周建斌

摘?要：在經(jīng)歷2016年底至2018年期間房價大幅波動的時代背景下，探討滌除權(quán)的行使對于穩(wěn)定市場參與者的司法訴訟預(yù)期、指引買賣雙方正確認識和行使權(quán)利，具有重要現(xiàn)實意義。從滌除權(quán)的立法意旨和時間脈絡(luò)，探討滌除權(quán)的行使對于處理房屋合同糾紛的正面意義，以避免更多的購房者陷入當(dāng)房價上漲時不得不面臨《合同法》第110條之掣肘、而無法捍衛(wèi)合法權(quán)益的司法兩難境地。

關(guān)鍵詞：房屋買賣合同;滌除權(quán);法律依據(jù)

中圖分類號：D923.6??????文獻標(biāo)識碼：A??????文章編號：1008-4428（2018）12-0175-02

滌除權(quán)，是指在主債務(wù)履行期限屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押物的受讓人（不包括主債務(wù)人、保證人、繼承人）為了保有抵押物的所有權(quán)，以防止抵押物的所有權(quán)因債權(quán)人拍賣抵押物而喪失，代債務(wù)人清償債務(wù)的行為，然后消滅抵押。

我國滌除權(quán)的相關(guān)規(guī)定是伴隨著抵押物轉(zhuǎn)讓制度的變化，經(jīng)歷了逐漸演變的過程。雖然目前大多數(shù)法院對此認識趨于正面支持，但是在司法實踐過程中，滌除權(quán)仍存在相當(dāng)多的裁判標(biāo)準(zhǔn)、具體裁判方式不一的情況，即便是通過大數(shù)據(jù)檢索方式，發(fā)現(xiàn)不同法院、甚至是相同法院在不同時期，對于涉及滌除權(quán)的裁判文書仍然莫衷一是。

一、 滌除權(quán)的法條依據(jù)以及我國對抵押物轉(zhuǎn)讓制度立法的演變過程

我國是成文法國家，目前法律規(guī)定上并沒有滌除權(quán)的法律術(shù)語，是在司法實踐中為了解決應(yīng)用困境，法律實務(wù)者針對特殊情形對專有條款進行的解釋。而在抵押物轉(zhuǎn)讓制度中，我國法律的規(guī)定經(jīng)歷了從“絕對無效、相對無效、有效”的演變過程，這一過程促使了滌除權(quán)規(guī)定的誕生。

（一）抵押物的轉(zhuǎn)讓絕對無效

最高人民法院《民法通則意見》第115條規(guī)定，指抵押期間的抵押物轉(zhuǎn)讓或者再行抵押，應(yīng)當(dāng)經(jīng)抵押權(quán)人同意，否則無效。

（二）抵押物的轉(zhuǎn)讓相對無效

《擔(dān)保法》第49條，指轉(zhuǎn)讓抵押物的，抵押人應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人;抵押人未通知、告知的，轉(zhuǎn)讓行為無效。

較之民通意見，這一規(guī)定有明顯的變化和進步。從“非經(jīng)抵押權(quán)人同意，其行為無效”，轉(zhuǎn)變?yōu)椤巴ㄖ盅簷?quán)人”即可有效。換言之，抵押權(quán)人一般不能反對轉(zhuǎn)讓，只有在其抵押權(quán)受到明顯威脅的情況下，即“轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值”、抵押人又不提供相應(yīng)擔(dān)保，才能反對轉(zhuǎn)讓。如果轉(zhuǎn)讓價款高于抵押物價值，抵押權(quán)人則無權(quán)反對抵押物轉(zhuǎn)讓。

（三）抵押物轉(zhuǎn)讓中的滌除權(quán)規(guī)定

《擔(dān)保法解釋》第67條規(guī)定，首次明確了抵押權(quán)人不受轉(zhuǎn)讓通知與否的限制，意即抵押權(quán)人可不通過否定轉(zhuǎn)讓效力而實現(xiàn)權(quán)利，同時明確受讓人可代償債務(wù)以使抵押權(quán)消滅。

這是我國第一次在法律條文體系中對滌除權(quán)作出相關(guān)規(guī)定。實際上，這一規(guī)定很顯著地再次平衡了保護抵押權(quán)人、保護受讓人的價值取向，在優(yōu)先順序的安排上重新進行了劃分。根據(jù)滌除權(quán)規(guī)定，即便未告知抵押權(quán)人、轉(zhuǎn)讓抵押物的行為仍然有效，不影響抵押權(quán)仍然享有在先的權(quán)利，只不過該權(quán)利限于“優(yōu)先受償權(quán)利”。

在原來的法規(guī)體系下，只要抵押物未解除抵押，買受人對其所有權(quán)處于不穩(wěn)定狀態(tài)，倘若抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，顯然對受讓人不利。為保護抵押物受讓人的利益，規(guī)定受讓人的代履行權(quán)，即受讓人可以代為清償全部債務(wù)、從而消滅抵押權(quán)以保護自己的所有權(quán)，稱為滌除權(quán)。但是有權(quán)行使滌除權(quán)的前提條件是“取得抵押物所有權(quán)”，如果受讓人未取得所有權(quán)是無法行使的。如何界定“取得抵押物所有權(quán)”，在《擔(dān)保法解釋》第67條當(dāng)時出臺的環(huán)境下，一直是不明朗的，故實踐中解釋的空間比較模糊，實際應(yīng)用意義不大。

（四）滌除權(quán)的最新規(guī)定

與《擔(dān)保法解釋》相比，《物權(quán)法》第191條規(guī)定有了新的進步，該條明確“受讓人同意代償?shù)某狻保梢圆蛔裱笆鲈瓌t。雖然該條規(guī)定，未經(jīng)抵押權(quán)人同意不得轉(zhuǎn)讓抵押物，但是一般認為這不是否定合同的效力性禁止規(guī)定，結(jié)合《物權(quán)法》第15條“未辦理物權(quán)登記的不影響合同效力”，對于轉(zhuǎn)讓合同的效力認定并無影響，只是影響物權(quán)登記問題。一個重大變化就是，對于滌除權(quán)的行使主體即受讓人來講，取消了“取得抵押物所有權(quán)”的前提條件，受讓人即便尚未取得所有權(quán)，也能基于買賣合同行使滌除權(quán)、代為清償?shù)盅喝怂穫鶆?wù)，以解除抵押權(quán)，實現(xiàn)買賣合同的交易目的。

二、 滌除權(quán)規(guī)定的裁判適用理據(jù)

根據(jù)滌除權(quán)的立法時間脈絡(luò)分析，從上述四個法律文件的演變過程可以看出，對于抵押物的轉(zhuǎn)讓行為，法律從禁止轉(zhuǎn)移到寬大處理，顯然是在保護抵押權(quán)的同時、鼓勵交易;既防止抵押人的惡意轉(zhuǎn)讓侵害抵押權(quán)，也避免抵押權(quán)人濫用權(quán)利、妨礙交易自由。

根據(jù)“后法優(yōu)于前法”的原則、效力位階層次原則以及《物權(quán)法》第178條“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”，《物權(quán)法》對滌除權(quán)的最新規(guī)定應(yīng)優(yōu)先適用。

（一）未經(jīng)抵押權(quán)人同意的房屋買賣合同，不必然無效。結(jié)合《物權(quán)法》第15條、最高法院《全國民事審判會議紀要》（法辦[2011]42號）第二條第（二）項，未辦理物權(quán)登記的不影響合同效力。在最高法院指導(dǎo)性裁判案例中，出賣人（抵押人）在房屋抵押權(quán)存續(xù)期間未經(jīng)抵押權(quán)人同意簽訂房屋買賣合同的效力及履行的問題，認為：未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押房屋的，不影響房屋買賣合同效力。買受人同意代償、且有能力代償債務(wù)消滅抵押權(quán)的，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)協(xié)助辦理注銷抵押，在抵押權(quán)消滅后，出賣人應(yīng)為買受人辦理房屋過戶登記手續(xù)。

（二）從鼓勵交易的角度，只要合同合法有效、不存在《合同法》第110條的“除外”情形或?qū)儆诼男姓系K的，守約方主張繼續(xù)履行合同應(yīng)得到支持，滌除權(quán)的行使順理成章。在不具備抗辯權(quán)的情況下，抵押人（出賣人）無權(quán)拒絕買受人支付合同約定的價款。

而從訴訟規(guī)則和主體的角度，主張繼續(xù)履行房屋買賣合同的一方，應(yīng)當(dāng)依法申請追加抵押權(quán)人作為第三人參與訴訟，該第三人相對于買賣雙方的交易法律關(guān)系來講，應(yīng)屬于無獨立請求權(quán)第三人，即便當(dāng)事人不申請，法院也應(yīng)依職權(quán)追加第三人參與訴訟。

（三）《物權(quán)法》第191條按其文義解釋邏輯，實際上確立了以下邏輯順序：抵押權(quán)人同意、未經(jīng)同意不得轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)讓價款提前清償或提存、替代清償。

滌除權(quán)屬于替代清償制度，是相對于之前法規(guī)體系的創(chuàng)新。對于滌除權(quán)的行使主體（受讓人）來講，《物權(quán)法》取消了“取得抵押物所有權(quán)”的前提條件，即：受讓人即便尚未取得所有權(quán)，也可以在買賣合同的基礎(chǔ)上代為清償債務(wù)、滌除抵押權(quán)，實現(xiàn)交易目的。

根據(jù)條文“……，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”可推定：①轉(zhuǎn)讓抵押物，無須抵押權(quán)人同意;②受讓人有權(quán)代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)，抵押權(quán)人必須配合解除抵押。受讓人有權(quán)決定是否行使滌除權(quán)，無須抵押權(quán)人和抵押人同意與否。因物權(quán)法刪除了轉(zhuǎn)讓告知制度，受讓人行使滌除權(quán)且符合條件時，法院無須征得抵押權(quán)人意見，可以直接判令受讓人可以行使。

（四）涉及滌除權(quán)的房屋買賣合同，性質(zhì)上屬于附條件的合同。在房屋買賣合同糾紛的訴訟實踐中，對絕大多數(shù)的買賣雙方而言，抵押權(quán)人對標(biāo)的物設(shè)置抵押，其還清債務(wù)、解除抵押的義務(wù)一般應(yīng)為賣方履行完畢后，才能順利將標(biāo)的物交付買方。故無特別約定情況下，繼續(xù)履行不動產(chǎn)買賣合同的，實際上預(yù)設(shè)了“解除抵押”這一隱含條件。當(dāng)這一障礙條件不能被義務(wù)人有效清除時，相對人有理由認為其有意阻止該條件成就，根據(jù)《合同法》第四十五條規(guī)定，視為條件已成就。從這個角度，滌除權(quán)的行使亦具有正當(dāng)性。

（五）滌除權(quán)的行使主體問題。承上文所述，《物權(quán)法》第191條與《擔(dān)保法解釋》第67條對于滌除權(quán)的行使主體實際上規(guī)定是一致的，該滌除權(quán)專指抵押物受讓人的滌除權(quán)，即滌除權(quán)的行使主體限于受讓人，任何第三方都無權(quán)行使。

（六）滌除權(quán)的行使時間和金額問題。根據(jù)物權(quán)法第191條規(guī)定，滌除權(quán)只針對在轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生后的情形。因為，如果在轉(zhuǎn)讓前由受讓人代為清償債務(wù)，抵押權(quán)人沒有理由不注銷抵押，則在轉(zhuǎn)讓時也沒有必要征求“抵押權(quán)人”意見了。

根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，滌除權(quán)行使就是清償全部債務(wù)，這個債務(wù)到底是抵押權(quán)設(shè)定時約定的全部債務(wù)，還是指滌除時抵押物未償還部分所對應(yīng)的債務(wù)？比如房屋買賣中，當(dāng)買受人應(yīng)付的房價款大于出賣人應(yīng)付抵押權(quán)人的債務(wù)，行使滌除權(quán)完全可行。筆者查閱到的大多數(shù)案例仍屬于該情形，這是由于抵押手續(xù)時，其基礎(chǔ)前提為抵押權(quán)人的委托評估價值、正式辦理抵押時一般會采取比例放貸原則，而行使滌除權(quán)時通常已經(jīng)償還了部分本息，其應(yīng)償還的余額通常是小于房屋價值本身的。

但是應(yīng)償還的余額大于買受人應(yīng)交付的房價款時該如何處理？目前尚無明確規(guī)定。鑒于房價市場波動造成漲跌，或者買賣雙方此前自覺履行違約情形易造成買賣余款不足以償清剩余的銀行按揭貸款本息，滌除權(quán)在賦予受讓人權(quán)利的同時，衡平買賣雙方這一對內(nèi)關(guān)系，以及買賣雙方之于抵押權(quán)人這一對外關(guān)系的價值利益保護的順序問題上，仍須堅持抵押權(quán)優(yōu)先受償?shù)脑瓌t，要特別注重保護無過錯抵押權(quán)人的合法利益，故在實務(wù)中滌除權(quán)仍應(yīng)以滌除全部債務(wù)后解除抵押為宜。至于買賣雙方的違約責(zé)任或者損失承擔(dān)等，可以通過法院釋明、變更訴訟請求的方式或者另案訴訟的方式來進行程序上的制度設(shè)計。

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