏科學(xué)性、合理性、可行性。部分學(xué)者就此提出了利用社會公益機(jī)構(gòu)以健全監(jiān)督體制。二是關(guān)于此意定監(jiān)護(hù)協(xié)議內(nèi)容問題，應(yīng)該涉及的監(jiān)護(hù)人職責(zé)選定問題?！睹窨偂逢P(guān)于監(jiān)護(hù)職責(zé)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，特別是關(guān)于監(jiān)護(hù)人職責(zé)禁止方面。并且缺乏監(jiān)護(hù)人辭任、拒任以及監(jiān)護(hù)人報(bào)酬的規(guī)定。

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