陳鶴

隨著第三方支付應(yīng)用領(lǐng)域的深化和拓展，中國第三方支付行業(yè)已經(jīng)步入了一個新的階段，線下和線上市場正在通過移動技術(shù)、O2O等形式不斷融合。

從2015年微信首次提出“無現(xiàn)金日”到2017年2月支付寶對外宣稱希望用五年時間推動中國率先進(jìn)入無現(xiàn)金社會，我們正在經(jīng)歷一場“現(xiàn)金支付→刷卡支付→網(wǎng)絡(luò)支付→移動支付”的變革。無論是線上消費還是線下消費，無論是去商場購物還是在路邊的便利店，通過第三方支付平臺進(jìn)行的支付已經(jīng)成為了人們最主要的支付方式。據(jù)央行統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2016年，包括微信、支付寶在內(nèi)的非銀行支付機(jī)構(gòu)累計發(fā)生網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)81639.02億筆，同比增長99.53%；交易金額超過了2016全年中國GDP，達(dá)到99.27萬億元。

與上述巨額的交易量相對應(yīng)，第三方支付投訴量也在急劇增加。目前，我國有包含銀聯(lián)商務(wù)、支付寶、財付通、銀聯(lián)在線、快錢、匯付天下、易寶支付等兩百多家支付平臺。對這些企業(yè)，國家明確規(guī)定中國人民銀行是負(fù)有監(jiān)管義務(wù)的單位。但就現(xiàn)實層面而言，中國人民銀行要對這些企業(yè)實施有效監(jiān)管，難度很大，這勢必給犯罪分子提供可乘之機(jī)，也給公安機(jī)關(guān)偵查破案帶來重重困難。龐大的交易數(shù)據(jù)和交易金額背后，是否存在一定的風(fēng)險或者安全隱患，是否存在法律風(fēng)險甚至有沒有可能被犯罪分子利用，如何防范這種刑事風(fēng)險的發(fā)生，是立法者和執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注的問題。

涉嫌非法經(jīng)營罪的風(fēng)險

第三方支付機(jī)構(gòu)可能會違反市場準(zhǔn)入制度涉嫌非法經(jīng)營罪的風(fēng)險。我國的非金融支付機(jī)構(gòu)支付采取的是經(jīng)營許可制度。根據(jù)《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第三條的規(guī)定，非金融機(jī)構(gòu)提供支付服務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)本辦法規(guī)定取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，成為支付機(jī)構(gòu)，第三方支付機(jī)構(gòu)依法接受中國人民銀行的監(jiān)督管理。未經(jīng)中國人民銀行許可，任何非金融機(jī)構(gòu)和個人不得從事或變相從事支付業(yè)務(wù)。非金融機(jī)構(gòu)提供支付服務(wù)，應(yīng)當(dāng)具備相關(guān)法規(guī)規(guī)定的諸如注冊資本額、管理人員、管理制度以及風(fēng)險防控措施等條件?！吨Ц稑I(yè)務(wù)許可證》也就是通俗講的“牌照”，只有取得“牌照”才可開展第三方支付業(yè)務(wù)，目前中國人民銀行共頒發(fā)第三方支付牌照270多張。即使取得第三方《支付業(yè)務(wù)許可證》的機(jī)構(gòu)，也必須在規(guī)定的范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)，按照執(zhí)照規(guī)定的營業(yè)范圍進(jìn)行營業(yè)，未按照規(guī)定的營業(yè)范圍進(jìn)行營業(yè)或者超出營業(yè)范圍進(jìn)行營業(yè)的，就可能觸犯刑法，屬于法律規(guī)定的非法經(jīng)營行為，有可能會按照非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。

以上海市檢察機(jī)關(guān)為例，往年受理的涉第三方支付平臺的案件多為行為人利用平臺存在的漏洞盜劃他人的信用卡，以及平臺經(jīng)營者以虛構(gòu)交易等形式幫助他人進(jìn)行信用卡套現(xiàn)，行為人實施此類行為一般情況下構(gòu)成盜竊罪或者信用卡詐騙罪等罪名。但是2016年涉及第三方支付的犯罪形式出現(xiàn)了新的變化，一起案件中一個平臺經(jīng)營者超出自己的經(jīng)營范圍非法經(jīng)營外匯匯兌業(yè)務(wù)。經(jīng)營者在經(jīng)營第三方支付平臺過程中，利用其具有特許經(jīng)營小額外匯現(xiàn)鈔兌換的牌照，采用簽訂虛假借款合同等手段，為客戶進(jìn)行大額資金非法兌換并收取相關(guān)費用，這種新類型的犯罪就是第三方支付平臺運營商運用自己具有第三方網(wǎng)絡(luò)支付的權(quán)利，超出經(jīng)營范圍開展業(yè)務(wù)。這不僅違反了相關(guān)行政法規(guī)，擾亂了我國的外匯管理秩序，還違反了刑事法律的規(guī)定，構(gòu)成了非法經(jīng)營罪。

公民個人信息被侵犯的刑事風(fēng)險

第三方支付存在公民個人信息被侵犯的刑事風(fēng)險。在實際的支付操作中，不管是消費者還是經(jīng)營者，采用第三方支付時，都需要將其基本信息告訴第三方支付機(jī)構(gòu)，包括真實姓名、性別、身份號以及營業(yè)執(zhí)照等信息，并且還包括開戶銀行以及銀行卡號、收貨地址和經(jīng)營場所。這些涉及公民的基本個人信息，如果被第三方支付機(jī)構(gòu)用于其所從事的其他金融活動、商業(yè)活動，或者把客戶的信息出售、透露給其他第三人的話，就產(chǎn)生了違法泄露客戶信息的可能性，并構(gòu)成侵犯公民個人信息的犯罪。

近年，司法機(jī)關(guān)就曾辦理過第三方支付平臺的客戶信息被泄露的刑事案件。在此案件中，某支付公司內(nèi)部一員工因伙同他人多次以批量出售的方式泄露用戶信息被查處。該涉案嫌疑人曾經(jīng)是該支付公司的技術(shù)員工，利用工作之便多次在公司后臺下載用戶資料超20G，并以每3萬條500元的價格將用戶信息多次出售給電商公司、數(shù)據(jù)公司。這些用戶資料包括公民個人的真實姓名、手機(jī)、身份號、電子郵箱、家庭住址、消費記錄等。根據(jù)犯罪嫌疑人的供述，僅最大買家服裝類電商V公司就曾一次性購買用戶資料1000萬條。試想如果這些信息流入電信詐騙犯罪分子之手，被電信詐騙犯罪分子利用，后果將更加嚴(yán)重。

此外，發(fā)生在廣東、黑龍江、四川、上海和浙江等?。ㄊ校┑奶卮罄煤诳褪侄伪I取支付寶資金系列案件中，犯罪嫌疑人就非法買賣公民個人信息、制作掃描探測軟件和實施網(wǎng)絡(luò)套現(xiàn)，通過網(wǎng)上購買他人提供的賬號、密碼信息，使用掃號軟件批量測試是否與支付機(jī)構(gòu)支付賬號、密碼一致，比對成功后實施盜竊。此案中犯罪嫌疑人共收集公民個人信息40多億條，涉及支付寶、京東和Paypal等支付賬戶達(dá)1000多萬個。

客戶財產(chǎn)被侵犯的風(fēng)險

第三方支付還可能存在客戶財產(chǎn)被侵犯的風(fēng)險。由于買方和賣方交易時間差的存在，第三方支付平臺賬戶上存在巨量的沉淀資金，沉淀資金產(chǎn)生的利息以及沉淀資金的本身，都應(yīng)該屬于資金所有人即支付賬戶所有人所有，但實際上資金所有人是沒有取得這部分資金的利息的。作為第三方支付服務(wù)的提供者，侵占沉淀資金的利息、獲得沉淀資金本身，都有可能構(gòu)成侵占罪或者非法吸收公眾存款罪，都可能被追究刑事責(zé)任。同時，第三方支付平臺之外的違法犯罪分子還可能通過第三方支付平臺進(jìn)行非法犯罪活動，侵犯客戶的財產(chǎn)利益。如網(wǎng)站被假冒、服務(wù)器的網(wǎng)頁被非法修改、客戶敏感信息如銀行賬號、密碼等被非法竊取，客戶身份被冒用等。例如在一起刑事案件中，趙某向銀行反映其五個銀行卡存款賬戶資金在3月7日至9日期間遭到連續(xù)盜劃二十余次，損失金額累計達(dá)21.9萬元，手機(jī)短信提醒在此期間被屏蔽。公安機(jī)關(guān)最后通過查詢趙某五個銀行卡個人銀行結(jié)算賬戶交易流水，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人在盜取趙某賬號后通過上海某網(wǎng)絡(luò)支付機(jī)構(gòu)將錢款劃至北京一家公司賬戶，這便是一個典型的運用第三方支付平臺實施犯罪侵犯公民財產(chǎn)權(quán)的案件。endprint

涉及洗錢、詐騙等違法犯罪的風(fēng)險

第三方支付可能存在違法者利用第三方支付平臺進(jìn)行洗錢、詐騙等違法犯罪的風(fēng)險。實際支付操作中支付平臺不會對具體的交易行為進(jìn)行審核和把關(guān)，也無法判斷消費者和經(jīng)營者之間的交易行為是否合法，是否存在違法犯罪行為。并且由于網(wǎng)上支付行為的隱蔽性和網(wǎng)上交易記錄的缺失，第三方支付對反洗錢體系構(gòu)成了相應(yīng)的沖擊，第三方支付在一定程度上為不法分子實施洗錢、信用卡套現(xiàn)、詐騙以及逃稅漏稅等活動提供了便利。比如消費者和經(jīng)營者之間購買如槍支、彈藥、毒品、武器等違禁物品，進(jìn)行交易的雙方就會構(gòu)成刑事犯罪，第三方支付平臺就可能存在過失或者故意的非法行為，在主觀上放任或者幫助他人進(jìn)行非法交易活動，進(jìn)而構(gòu)成違禁品犯罪、洗錢罪、信用卡詐騙罪并面臨刑事處罰。

如上海發(fā)生的一起利用第三方支付平臺進(jìn)行信用卡套現(xiàn)的案件中，犯罪嫌疑人徐某某就利用某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司支付平臺進(jìn)行虛擬購物幫助多人刷信用卡套現(xiàn)，累計套現(xiàn)金額達(dá)到人民幣160余萬元。公安部刑偵局相關(guān)負(fù)責(zé)人說：“一些中小型第三方支付平臺為搶占市場，忽視系統(tǒng)安全建設(shè)，監(jiān)管嚴(yán)重滯后。有的第三方支付平臺發(fā)放的POS機(jī)層層轉(zhuǎn)包，被詐騙分子刷卡套現(xiàn)轉(zhuǎn)移贓款?！痹趯嶋H操作中，詐騙團(tuán)伙利用第三方支付平臺轉(zhuǎn)移贓款和洗錢的手段主要有三種：一是通過一些第三方支付平臺發(fā)行的商戶POS機(jī)虛構(gòu)交易套現(xiàn)；二是將詐騙得手的資金轉(zhuǎn)移到第三方支付平臺賬戶，在線購買游戲點卡、比特幣、手機(jī)充值卡等物品，再轉(zhuǎn)賣套現(xiàn)；三是利用第三方支付平臺轉(zhuǎn)賬功能，將贓款在銀行賬戶和第三方支付平臺之間多次切換，使得公安機(jī)關(guān)無法及時查詢資金流向，逃避打擊。以上種種方式都在一定程度上為犯罪分子洗錢、詐騙以及隱瞞犯罪所得等提供了便利。

馬克思在《資本論》里引用托·約·登寧的話來形容資本的本性“如果有10%的利潤，資本就會保證到處被使用；有20%的利潤，資本就能活躍起來；有50%的利潤，資本就會鋌而走險；為了100%的利潤，資本就敢踐踏一切人間法律；有300%以上的利潤，資本就敢犯任何罪行，甚至去冒絞首的危險”。這句話不僅可以形容資本的本性，用來形容追求自身利益的犯罪分子也并無不當(dāng)，在強大的利益驅(qū)動下，犯罪分子會鋌而走險實施犯罪行為。

有學(xué)者將第三方支付平臺稱作“不受管制的銀行”，也就是說第三方支付平臺可能成為金融犯罪滋生的溫床，為詐騙、洗錢、信用卡套現(xiàn)、偷稅、賭博等犯罪活動提供便利并帶來潛在的金融犯罪風(fēng)險。詐騙分子通過第三方支付平臺轉(zhuǎn)移變現(xiàn)詐騙資金的案件占到了38.6%，尤其是冒充好友、冒充淘寶客服、機(jī)票改簽、積分兌換、木馬鏈接等詐騙警情中使用第三方支付平臺流轉(zhuǎn)資金的更為突出。

第三方支付從誕生之日起，風(fēng)險就與便利高效并存，猶如硬幣的兩面，我們在享用第三方支付給我們帶來的這頓“大餐”之時，也同樣承擔(dān)著潛在的風(fēng)險。如何降低風(fēng)險？筆者認(rèn)為，可通過立法加強對第三方支付的事前監(jiān)管、通過執(zhí)法實現(xiàn)對第三方支付的事后監(jiān)管，通過第三方支付機(jī)構(gòu)自身建立風(fēng)險預(yù)警和客戶身份識別等機(jī)制實現(xiàn)全流程監(jiān)管。只有各個環(huán)節(jié)都做好了風(fēng)險防控，消費者才能真正地享用這頓便捷又高效的金融“大餐”。endprint