李棣森

2015年底，《鬼吹燈》小說與電影《九層妖塔》因侵犯作者署名權及作品完整權問題訴諸法院；同年，《鬼吹燈》與《摸金校尉》之間的著作權與不正當競爭糾紛再度引發(fā)訴訟；2016年，《鬼吹燈》的版權歸屬再起波瀾，上海玄霆與新華先鋒訴諸公堂，所涉賠償金額高達5000萬元……熱門IP總能夠帶來巨大的經濟效益，而近年來，圍繞《鬼吹燈》這一超級IP的訴訟紛爭，也是一波未平一波又起。

2017年11月17日，玄霆公司訴愛奇藝、向上影業(yè)及張牧野（筆名“天下霸唱”）《鬼吹燈之牧野詭事》網劇侵權案迎來一審判決。法院認定“鬼吹燈”為知名商品特有名稱且權益歸屬于玄霆公司，愛奇藝等將網劇冠以“鬼吹燈”之名并號稱“最正宗的鬼吹燈”的行為，分別構成擅自使用知名商品特有名稱及虛假宣傳的不正當競爭行為。

十年前的轉讓，十年后的紛爭

2005年12月，張牧野以“天下霸唱”為筆名開始創(chuàng)作懸疑盜墓小說《鬼吹燈》（盜墓者的經歷）。以連載的形式在“天涯論壇”網站發(fā)表52章后，張牧野將《鬼吹燈》（盜墓者的經歷）剩余章節(jié)以及其后創(chuàng)作的《鬼吹燈II》的全部章節(jié)，均發(fā)表于玄霆公司旗下的起點中文網，直至2008年5月《鬼吹燈II》最后一章更新完畢?！豆泶禑簟废盗行≌f在發(fā)表后大受歡迎，在起點中文網上獲得多項榮譽，總點擊量累計超兩千多萬次，積累了龐大的粉絲群。

在對玄霆公司的走訪中，China IP記者獲悉，早自2007年起，玄霆公司即與張牧野陸續(xù)簽訂了四份《協(xié)議書》，雙方約定，除不可轉讓的著作人身權之外，《鬼吹燈》及《鬼吹燈II》（以下統(tǒng)稱“《鬼吹燈》系列小說”）的其他著作權全部轉讓給玄霆公司。玄霆公司在采訪中向China IP記者透露，從天下霸唱手中受讓《鬼吹燈》系列小說的著作權后，玄霆公司充分發(fā)揮自身在文學作品版權運營業(yè)務領域的優(yōu)勢，針對《鬼吹燈》系列小說進行了一系列的宣傳、推廣，包括但不限于：對外授權出版《鬼吹燈》系列小說實體圖書及多個版本的漫畫出版物；許可他人將《鬼吹燈》系列小說改編成電影、網劇，例如大眾熟知的電影《九層妖塔》、《尋龍訣》等，在上映期間均獲得了良好的口碑和極高的票房業(yè)績。本案一審判決書事實認定部分中的數據顯示，上述一系列的宣傳、推廣和使用，使得《鬼吹燈》系列小說獲得了極高的知名度：截至2016年10月13日，小說《鬼吹燈》總點擊量為20081040次，《鬼吹燈II》總點擊量為5235982次；《鬼吹燈》系列小說在新浪圖書總排行榜、新浪小說總排行榜中多次上榜，且多次在榜單中排名第一。

然而令玄霆公司始料未及的是，十年前就已買斷全部著作財產權利的《鬼吹燈》系列小說，竟在十年后的今天引發(fā)了接踵而至的風波。

2009年9月，張牧野在《南方都市報》開設專欄，以“天下霸唱”的名義陸續(xù)創(chuàng)作、發(fā)表《牧野之章》，在2010年出版合集圖書時，卻突然更名為《鬼吹燈之牧野詭事》，并于2015年宣布授權東陽向上影業(yè)有限公司、北京愛奇藝科技有限公司（以下簡稱“愛奇藝公司”）聯合投資、制作網劇《鬼吹燈之牧野詭事》。隨即，愛奇藝公司于2016年在其經營的“愛奇藝”網站（網址：www.iqiyi.com）上開設了《鬼吹燈之牧野詭事》的影視劇專欄，并在此后對該劇的一系列宣傳行為中大量突出使用“鬼吹燈”字樣。

“我們認為，作為專業(yè)的影視劇制作平臺，愛奇藝此舉是高度知曉情況下的故意為之，目的就是為了借用‘鬼吹燈的知名度獲取不正當的商業(yè)利益?！弊鳛樾镜拇砺蓭?，北京煒衡（上海）律師事務所高級合伙人鄒曉晨在接受China IP記者采訪時尖銳地指出，“愛奇藝、張牧野等的網劇創(chuàng)作行為絕對不是正常的作品創(chuàng)作行為。首先，《牧野詭事》圖書是由130個獨立且不相關的小故事或片段組成，既沒有前后連貫的劇情，也沒有貫穿始終的核心人物，根本不是一部小說，不具有改編為影視劇的基礎。愛奇藝選擇這樣一部無內容可改編的作品來制作網絡劇，本就與常理不符。其次，愛奇藝號稱涉案網劇‘改編自同名圖書，然而事實上該劇在人物、劇情、場景上，與《牧野詭事》圖書和《鬼吹燈》系列小說都不存在任何關聯之處，那么，‘改編到底體現在何處？愛奇藝等將這樣一部內容與《鬼吹燈》系列小說完全無關的網劇冠以‘鬼吹燈之名，并打出‘最正宗的鬼吹燈、‘沒有牧野詭事 就沒有鬼吹燈等宣傳語，主觀惡意明顯，且極容易使得相關公眾誤以為涉案網劇是《鬼吹燈》系列小說的一部分，涉案網劇比《鬼吹燈》系列小說更正宗、更好看。愛奇藝、張牧野等的行為具有極強的欺騙性，不僅是對權利人權益的損害，更是對社會公共利益的損害，必須得到制止。”

據此，玄霆公司一紙訴狀以不正當競爭為由將愛奇藝、向上影業(yè)及張牧野訴至法院。“一方面，在‘鬼吹燈構成知名商品特有名稱的情況下，愛奇藝等未經授權擅自使用‘鬼吹燈的行為，構成《反不正當競爭法》第五條第二款的擅自使用知名商品特有名稱的不正當競爭行為；另一方面，愛奇藝的宣傳行為不僅不正當地借助了《鬼吹燈》系列小說的知名度，還不正當地弱化了‘鬼吹燈一詞與《鬼吹燈》系列小說的對應關系，構成《反不正當競爭法》第九條所規(guī)定的虛假宣傳的不正當競爭行為?！辈稍L中，鄒曉晨向China IP記者如是闡釋了玄霆公司在本案的訴請與訴由。

面對玄霆公司的“戰(zhàn)書”，愛奇藝與張牧野一致以“鬼吹燈”一詞來源于歷史上已有的詩詞、諺語，不僅不具有特有性，而且?guī)в小渡虡朔ā匪懦Ｗo的封建迷信色彩為由進行抗辯，認為“鬼吹燈”不應被認定為《反不正當競爭法》中的“知名商品特有名稱”。至此，本案至關重要的第一個爭議焦點浮出水面：“鬼吹燈”標識能否構成知名商品特有名稱？

知名商品特有名稱的認定成焦點

對于“鬼吹燈”標識是否構成《反不正當競爭法》意義上的知名商品特有名稱的問題，上海大學知識產權學院副院長袁真富博士在接受China IP記者采訪時剖析道：“對這一問題有兩個值得考量的地方：其一，以‘鬼吹燈為代表的小說名稱能否認定為1993年《反不正當競爭法》上的‘知名商品的特有名稱；其二，‘鬼吹燈作為知名商品特有名稱是否具有封建迷信色彩？”endprint

針對將小說名稱認定為知名商品特有名稱的問題，華東政法大學知識產權學院副教授、碩士生導師陳紹玲在接受China IP記者采訪時，首先提到的是“‘知名商品的特有名稱本質上屬于‘未注冊商標”的學術理論：“任何商品脫離了商業(yè)標識，都無法在相關公眾群體中產生知名度；實際上，讓商品‘知名的是商業(yè)標識，是所謂的‘特有名稱。特定標識如具有《商標法》意義上的顯著性，在相關公眾群里有一定的知名度，就屬于‘未注冊商標?！绷⒆阌诖?，陳紹玲對“鬼吹燈”的小說名稱進行了法理分析：“在法理上，單一作品的名稱無法成為圖書商標，因為不同的單一作品相互之間的替代性不強，例如買《三國演義》的人只想欣賞《三國演義》，《紅樓夢》不會成為《三國演義》的替代品；但是系列作品的名稱則可能成為圖書商標，原因在于系列作品有各自的名稱，還有共用的作品名稱。消費者運用常識就會發(fā)現，共用作品名稱之下總有同一圖書提供者提供的不同圖書，在這樣的情況下，共用作品名稱，也就是系列作品名稱自然成為消費者認可的商標。‘鬼吹燈屬于系列作品的名稱，自然可以成為圖書的商標?！?/p>

袁真富也為小說名稱可以認定為“知名商品特有名稱”的觀點從實務上提供了支撐：“早在2005年，出版發(fā)行《新概念作文大賽獲獎作品選》圖書的作家出版社起訴中國少年兒童新聞出版總社，原因在于被告出版發(fā)行了《第X屆新概念作文大賽獲獎者作品選》或類似名稱的圖書，作家出版社認為其構成仿冒知名商品特有名稱。該訴請最終獲得了法院支持。此后，《人在囧途》的權利人起訴《泰囧》，《軒轅劍》游戲權利人訴電影《軒轅劍傳奇》不正當競爭等案例中，權利人的訴請亦均獲得法院支持，并認定權利人之電影、游戲名稱系知名商品特有名稱?！?/p>

在此基礎上，案件爭論的接力棒便傳遞到了本案審理過程中探討最為激烈的爭議焦點之一：“鬼吹燈”標識是否具有封建迷信色彩？該問題直接關系到“鬼吹燈”是否會被認定為《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第五條中所界定的“不得適用《反不正當競爭法》進行保護的商品的名稱、包裝、裝潢”。“愛奇藝本身對于‘鬼吹燈標識的使用行為恰恰證明了‘鬼吹燈標識不具有封建迷信色彩，如果有封建迷信色彩，那么愛奇藝在其網劇名稱、游戲名稱及其商品和服務的宣傳推廣中大量使用‘鬼吹燈標識的行為就無法解釋?！辈稍L中，鄒曉晨向China IP記者還原了其在本案審理過程中對于“鬼吹燈”商業(yè)標識不具有封建迷信色彩的舉證及論證過程，“首先，廣電總局、文化部、版權局等行政機關已就‘鬼吹燈可以在游戲、影視劇、圖書等文化作品上使用頒發(fā)了多項行政許可，例如已經在廣東省文化影視管理局備案通過的、廣為觀眾所熟知和喜愛的網絡劇《鬼吹燈之精絕古城》和《鬼吹燈之黃皮子墳》，國家版權局也已經就文化部審核通過的大量‘鬼吹燈游戲作品頒發(fā)了軟件著作權證書；其次，相關公眾也從未將‘鬼吹燈與封建迷信相聯系，更多的是聯想到《鬼吹燈》系列小說中的故事情節(jié)、人物經歷等等。”

一審判決中，法院支持了原告玄霆公司的主張，并在判決中從“鬼吹燈”一詞的起源、張牧野創(chuàng)作小說時使用“鬼吹燈”標識作為小說名稱的目的、相關公眾的認知及其對社會公共利益、公共秩序可能造成的影響等方面，闡述了“鬼吹燈”標識不具有封建迷信色彩的法律理論與事實依據。袁真富在接受China IP記者采訪時表示，法院在判決中對該問題的多角度闡述令人信服。他同時補充道：“‘鬼吹燈是否具有封建迷信色彩，需要結合文學作品的創(chuàng)作規(guī)律和創(chuàng)作特點，從讀者的立場去理解。小說、電影的標題有不少都具有夸張或虛擬的特點，不能因為含有‘鬼、‘神之類的字眼，就一概冠以‘封建迷信的帽子，關鍵還是要衡量小說本身是否在鼓吹、宣揚封建迷信，讀者是否受到了‘封建迷信思想的灌輸和誤導。”

知名商品特有名稱的歸屬之爭

知名商品特有名稱的性質得以認定，“鬼吹燈”標識的歸屬問題便成為本案亟待解決的另一個關鍵問題。對此，法院在判決書中明確指出：“對商品知名、商品特有是否進行了長期、廣泛、持續(xù)、規(guī)模的使用、宣傳，應當成為判斷其是否成為權利主體的標準，對商品知名、商品名稱名稱特有做出貢獻的主體享有知名商品特有名稱權?！?/p>

鄒曉晨告訴China IP記者：“特有名稱權權益的產生，與相關市場經營主體的實際使用行為密不可分。自2006 年至今，玄霆公司為《鬼吹燈》系列小說的版權運營投入了巨大的人力、物力、精力和財力，正是由于玄霆公司對《鬼吹燈》系列小說持續(xù)而穩(wěn)定的經營行為，才使得“鬼吹燈”成為了特有名稱。玄霆公司在‘鬼吹燈這一特有名稱權益的形成過程中所做出的貢獻是毋庸置疑的、不可或缺的，可以說，玄霆公司在此過程中起到了決定性的作用。”

陳紹玲也向China IP記者表示：“本案中‘鬼吹燈特有名稱的歸屬問題，是目前學術界和理論界對此案討論最多的問題，爭議也相當大?！睂Υ藛栴}，陳紹玲從法理的角度出發(fā)，指出法院提出的“長期、廣泛、持續(xù)、規(guī)模的使用、宣傳”至關重要，這實際上是強調商標的使用：“商標的生命在于使用，只有使用才能產生商譽，而商譽才是商標的本質。如果該案中‘鬼吹燈系列小說只是被許可而非轉讓給了玄霆公司，則無論玄霆公司進行何種程度的‘使用、宣傳，由此產生的商譽只能回到作品版權人手中。但在該案中，‘鬼吹燈系列小說的版權已經被轉讓給了玄霆公司，既然版權行使過程中必然涉及到對書名的利用，那么‘鬼吹燈這一‘知名商品的特有名稱也必然屬于玄霆公司?！比欢?，同濟大學法學院知識產權與競爭法研究中心主任張偉君教授在接受China IP記者采訪時提出了不同的觀點：“一部文學作品，哪怕其著作權轉讓給了他人，他人也為該作品的傳播進行了宣傳推廣或者為該作品獲得知名度及良好聲譽做出了貢獻，但該作品的聲譽依然屬于作者。或者說，一個享有聲譽的作品，公眾一般依然是通過作者署名和作品標題來識別該作品，而不會通過作品的傳播者來識別?！?/p>

袁真富向China IP記者坦陳，對于上述問題，目前理論與實務界中仍然存在著爭議。他從利益平衡的角度出發(fā)，結合實際，肯定了本案中以對商品知名、商品名稱特有是否進行了“長期、廣泛、持續(xù)、規(guī)模的使用、宣傳”作為判斷其是否為權益主體的標準的合理性：“現代社會，版權作品的運營也需要持續(xù)、廣泛的投資，故而協(xié)調作者與投資者之間的利益平衡，就需要綜合考量各方的智慧投入和資金付出。現代著作權法已經充分考慮到這一點，比如，將電影的版權直接規(guī)定歸屬于制片人（即投資人）；即使沒有明文規(guī)定的情形下，諸多判決也充分考量到投資人的權益。例如，在商評委與丹喬有限公司‘邦德007，BOND商標異議復審行政糾紛一案中，北京高院認為‘007、‘JAMES BOND作為丹喬公司‘007系列電影人物的角色名稱，已經具有較高知名度，為相關公眾所了解。而這種知名度是丹喬公司創(chuàng)造性勞動的結晶，由此知名的角色名稱所帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機會，也應當被投入大量勞動和資本的丹喬公司所獲得，并作為在先權利得到保護。推及至本案，考慮到有合同條款確認作者的相關財產權益已轉讓給權利人的事實，判決提出‘對商品知名、商品名稱特有是否進行了長期、廣泛、持續(xù)、規(guī)模的使用、宣傳，應當成為判斷其是否為該權益主體的標準，有其合理性?！眅ndprint