張輝+楊黎萌

摘要：在建工程涉及的法律關(guān)系繁多而復(fù)雜，其抵押登記遇到的復(fù)雜問題是各種不動產(chǎn)登記中最多的登記類型。就在建工程抵押登記的幾個焦點(diǎn)問題，從理論與實(shí)踐角度剖析解決方法，以求探索新的處理思路，希望對今后的在建工程抵押登記實(shí)施有所裨益。

關(guān)鍵詞：在建工程；抵押登記；權(quán)利沖突

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：C

文章編號：1001-9138-（2018）01-0036-39 收稿日期：2017-12-13

利用在建工程抵押籌資，是建設(shè)單位特別是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)融資的主要途徑之一。在全面推行不動產(chǎn)統(tǒng)一登記體制后，在建工程抵押登記實(shí)務(wù)中存在一些新的問題亟待解決。

1非金融機(jī)構(gòu)能否作為在建工程抵押的抵押權(quán)人

住建部頒布的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（以下簡稱《抵押管理辦法》）規(guī)定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其他方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。上述規(guī)定，將在建工程抵押權(quán)人局限為銀行。在辦理在建工程抵押登記實(shí)務(wù)中，是否對在建工程抵押權(quán)人予以限制，各地規(guī)定和做法不一：銀行、銀行和經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)開展房地產(chǎn)抵押的金融機(jī)構(gòu)、銀行和其他法定金融機(jī)構(gòu)。盡管各地規(guī)定和做法不盡相同，但仍予以限制。在建工程抵押權(quán)人是否被局限為金融機(jī)構(gòu)，業(yè)界有兩種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)：《抵押管理辦法》規(guī)定，在建工程抵押只能抵押給銀行，且在建工程未竣工、不具有使用價值、容易產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)糾紛，應(yīng)當(dāng)將有金融許可的銀行等金融機(jī)構(gòu)作為抵押權(quán)人，絕對不能任意擴(kuò)大，以此降低登記風(fēng)險。

另一種觀點(diǎn)：在建工程抵押作為企業(yè)融資的主要和重要的擔(dān)保方式，為了保障企業(yè)能夠更便捷、及時地獲取繼續(xù)建造的資金，不宜限制抵押權(quán)人范圍，以保障借貸雙方尤其是抵押權(quán)人的利益。

筆者贊同第二種觀點(diǎn)。理由如下：

第一，抵押作為擔(dān)保之王，擔(dān)保的對象是借貸、買賣、貸物運(yùn)輸、加工承攬等經(jīng)濟(jì)活動中產(chǎn)生的合法債權(quán)，以銀行等金融機(jī)構(gòu)作為一方主體的借貸只是債權(quán)的一種類型；借貸之債可分為銀行借貸和民間借貸，民間借貸只要不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定也是合法債權(quán)。所以，從擔(dān)保債權(quán)合法性的角度將在建工程抵押權(quán)人局限于銀行等金融機(jī)構(gòu)是不符合擔(dān)保法理的。

第二，最高人民法院于2012年在對山東省高院的《關(guān)于〈城市房地產(chǎn)抵押管理辦法〉在建工程抵押規(guī)定與上位法是否沖突問題的答復(fù)》（以下簡稱《回復(fù)》）中指出，在建工程抵押屬于《擔(dān)保法》規(guī)定的可以抵押的財產(chǎn)范圍，法律對在建工程抵押權(quán)人的范圍沒有做出限制性規(guī)定。而《抵押管理辦法》中，對于抵押權(quán)人的規(guī)定，只是對抵押權(quán)人為銀行的特別規(guī)定，并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權(quán)人?！痘貜?fù)》明確了在建工程抵押權(quán)人的主體資格沒有限制，不僅僅包括銀行和一些金融機(jī)構(gòu)，還可以是一般企業(yè)、個人等其他主體?！痘貜?fù)》雖然是法院審判工作的指導(dǎo)性意見，但對在建工程抵押登記仍有借鑒意義。

第三，抵押人出于融資簡便、高效、經(jīng)濟(jì)成本核算等因素考量，未必將銀行款作為融資的不二選擇，這是抵押人的權(quán)利自由。在“法無禁止即自由”的原則下，作為上層建筑應(yīng)當(dāng)促進(jìn)、服務(wù)、規(guī)范和保障好經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的發(fā)展，對于在建工程抵押權(quán)人的范圍規(guī)制也是如此，登記機(jī)構(gòu)不應(yīng)當(dāng)法外設(shè)法、擅自為行政相對人增設(shè)法外義務(wù)。登記工作實(shí)踐中，在建工程抵押貸款銀行為了規(guī)避風(fēng)險，將大額貸款業(yè)務(wù)風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給有一定實(shí)力的擔(dān)保公司，通過抵押反擔(dān)保的形式，將在建工程抵押權(quán)人變更為擔(dān)保公司，登記機(jī)構(gòu)也應(yīng)辦理相應(yīng)登記，登記行為不應(yīng)也無權(quán)干涉甚至阻礙金融市場的運(yùn)行。

2土地已抵押的在建工程抵押登記如何辦理

房地產(chǎn)開發(fā)對資金的需求量大且周期長，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一般在取得土地出讓權(quán)之后，便需要辦理土地抵押登記予以融資。不動產(chǎn)登記統(tǒng)一前，筆者所在城市的房屋和土地登記分屬房地兩個管理部門，登記法律依據(jù)、實(shí)施辦法、具體操作標(biāo)準(zhǔn)均不相同?！段餀?quán)法》第200條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。當(dāng)土地已經(jīng)在土地登記部門辦理了抵押登記時，土地上新增的在建工程仍然可以在房屋管理部門辦理抵押登記。辦理在建工程抵押登記后，建設(shè)單位再到土地登記部門辦理土地的第二順位抵押登記。此時，土地的抵押擔(dān)保值一般設(shè)置為零。不動產(chǎn)登記統(tǒng)一后，房屋抵押登記與土地抵押登記在同一部門辦理的是不動產(chǎn)抵押登記，對此問題，存在兩種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)：《物權(quán)法》第182條規(guī)定，以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押；以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。按照規(guī)定可以理解為：建筑物與其占用的土地是不可分割的整體，因土地已經(jīng)抵押登記，在建建筑物與土地辦理抵押登記時，登記部門應(yīng)將新建建筑物與土地作為整體辦理不動產(chǎn)二次抵押登記，原土地抵押為第一順位。

另一種觀點(diǎn)：已經(jīng)辦理了土地抵押登記，此后辦理在建工程抵押登記，申請人實(shí)際上是以土地上新增的在建建筑物為抵押擔(dān)保物；《物權(quán)法》第200條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。因此，已經(jīng)辦理土地抵押登記后，新建的在建建筑物抵押應(yīng)當(dāng)僅辦理建筑物部分的抵押登記。

筆者認(rèn)為，在實(shí)踐中，第二種觀點(diǎn)更符合實(shí)際，也更具有操作性。理由如下：

第一，作為不動產(chǎn)組成部分的房屋與土地，在物理上緊密聯(lián)結(jié)不可分割，但是在市場價值上可以分別計算評估。而抵押的本質(zhì)是抵押物交換價值的處分，即主債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)后抵押人將抵押物交換價值與主債務(wù)的相互抵銷。從經(jīng)濟(jì)意義上來說，土地與新增建筑物分別登記具有可操作性。

第二，從民事法律關(guān)系客體角度來分析，房屋與土地分別作為不同債務(wù)的抵押標(biāo)的物并不違反民法原理。國外對房地關(guān)系的法律規(guī)制理念，有“一元說”（房地一體化），也有二元說（即房與地可以分別作為標(biāo)的物），中國對此并未作法律的明文規(guī)定，但并不禁止“二元說”，即可以將房與地分別作為民事法律關(guān)系的標(biāo)的物。筆者認(rèn)為，法律關(guān)系是經(jīng)濟(jì)關(guān)系的反映，也是法律思維和判斷法律關(guān)系的范疇，房與地分別作為法律關(guān)系客體并不違背法理。endprint

第三，從不動產(chǎn)登記實(shí)務(wù)角度來分析，土地使用權(quán)已抵押后，抵押的土地不能作量的分割，抵押范圍無法界定；即：如果在建建筑物與土地一并抵押，并辦理二次抵押，那么二次抵押時，由于已抵押的全部土地不能作量或份額的分割，在建建筑物所占用的土地抵押范圍、面積無法明確。因此，僅辦理新增建筑物抵押權(quán)登記是具有可操作性的選擇路徑。

3在建工程抵押可否為第三方擔(dān)保

《抵押管理辦法》中規(guī)定，在建工程抵押系建設(shè)單位為籌集工程繼續(xù)建造資金的一種融資方式，即在建工程抵押所擔(dān)保的借款應(yīng)使用在工程的建設(shè)上?！段餀?quán)法》出臺之前，不動產(chǎn)登記部門一直就在建工程抵押借款予以嚴(yán)格審查，要求借款單位必須是開發(fā)建設(shè)單位、借款或授信合同中必須明確所借款項用途是用于本工程的繼續(xù)建造?！段餀?quán)法》出臺之后，沒有對在建工程抵押作出禁止性或限制性規(guī)定。在不動產(chǎn)登記業(yè)界，業(yè)內(nèi)人士就在建工程抵押登記是否可為第三方擔(dān)保產(chǎn)生分歧。

一種觀點(diǎn)：既然《物權(quán)法》中明確“正在建造的建筑物”可以抵押，也就是在建工程可以作為抵押擔(dān)保物，為借款資金提供擔(dān)保。登記機(jī)構(gòu)無需審查資金的借款單位以及資金的使用情況，在建工程抵押可以為除建設(shè)單位以外的其他第三方（包括單位或個人）提供擔(dān)保。

另一種觀點(diǎn)：《抵押管理辦法》中明確，在建工程抵押概念系為工程繼續(xù)建造提供抵押擔(dān)保，也就是借款用途應(yīng)用于工程的繼續(xù)建造，不應(yīng)為建設(shè)單位以外的第三方提供擔(dān)保。

筆者認(rèn)為，以上兩種觀點(diǎn)都存在一定的弊端。第一種觀點(diǎn)將在建工程抵押擔(dān)保的范圍無限擴(kuò)大，一旦出現(xiàn)在建工程建設(shè)資金短缺或資金鏈斷裂，經(jīng)濟(jì)風(fēng)險和社會不穩(wěn)定也隨之而來，尤其是商品房項目涉及面廣，百姓關(guān)注度高，更應(yīng)從嚴(yán)把握。第二種觀點(diǎn)僅局限于為建設(shè)單位提供擔(dān)保，而實(shí)際中，最需要資金的并不一定是建設(shè)開發(fā)單位。在建工程抵押擔(dān)保的經(jīng)濟(jì)活動范圍太窄，不利于在建工程抵押擔(dān)保作用的發(fā)揮，也不符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際需求。比如，在實(shí)務(wù)中，開發(fā)建設(shè)不動產(chǎn)項目，建設(shè)單位往往因資金壓力或規(guī)避風(fēng)險等考慮，大多由施工方先行墊資，或者由供貨方先行提供貨品采取賒購賒銷方式開發(fā)建設(shè)，待項目取得預(yù)售許可，回籠資金后，才付款給施工方或供貨方。此類情形下，若施工方等第三方企業(yè)因資金問題申請貸款，而建設(shè)單位又同意以其在建工程作為抵押，為第三方提供融資擔(dān)保，取得工程繼續(xù)建造的資金，也符合《抵押管理辦法》中借款用途用于工程建設(shè)的規(guī)定。

實(shí)際操作中，南通市不動產(chǎn)登記中心為保障登記合法、有效，規(guī)避登記風(fēng)險，就此類問題進(jìn)行如下處理：第一，在建工程若將建成為進(jìn)入市場銷售的商品房，借款方應(yīng)為工程建設(shè)的相關(guān)單位，資金的使用應(yīng)以繼續(xù)建造為前提；第二，在建工程將建成非商品化的不動產(chǎn)，登記機(jī)構(gòu)不作過多限制，一般可以允許為第三方擔(dān)保。

4小結(jié)

以在建工程抵押擔(dān)保的融資活動，由于資金量巨大、建設(shè)周期較長、風(fēng)險較高，一旦出現(xiàn)資金無法償還的情況，抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)也相對困難。在建工程涉及眾多群體的基本權(quán)利沖突，比如施工單位、購房人、供貨方等一般債權(quán)人和稅收征繳，等等。因此，登記機(jī)構(gòu)辦理在建工程抵押登記應(yīng)統(tǒng)一收件標(biāo)準(zhǔn)、依法審核、嚴(yán)格自由裁量權(quán)、強(qiáng)化責(zé)任意識，保障登記合法、合理、準(zhǔn)確。endprint