謝海霞

(首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京 100070)

2017年1月，習(xí)近平總書記在聯(lián)合國日內(nèi)瓦總部所做的題為《共同構(gòu)建人類命運(yùn)共同體》演講中指出,構(gòu)建人類命運(yùn)共同體是一個(gè)美好的目標(biāo)，中國將推動(dòng)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體，實(shí)現(xiàn)共贏共享。人類命運(yùn)共同體的構(gòu)建作為一個(gè)政治理念，目標(biāo)是國際關(guān)系的法治化、民主化和合理化，是為構(gòu)建新型國際關(guān)系和公平合理的公共秩序提供的中國智慧和中國方案，具有劃時(shí)代的意義。中共十九大報(bào)告中兩次提到了人類命運(yùn)共同體構(gòu)建：一是倡導(dǎo)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體，促進(jìn)全球治理體系變革；二是統(tǒng)籌國內(nèi)國際兩個(gè)大局，始終不渝走和平發(fā)展道路，推動(dòng)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體，始終做世界和平的建設(shè)者、全球發(fā)展的貢獻(xiàn)者、國際秩序的維護(hù)者。其論述包含著理念和實(shí)踐部分：倡導(dǎo)是理念，推動(dòng)是實(shí)踐。理念要落實(shí)于具體的行動(dòng)，行動(dòng)要基于國家的國際法實(shí)踐。將人類命運(yùn)共同體從政治理念外化為法學(xué)概念，需要厘清人類命運(yùn)共同體構(gòu)建的基礎(chǔ)和價(jià)值所在，尋找人類命運(yùn)共同體的國際關(guān)系法治化目標(biāo)的實(shí)踐路徑，探尋人類命運(yùn)共同體的構(gòu)建對(duì)國際法的發(fā)展方向?！帮@然，法律和政治之間從來就無法嚴(yán)格區(qū)分。無論何種法律理論或政治哲學(xué)，都必須承認(rèn)法律和政治之間存在著無法分割的紐帶。”*Malcolm N. Shaw，International law, 7th edition, Cambridge University Press,2014, p8.國際法作為國際法治的依據(jù)，為解決政治共同體所追求的和平、安全、公平、正義、共同發(fā)展、合作共贏等目標(biāo)提供了基礎(chǔ)和平臺(tái)，建立在國際法基礎(chǔ)上的國際法治是人類命運(yùn)共同體的實(shí)踐路徑。

一、構(gòu)建基礎(chǔ)：威斯特伐利亞體系的現(xiàn)代化

國際秩序本身是被人類建構(gòu)出來的。關(guān)于國際法能否以及如何建構(gòu)國際秩序，不同時(shí)代的學(xué)者提出了不同的理論，即使這些理論對(duì)于建構(gòu)國際秩序的理念和方法存在著不同，但是通過國際法來調(diào)整國際關(guān)系成為人類社會(huì)的共識(shí)，“法者，治之端也?！比祟惷\(yùn)共同體以國際關(guān)系法治化為目標(biāo)，“國際體系所要求的，國際法試圖促進(jìn)的，是在和平框架下的更廣泛、更深刻的秩序。這一秩序試圖向國家間關(guān)系提供信心，建立可信賴的預(yù)期，從而使國家不必再經(jīng)反復(fù)磋商就能了解什么是可期待的并能夠進(jìn)行相應(yīng)的籌劃?！?[美]路易斯 亨金：《國際法：政治與價(jià)值》，張乃根等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第149頁。國際關(guān)系要實(shí)現(xiàn)法治化，“要建立真正的世界秩序，它的各個(gè)組成部分在保持自我價(jià)值的同時(shí)，還需要有一種全球性、結(jié)構(gòu)性和法理性的文化，這就是超越任何一個(gè)地區(qū)或國家視角和理想的秩序觀。”*[美]亨利 基辛格：《世界秩序》，胡林平等譯，中信出版集團(tuán)2015年版，第489頁。在當(dāng)前的歷史時(shí)刻，這意味著根據(jù)國際現(xiàn)實(shí)圖景實(shí)現(xiàn)威斯特伐利亞體系的現(xiàn)代化。

現(xiàn)代化的首要前提是要遵守國際法，國際法的功能也在于維持國際和平安全、正義，正如《聯(lián)合國憲章》第1條所指出的，聯(lián)合國的職能在于構(gòu)成一協(xié)調(diào)各國行動(dòng)之中心，以維護(hù)國際和平與安全、發(fā)展各國間友好關(guān)系、促成國際合作。國際關(guān)系法治化意在通過各國對(duì)國際法的遵守與執(zhí)行來維護(hù)人類共同體的權(quán)利，強(qiáng)化共同體的義務(wù)，推進(jìn)全球治理的法治化水平，以構(gòu)建公平、正義、合理、民主的人類命運(yùn)共同體。構(gòu)建事關(guān)人類命運(yùn)發(fā)展的共同體在于其具有合法性、正當(dāng)性，體現(xiàn)并維護(hù)了人類社會(huì)的價(jià)值。

(一)價(jià)值共構(gòu)：國際法基本原則的“憲法”作用

習(xí)近平總書記在聯(lián)大主題演講中指出，人類命運(yùn)共同體的構(gòu)建是建立在承認(rèn)并遵守國際法基本原則基礎(chǔ)上的，其所追尋的和平、發(fā)展、公平、正義、民主、自由等全人類的價(jià)值與國際法基本原則的目標(biāo)一致，其所謀求的全球安全、發(fā)展、共贏、共享、和平等目標(biāo)和國際法的價(jià)值相同。如果說國際法基本原則反映出全人類的價(jià)值和利益，那么人類社會(huì)共同體也是以維護(hù)人類社會(huì)的整體利益作為出發(fā)點(diǎn)的。人類命運(yùn)共同體的構(gòu)建并非任意的，而是對(duì)現(xiàn)有國際法框架的發(fā)展和深化，以《聯(lián)合國憲章》為代表所確立的國際法基本原則構(gòu)成人類命運(yùn)共同體構(gòu)建中應(yīng)當(dāng)遵循的最高原則，即“憲法”原則，人類命運(yùn)共同體構(gòu)建過程是在遵守國際法基本原則前提下對(duì)國際法的運(yùn)用與發(fā)展，而不是對(duì)既有國際法秩序的顛覆。

國際法基本原則是人類命運(yùn)共同體構(gòu)建的出發(fā)點(diǎn)，國際社會(huì)是個(gè)共同體，即便國際法本身是這個(gè)國際共同體的產(chǎn)物，是國家間行為的規(guī)則，但是國際法的存在本身并不必然能保障人類命運(yùn)共同體的利益，國際法的不同發(fā)展階段也表明了國際共同體的利益模式實(shí)現(xiàn)方式。1648年的《威斯特伐利亞和約》確立了國家主權(quán)和平等的原則，奠定了國際法形成和發(fā)展的基礎(chǔ)，因此威斯特伐利亞原則也被普遍認(rèn)為構(gòu)成了世界秩序的基礎(chǔ)，“它力圖通過一整套國際法法律和組織機(jī)構(gòu)抑制世界的無序性。”*[美]亨利 基辛格：《世界秩序》，胡林平等譯，中信出版集團(tuán)2015年版，序言。但是，威斯特伐利亞原則同樣也受到了挑戰(zhàn)，主權(quán)和平等原則自身并不能避免兩次世界大戰(zhàn)的發(fā)生；主權(quán)概念也不能自發(fā)出清晰的規(guī)則和機(jī)制來維護(hù)國際共同體成員的權(quán)利平等，這是由于國際法的生成特性決定的。

關(guān)于國際法的性質(zhì)分析，一般都從國際法的效力入手，有的將其歸入道德范疇，有的將其視為“弱”法，即便主流觀點(diǎn)認(rèn)為國際法是法，也是在履行過程中荊棘叢生，缺乏國內(nèi)法的廣泛強(qiáng)制執(zhí)行效力。國際法的自身特點(diǎn)是由國際法的生成模式?jīng)Q定的。國際體系與國內(nèi)體系不同，構(gòu)成國際共同體的國家之間是橫向機(jī)構(gòu)，缺乏縱向的立法模式和行為模式，沒有統(tǒng)一的立法機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)。在這種模式前提下，國際共同體中存在著兩種不同的法律模式*參見[意]安東尼奧 卡塞斯：《國際法》，蔡從燕等譯，法律出版社2009年版，第28頁。，即傳統(tǒng)模式和現(xiàn)代模式。前者被稱為格勞秀斯式的法律模式——自利模式，即各主權(quán)國家之間交往與合作都是在追求本國的利益；而后者被稱為康德式的法律模式，是從普世主義或世界主義的視野觀察世界。無論是利己還是利他；無論將國際法視為工具的純理性的工具主義者，還是將國際法建立在國家及其利益是由普遍認(rèn)同的哲學(xué)原則、行為規(guī)則、身份或者共享的話語條款社會(huì)性地建構(gòu)的建構(gòu)主義者；無論是康德的世界主義，還是美國主張的跨國法律進(jìn)程，都承認(rèn)國家應(yīng)遵守國際法。*參見Harold Hongju Koh, Why Do Nations Obey International Law, 106 Yale Law Journal, 1997.也就是說，在國際法的制定和實(shí)施中，決定國際法效力的不僅僅是國際法自身，而是要考察國際法背后追尋的價(jià)值和目標(biāo)，這種價(jià)值追尋可以是自私自利的，也可以是利他的。國家在合作和博弈中尋找平衡，“在國家之外的外部關(guān)系盛行的無政府狀態(tài)受到由那些有意愿的國家創(chuàng)設(shè)的穩(wěn)定關(guān)系構(gòu)成的孤立之島的制約”，*[美]何塞 E.阿爾瓦雷斯：《作為造法者的國際組織》，蔡從燕譯，法律出版社2009年版，第881頁。國際社會(huì)已經(jīng)“注意到在國際政治中有一個(gè)潛在的人類共同體在運(yùn)作，并且重點(diǎn)關(guān)注那些作為跨國團(tuán)結(jié)的要素?！?[意]安東尼奧 卡塞斯：《國際法》，蔡從燕等譯，法律出版社2009年版，第28頁。正因?yàn)槿绱?，國際法的大部分規(guī)則用法律條文的形式表達(dá)了國家之間實(shí)際存在的共同的或互補(bǔ)的利益，即使國際法的執(zhí)行程度較為軟弱，但國際法中的大部分規(guī)則，總的說來并未因此受到影響。*參見[美]漢斯 摩根索：《國家間政治：權(quán)力斗爭(zhēng)與和平》，徐昕等譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第328頁。

自20世紀(jì)以來，尤其是1945年聯(lián)合國成立以來，作為聯(lián)合國體系帶來的“共存法”的組成部分，國際社會(huì)開始積極推動(dòng)國際合作，進(jìn)行合作的法律義務(wù)構(gòu)成戰(zhàn)后整個(gè)國際法律秩序的基礎(chǔ)。“國際體系開始援引共同體這一修辭方式，并開始渴望具有社區(qū)主義權(quán)利義務(wù)的共同體的品質(zhì)，國家既具有各自利益，也有共同利益?！?參見[美]路易斯 亨金：《國際法：政治與價(jià)值》，張乃根等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第158頁。如果人類共同體具有共同利益，那么對(duì)人類共同利益的維護(hù)就要遵守一致的基本規(guī)范，或者最高準(zhǔn)則，這是合作的基礎(chǔ)。建立在《聯(lián)合國憲章》基礎(chǔ)上的戰(zhàn)后國際體系，成功地創(chuàng)設(shè)了一套尊重這種價(jià)值的法律體系，這包含在國際法七項(xiàng)原則和我國在萬隆會(huì)議上倡導(dǎo)的和平共處五項(xiàng)原則中，即尊重國家主權(quán)及其領(lǐng)土完整、不干涉內(nèi)政、不得使用武力或以武力威脅、和平解決國際爭(zhēng)端、國際合作等，這些內(nèi)容已經(jīng)逐步演變成為公認(rèn)的國際法基本原則，構(gòu)成當(dāng)今國際社會(huì)遵循的法律標(biāo)準(zhǔn)，尤其是不得使用武力或以武力威脅原則更是解決了關(guān)系到整個(gè)共同體義務(wù)的問題，劃定了各國履行國際義務(wù)的底線和邊界，確立了各國維護(hù)其權(quán)利的方式，奠定了國際社會(huì)進(jìn)一步發(fā)展的基石。

隨著科技、通訊技術(shù)的發(fā)展，國際社會(huì)日益全球化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化等，國際社會(huì)出現(xiàn)了許多新的主體形式，國家主權(quán)被淡化，主權(quán)概念也遭到了強(qiáng)行法、國家對(duì)世界義務(wù)等內(nèi)容的沖擊，國際法日益碎片化。但是不容否認(rèn)的是，即便有這些沖擊，這些概念的價(jià)值含義、價(jià)值的沖突解決都還建立在威斯特伐利亞機(jī)制基礎(chǔ)上。正如基辛格所言，秩序建立在兩個(gè)因素之上：“一套明確規(guī)定了允許采取行動(dòng)的界限且被各國接受的規(guī)則，以及規(guī)則受到破壞時(shí)強(qiáng)制各方自我克制的一種均勢(shì)。無論現(xiàn)在還是過去，對(duì)現(xiàn)有安排的合法性達(dá)成的共識(shí)并不能預(yù)先阻止競(jìng)爭(zhēng)或?qū)?，但有助于確保競(jìng)爭(zhēng)或?qū)故窃诂F(xiàn)有秩序范圍內(nèi)做出的調(diào)整，而不是對(duì)現(xiàn)有秩序構(gòu)成根本性挑戰(zhàn)?！睂?duì)于威斯特伐利亞機(jī)制的維護(hù)，仍然是解決沖突，推動(dòng)人類共同價(jià)值實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。

(二)價(jià)值共進(jìn)：從合作到共贏共享

人類命運(yùn)共同體構(gòu)建以國際合作為前提，但又在敘事模式和方案提供方面深化國際合作的內(nèi)容，將國際合作演進(jìn)到共贏共享。國際合作原則也是《聯(lián)合國憲章》所確立的七項(xiàng)基本原則之一，各會(huì)員國開展國際合作，以解決國際間屬于經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化及人類福利性質(zhì)之國際問題，且不分種族、性別、語言或宗教，增進(jìn)并激勵(lì)對(duì)于全體人類之人權(quán)及基本自由之尊重。《聯(lián)合國憲章》中所確立的國際合作原則促進(jìn)了戰(zhàn)后國際經(jīng)濟(jì)新秩序的建立，推動(dòng)開展了南南合作、南北對(duì)話等國際合作機(jī)制。人類命運(yùn)共同體構(gòu)建深化了合作的意涵，國際合作從合作發(fā)展到共贏共享。要在繼承和發(fā)揚(yáng)和平共處五項(xiàng)原則的基礎(chǔ)上，堅(jiān)持主權(quán)平等、公平正義、共同安全，堅(jiān)持共同發(fā)展、合作共贏、包容互鑒，以自身發(fā)展為世界經(jīng)濟(jì)增長和全球治理做出更大貢獻(xiàn)，為全球性問題提供代表廣大發(fā)展中國家利益的方案。*《攜手追尋民族復(fù)興之夢(mèng)——習(xí)近平主席在印度世界事務(wù)委員會(huì)的演講》(2014年9月18日)。這種發(fā)展修改了國際合作的敘事模式，將國際合作從單方受益模式演進(jìn)到參與方惠益均享模式，從關(guān)注單個(gè)國家、個(gè)別國家利益轉(zhuǎn)換到關(guān)注整體利益，這種合作模式大大提升了國際合作的價(jià)值等級(jí)，將謀求人類整體社會(huì)利益作為合作的新方向，回應(yīng)了人類命運(yùn)的緊密相關(guān)性這一當(dāng)前重要命題。

中國為人類命運(yùn)共同體構(gòu)建還提供了國際合作共贏共享的實(shí)踐方案，通過“一帶一路”建設(shè)、牽頭成立亞洲基礎(chǔ)設(shè)施銀行等，為人類社會(huì)提供了國際公共產(chǎn)品，將想象共同體推進(jìn)到現(xiàn)實(shí)共同體。共建“一帶一路”旨在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)要素有序自由流動(dòng)、資源高效配置和市場(chǎng)深度融合，推動(dòng)沿線各國實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)政策協(xié)調(diào)，開展更大范圍、更高水平、更深層次的區(qū)域合作，共同打造開放、包容、均衡、普惠的區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作架構(gòu)。共建“一帶一路”符合國際社會(huì)的根本利益，彰顯人類社會(huì)共同理想和美好追求，是國際合作以及全球治理新模式的積極探索。

國際公共產(chǎn)品是個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，是指使用權(quán)上的非排他性和使用量上的非競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)品，其中海洋、外空、環(huán)境保護(hù)、打擊恐怖活動(dòng)等屬于有形的國際公共產(chǎn)品，而和平、安全、國際制度、全球治理等屬于無形的國際公共產(chǎn)品。國際公共產(chǎn)品的供給模式有兩種，一種是由某個(gè)供給國供給，另一種是由多個(gè)行為體圍繞著多邊國際制度開展合作。在曼瑟爾·奧爾森的《集體行動(dòng)的邏輯》出版前，存在著一種假設(shè)，即一個(gè)具有共同利益的群體，一定會(huì)為實(shí)現(xiàn)這個(gè)共同利益采取集體行動(dòng)，但是事實(shí)是個(gè)體的自利行為往往對(duì)集體不利，甚至產(chǎn)生有害的結(jié)果，這就是所謂的國際公共產(chǎn)品供給實(shí)踐中存在著的集體行動(dòng)困境和搭便車難題。如果國際公共產(chǎn)品由私人部分通過市場(chǎng)提供就不可避免地出現(xiàn)“免費(fèi)搭車者”，從而產(chǎn)生“公地悲劇”，難以實(shí)現(xiàn)全體社會(huì)成員的公共利益最大化。要解決國際公共產(chǎn)品的悲劇，可以通過制定一系列條約的方式，利用多邊機(jī)制來界定公共資源的屬性及利用原則，規(guī)范各方權(quán)利義務(wù)，對(duì)于多數(shù)國際公共資源，應(yīng)將之視為人類共同繼承遺產(chǎn)，并規(guī)范公共資源的使用方法。*徐崇利：《國際公共產(chǎn)品理論與國際法原理》，載《國際法與國際關(guān)系學(xué)刊》2012年第2卷。因此，“一帶一路”建設(shè)和亞洲基礎(chǔ)設(shè)施銀行不僅是有形的國際公共產(chǎn)品供給模式，同時(shí)，為規(guī)范國際公共產(chǎn)品的順利運(yùn)作進(jìn)行的法律調(diào)整也是我國對(duì)國際合作的貢獻(xiàn)。基于“一帶一路”建設(shè)需要而開展的投資合作、勞工治理、爭(zhēng)議解決等內(nèi)容都是推進(jìn)國際關(guān)系進(jìn)一步法治化的過程，這也是人類命運(yùn)共同體構(gòu)建的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)過程。

二、實(shí)現(xiàn)路徑：國際法治

人類命運(yùn)共同體以推動(dòng)國際關(guān)系法治化為目標(biāo)，國際法治是法治理念的國際實(shí)施，是構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的實(shí)現(xiàn)路徑，“法治化是推進(jìn)全球治理體制變革、構(gòu)建世界新秩序的必然要求，建設(shè)國際法治和全球法治是推進(jìn)全球治理現(xiàn)代化和世界秩序法治化的必由之路。*張文顯：《推動(dòng)全球治理變革，構(gòu)建世界新秩序——習(xí)近平治國理政的全球思維》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2017年第4期?！币獙?shí)現(xiàn)國際法治，就要有調(diào)整國際關(guān)系的法律規(guī)則以及對(duì)規(guī)則的遵守，所謂的良法善治；同時(shí)，國際法治和國內(nèi)法治的互動(dòng)也是推動(dòng)人類命運(yùn)共同體的原動(dòng)力和行動(dòng)力。

(一)國際法治的意涵

國家體系依靠國內(nèi)法來保護(hù)其價(jià)值，國際法體系依靠國際法來實(shí)現(xiàn)國際社會(huì)共同的價(jià)值，這就表現(xiàn)為國際社會(huì)的法治化。實(shí)施國際法治的概念由來已久，聯(lián)合國早已將促進(jìn)國家和國際各級(jí)法治視為聯(lián)合國使命的核心。自1992年以來，聯(lián)合國大會(huì)就將法治作為一個(gè)議程項(xiàng)目進(jìn)行審議，在2000年通過的《千年宣言》中重申了聯(lián)合國在全球維護(hù)人的尊嚴(yán)、平等與公平原則的集體責(zé)任。在2005年的世界首腦會(huì)議上，聯(lián)合國再次討論了在國家和國際層面遵守和實(shí)施法治的重要性，*參見2005年世界首腦會(huì)議成果(A/RES/60/1)。2008年聯(lián)合國通過了加強(qiáng)和協(xié)調(diào)聯(lián)合國法治活動(dòng)的報(bào)告，其中指出加強(qiáng)法治是保護(hù)人類價(jià)值的重要途徑，作為一個(gè)共同體，必須維護(hù)迄今為止已取得的進(jìn)步，在國際一級(jí)加強(qiáng)法治對(duì)于有效應(yīng)對(duì)全球挑戰(zhàn)至關(guān)重要，因?yàn)椤瓣P(guān)于當(dāng)前全球挑戰(zhàn)——如氣候變化、強(qiáng)迫流離失所、反恐怖主義、武裝沖突和對(duì)人權(quán)的公然侵犯——的應(yīng)對(duì)之道，都涉及重要的法治問題?！?秘書長的報(bào)告“加強(qiáng)和協(xié)調(diào)聯(lián)合國法治活動(dòng)的年度報(bào)告”(A/64/298)。國際法治要求“在一個(gè)權(quán)力的行使受制于法律的國際秩序中，無論國內(nèi)法如何，國家都必須履行國際義務(wù)，特別是履行《聯(lián)合國憲章》規(guī)定的國際義務(wù)，并為了確保遵守而在必要的情況下建立有效的內(nèi)部機(jī)制?！?同④。國際法治具有豐富的內(nèi)涵，從國際法的現(xiàn)有實(shí)踐來看，實(shí)現(xiàn)國際法治至少包括三個(gè)層面的義務(wù)：國際法的制定以及新規(guī)則的形成；各國善意履行國際義務(wù)；國際爭(zhēng)議的和平解決。各國通過制定國際法，在國際、國內(nèi)層面履行國際法，促進(jìn)各國履行國際法義務(wù)推進(jìn)法治，將法治作為實(shí)現(xiàn)持久和平、有效保護(hù)人權(quán)以及持續(xù)的經(jīng)濟(jì)進(jìn)步和發(fā)展的根本所在。

(二)國際法治的實(shí)現(xiàn)

自威斯特伐利亞體系建立以來，國際法逐步形成和發(fā)展，形成了較為系統(tǒng)的國際法規(guī)則體系，也建立了眾多的國際組織，構(gòu)建出多樣的國際爭(zhēng)議解決機(jī)制，但是國際法治并不能自動(dòng)來到。國際社會(huì)的發(fā)展以及國際法的特性決定了國際法治既要依靠國際法主體的自覺行動(dòng)，也要通過國際法機(jī)制和體制的革新來推動(dòng)。這種機(jī)制、體制和內(nèi)容的創(chuàng)新就是人類命運(yùn)共同體對(duì)國際法的發(fā)展。

在國際法的制定層面上，存在著三種實(shí)現(xiàn)法治的努力方向：第一，國際法規(guī)則的正當(dāng)性要求國際法具有確定性，國家合作的新領(lǐng)域需要制定新的規(guī)則。國家之所以遵守國際法，是因?yàn)閲H法具有正當(dāng)性。國際法的正當(dāng)性取決其確定性、象征性生效、一致性和對(duì)規(guī)范等級(jí)的遵守。*參見Thomas M. Frank, Legitimacy in the International System, 82 American Journal of International Law，1988.或許在正當(dāng)性所有構(gòu)成中，最不言而喻的是文本的確定性。對(duì)國際法確定性的要求首先體現(xiàn)在要有統(tǒng)一的國際規(guī)則，國際社會(huì)的立法就成為現(xiàn)實(shí)需要。尤其是晚近以來，隨著科技的發(fā)展，人類活動(dòng)的領(lǐng)域日益廣泛和深入，傳統(tǒng)國際法從空間到內(nèi)容都發(fā)生著深刻和實(shí)質(zhì)的變化，無論是從外層空間的利用還是到國際海地區(qū)域的開發(fā)，以及對(duì)國家管轄范圍以外海洋資源的分配，從南極的法律地位到北極合作，從全球應(yīng)對(duì)氣候變化的努力到國際社會(huì)對(duì)環(huán)境所負(fù)的共同的保護(hù)責(zé)任，都需要國際社會(huì)共同努力制定出符合國際社會(huì)利益的確定性規(guī)則。國際社會(huì)需要規(guī)則并不等于就能制定出規(guī)則，其中對(duì)于規(guī)則制定的引領(lǐng)和推動(dòng)是構(gòu)建新的國際規(guī)則的基礎(chǔ)，正如我國在《巴黎協(xié)定》制定過程中所做出的努力。

第二，法律的一致性要求需要對(duì)已有的國際法進(jìn)行一致性解讀。隨著全球化的深入，國際法日益碎片化。*A/CN.4/L.682。曾經(jīng)似乎受“一般國際法”管轄的事項(xiàng)現(xiàn)在已經(jīng)成為“貿(mào)易法”、“人權(quán)法”、“環(huán)境法”、“海洋法”、“歐洲法”等專門法律，甚至“投資法”或“國際難民法”等具有外來特征和高度專業(yè)知識(shí)的法律所管轄的領(lǐng)域，每一種法律都有其自己的原則和機(jī)構(gòu)。目前，貿(mào)易和環(huán)境，貿(mào)易與人權(quán)保護(hù)，投資與企業(yè)的社會(huì)責(zé)任，投資與數(shù)據(jù)流動(dòng)，以及投資中的東道國安全等問題，日益成為當(dāng)前立法中的熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題。一方面，這種專門法律的制定和機(jī)構(gòu)建設(shè)往往是在比較忽視鄰近領(lǐng)域的立法和機(jī)構(gòu)活動(dòng)，比較忽視國際法的一般原則和慣例的情況下進(jìn)行的。結(jié)果造成各種規(guī)則或規(guī)則體系之間的沖突，背離體制慣例，并很可能失去對(duì)法律的全面理解。但是，另一方面，通過將相關(guān)議題整合，在某些情況下也推動(dòng)了法律的發(fā)展，例如對(duì)于勞工治理的提升，就是在勞工標(biāo)準(zhǔn)與貿(mào)易與投資的結(jié)合過程中實(shí)現(xiàn)的。其中的問題不是要不要，而是如何在提高現(xiàn)有國際規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，又要尊重一國國家主權(quán)。正因?yàn)槿绱?，晚近以來，國際“造”法過程出現(xiàn)了許多新的發(fā)展趨勢(shì)，相關(guān)國家不再囿于等待那艘“最緩慢的船”，通過冗長的會(huì)議來“造”法，而是通過締約機(jī)制和體制革新來推動(dòng)國際“造”法。其中最典型的例子是1982年《海洋法公約》和以及烏拉圭回合談判中世界貿(mào)易組織協(xié)議制定過程，二者都采用了“協(xié)商一致”原則將造法進(jìn)程加快。1982年《海洋法公約》在妥為顧及所有國家主權(quán)的情形下，為海洋建立一種法律秩序，以便利國際交通和促進(jìn)海洋的和平用途，海洋資源的公平而有效的利用，海洋生物資源的養(yǎng)護(hù)以及研究、保護(hù)和保全海洋環(huán)境。達(dá)成這些目標(biāo)將有助于實(shí)現(xiàn)公正公平的國際經(jīng)濟(jì)秩序，這種秩序?qū)⒄疹櫟饺祟惖睦婧托枰?，特別是發(fā)展中國家的特殊利益和需要。其次，政府間國際組織的廣泛出現(xiàn)為國際“造法”提供了相關(guān)場(chǎng)所，“造”法者參與廣泛，議題多樣。國際組織被認(rèn)為是把國際法從開展雙邊交往的初級(jí)框架轉(zhuǎn)變?yōu)槎噙吅献骰A(chǔ)上的治理機(jī)制的主要工具，*參見[美] 何塞 E.阿爾瓦雷斯：《作為造法者的國際組織》，蔡從燕譯，法律出版社2009年版，第926頁。通過管理式締約或者強(qiáng)迫締約模式，推動(dòng)了多項(xiàng)國際“造”法。例如多邊環(huán)境協(xié)定就純粹依賴通過所有條約締約方的會(huì)議進(jìn)行造法形成了具有清晰設(shè)計(jì)理念的一類“管理性”條約，而國際勞工組織采用了“強(qiáng)迫性締約”模式，以確保條約在隨后獲得批準(zhǔn)和/或在國內(nèi)實(shí)施。*參見[美]何塞 E.阿爾瓦雷斯：《作為造法者的國際組織》，蔡從燕譯，法律出版社2009年版，第451-479頁。多邊的國際組織成員眾多，造法參與度廣泛，組織場(chǎng)所常態(tài)化，擴(kuò)大了被認(rèn)為進(jìn)行國際規(guī)制的主題的范圍，并且激發(fā)了制定國際標(biāo)準(zhǔn)的新方法，為國際規(guī)則的制定提供了新的樣板和思路。

第三，機(jī)構(gòu)擴(kuò)權(quán)，“造”法現(xiàn)象普遍。一方面是國際爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)在擴(kuò)權(quán)，既解決國際爭(zhēng)議又“造”法；另一方面是以安理會(huì)為代表的國際組織的內(nèi)部機(jī)構(gòu)也呈現(xiàn)出造法的態(tài)勢(shì)，*參見簡(jiǎn)基松：《對(duì)安理會(huì)“決議造法”行為之定性分析與完善建言》，載《法學(xué)》2009年第10期。盡管對(duì)于這種“造”法的合法性合理性還有很多爭(zhēng)論，對(duì)于其“造”法質(zhì)量充滿懷疑，認(rèn)為“安理會(huì)在特定情形下的造法構(gòu)成對(duì)當(dāng)前國際法的再書寫或者背離”，*Alan Boyle and Christine Chinkin,,The Making of International Law, Oxford Press,2007,P233.但是缺乏司法審查的“造”法確實(shí)已經(jīng)產(chǎn)生了一定的法律效果。

就國際爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)而言，其為和平解決國際爭(zhēng)端提供了場(chǎng)所和可預(yù)見的制度，這與人類命運(yùn)共同體追求的和平、公平、正義等價(jià)值高度和諧?！皣H性法院與法庭研究項(xiàng)目”曾經(jīng)列出了從事國際爭(zhēng)端解決的125個(gè)機(jī)制，隨著國際投資貿(mào)易一體化，類似的爭(zhēng)端解決機(jī)制還在增長。從以往的爭(zhēng)端解決機(jī)制的實(shí)證分析來看，國際爭(zhēng)端解決機(jī)制是解決當(dāng)下國際爭(zhēng)議的有效方式之一，如WTO爭(zhēng)端機(jī)制被視為國際法治的范本。據(jù)統(tǒng)計(jì)，國際法院在68年的實(shí)踐當(dāng)中,共處理了162起案件。自1995年以來，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制就已經(jīng)受理了超過500起爭(zhēng)端案件,平均每年近30起，超過三分之二以上的成員方都曾涉及WTO爭(zhēng)端案例的處理。爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)不僅解決爭(zhēng)議，還通過對(duì)現(xiàn)有國際法規(guī)則的解釋來闡明國際法的適用，這些“解釋共同體”甚至能宣布建立一種新的秩序，正如馬丁夏皮羅所言，所有法院至少都從事了補(bǔ)充性和間歇性造法，從而使制定法或者習(xí)慣法更細(xì)致了?！盁o論學(xué)者如何反對(duì)國際司法機(jī)構(gòu)的造法功能權(quán)能，國際法庭，尤其是國際法院確實(shí)扮演了一個(gè)主要的造法角色”。*Alan Boyle and Christine Chinkin, The Making of International Law, Oxford Press, 2007, p268.此外，國際爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)還通過“造”法活動(dòng)來發(fā)展國際法，如國際法院就被認(rèn)為對(duì)于發(fā)展和澄清國際法的原則和規(guī)則做出了實(shí)實(shí)在在的貢獻(xiàn)，即便這些國際爭(zhēng)端解決機(jī)制并沒有被賦予造法職能。例如，根據(jù)WTO《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》第3.2條的規(guī)定，爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)應(yīng)按照國際習(xí)慣法的解釋規(guī)則澄清現(xiàn)行法律，但是不能增加或減損成員方在WTO協(xié)議下的權(quán)利與義務(wù)。但是，從對(duì)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的實(shí)證分析看，爭(zhēng)端解決機(jī)制造法的情況超出了成員方的預(yù)期。*參見齊飛：《WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的造法》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2012年第2期；王虎華、蔣圣力：《聯(lián)合國安理會(huì)決議造法的國際法思考》，載《時(shí)代法學(xué)》2015年第6期。

(三)國際法治的內(nèi)化

國際法治和國內(nèi)法治相互關(guān)聯(lián)。在國際層面促進(jìn)法治的努力也促進(jìn)了國內(nèi)層面的法治，“一個(gè)堅(jiān)定致力于對(duì)內(nèi)推進(jìn)法治的中國，同時(shí)也必然是國際法治的堅(jiān)定維護(hù)者和積極建設(shè)者?！?王毅：《中國是國際法治的堅(jiān)定維護(hù)者和建設(shè)者》，載《光明日?qǐng)?bào)》2014年10月24日。既然國際法是國家同意的結(jié)果，國家又承擔(dān)“有約必守”這項(xiàng)國際習(xí)慣法義務(wù)，國家通過互動(dòng)、解釋和適用將國際法規(guī)范內(nèi)化入國內(nèi)法律框架中，這包括對(duì)于公認(rèn)的國際法原則的認(rèn)同，對(duì)于國際條約義務(wù)和國際習(xí)慣法、一般法律原則的接受和遵守，還包括通過國內(nèi)立法的方式，為國際規(guī)則的制定提供思路與借鑒，將規(guī)則制定的話語權(quán)從內(nèi)傳達(dá)到外。在我國的實(shí)踐中，和平共處五項(xiàng)原則被寫入憲法，并在與160多個(gè)國家的建交公報(bào)、雙邊條約中踐行了和平共處五項(xiàng)原則，締結(jié)了23000多項(xiàng)雙邊條約，加入了400多項(xiàng)多邊條約，參與了幾乎所有政府間國際組織，按照“條約必須信守”原則不折不扣地履行條約義務(wù)。

國際法治內(nèi)化對(duì)國內(nèi)法治提出了具體的目標(biāo)和要求，中共十九大報(bào)告中提出了我國堅(jiān)持全面依法治國，全面依法治國是中國特色社會(huì)主義的本質(zhì)要求和重要保障。我國堅(jiān)定不移走中國特色社會(huì)主義法治道路，完善以憲法為核心的中國特色社會(huì)主義法律體系，建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國家，發(fā)展中國特色社會(huì)主義法治理論，堅(jiān)持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)。國家是推動(dòng)法治中國和國際法治的根本紐帶和動(dòng)力，法治中國是國際法治的組成部分，*參見曾令良：《國際法治與中國法治建設(shè)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2015年第10期。國內(nèi)法治是人類命運(yùn)共同體構(gòu)建的續(xù)航器。就國際法的內(nèi)化而言，落實(shí)依法治國至少需要解決三個(gè)層面的問題：

首先要明確依法治國的“法”的含義是什么，國際法是否也是依法治國的依據(jù)。如果依法治國的法包含著國際法也包含著國內(nèi)法的話，那么表現(xiàn)為國際條約、國際習(xí)慣法、一般法律原則的國際法在我國處于何種地位。*參見趙建文：《國際條約在中國法律體系中的地位》，載《法學(xué)研究》2010年第6期。我國《憲法》中僅有4個(gè)條款提及我國締約和批準(zhǔn)條約的程序和職權(quán)，但是并沒有明確條約和國際習(xí)慣法在我國的法律地位。此外，在部門法中對(duì)于條約的地位的規(guī)定也在發(fā)生變化，例如新通過的《民法總則》中就改變了《民法通則》的立法模式，不再對(duì)條約的適用做出明確的規(guī)定。條約在國內(nèi)法律體系中的地位缺失造成我國履行條約義務(wù)存在著不履行、滯后或者矛盾的情況，*參見王勇：《論條約適用制度載入憲法》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2013年第2期。明確條約、國際法習(xí)慣的法律地位，厘清國際法和國內(nèi)法的關(guān)系是我國更好地履行國際法義務(wù)的前提。

第二，國際法治內(nèi)化為國內(nèi)法治還體現(xiàn)在“治”上。貫徹依法治國要堅(jiān)持法治國家、法治政府、法治社會(huì)，“國家治理體系與法治體系在相當(dāng)程度上具有一體兩面的關(guān)系”*喻中：《作為國家治理體系的法治體系》，載《法學(xué)論壇》2014年第2期。，法治體系是國家治理體系的另一種表達(dá)，國家治理應(yīng)當(dāng)在法治的框架下展開，國家治理應(yīng)當(dāng)在法治的軌道上進(jìn)行，這樣的治理才有正當(dāng)性和有效性。循著法治國家、法治政府、法治社會(huì)的國家治理體系和治理現(xiàn)代化的要求，對(duì)于治理的內(nèi)容和形式各方面也提出了新的要求，其中包括對(duì)新的國際規(guī)則的要求和既有規(guī)則的重新解讀。正如亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行作為我國為國際社會(huì)提供的國際公共產(chǎn)品，其在建立、運(yùn)營中可能出現(xiàn)各種各樣的問題，我國作為東道國，會(huì)涉及國際金融機(jī)構(gòu)的構(gòu)建模式、運(yùn)營方式、爭(zhēng)議解決等問題。爭(zhēng)議解決與國際行政法的構(gòu)建、爭(zhēng)議解決與當(dāng)事人訴諸法院之權(quán)利的關(guān)系等多個(gè)法律命題，既是當(dāng)前我國立法和司法實(shí)踐中可能遭遇的問題，也是國際法發(fā)展中的難題。國內(nèi)立法和實(shí)踐既是為解決我國司法中的問題，也是為國際規(guī)制的制定貢獻(xiàn)中國智慧，成為規(guī)則的引領(lǐng)者。

第三，國內(nèi)法治對(duì)于國際法治的話語權(quán)貢獻(xiàn)。在全球治理中，我國正在從規(guī)則的接受者向規(guī)則的參與者、規(guī)則的引領(lǐng)者轉(zhuǎn)變，但是其中的“話語權(quán)脆弱”被認(rèn)為是我國參與全球治理的短板，因此，要在國際層面提升話語的國際影響力、支配力，以及轉(zhuǎn)化為參與國際事務(wù)和規(guī)則制定的能力。*參見張文顯：《推進(jìn)全球治理變革，構(gòu)建世界新秩序——習(xí)近平治國理政的全球思維》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2017年第4期。通過國家直接參與國際規(guī)則制定，確實(shí)能直接推動(dòng)我國話語權(quán)的表達(dá)，國家也可以通過國內(nèi)法治的實(shí)踐為國際話語權(quán)提供表達(dá)提供依據(jù)?！叭绻麌鴥?nèi)并無現(xiàn)成的法律制度或規(guī)則，一國就可能先創(chuàng)造出一套新的法律話語，通過國內(nèi)立法程序使其成為國內(nèi)法，然后再盡力將其演變?yōu)閲H法。”*車丕照：《國際法的話語價(jià)值》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第6期。問題在于，我國是否主動(dòng)參與了影響國際話語權(quán)的表達(dá)，以及我國是否已經(jīng)構(gòu)建出足夠的能力來參與國際話語權(quán)的表達(dá)。就前者而言，我國國內(nèi)立法、司法、執(zhí)法實(shí)踐中的國際法缺位或者滯后現(xiàn)象阻礙了我國提供國際話語權(quán)表達(dá)素材。正如前文所言，國際爭(zhēng)端解決機(jī)制在解決國際爭(zhēng)議時(shí)，經(jīng)常涉及國際條約的解釋，這本身可能就是“造法”的過程。例如在審理德國訴意大利案時(shí)，為了解決該案的焦點(diǎn)問題，國際法院考察了多個(gè)國家和地區(qū)有關(guān)國家管轄豁免和當(dāng)事人訴諸法院之權(quán)利的沖突實(shí)踐，試圖尋找和發(fā)現(xiàn)共同的內(nèi)容。對(duì)此，我國只能提供非常有限的實(shí)踐，無疑對(duì)于該領(lǐng)域中的國際法的貢獻(xiàn)是非常有限的。就一個(gè)國際法大國而言，尤其是作為一個(gè)推動(dòng)人類命運(yùn)共同體構(gòu)建，推動(dòng)國際關(guān)系法治化的國家而言，單薄的國際法實(shí)踐是很難引領(lǐng)國際法的發(fā)展的。就能力建設(shè)而言，如果缺乏相關(guān)國際法的國內(nèi)實(shí)踐，國際話語權(quán)就容易停留在單純的口號(hào)表達(dá)，缺乏國內(nèi)法治實(shí)踐行為是不能在心理要素和物質(zhì)要素的構(gòu)建上豐富國際法的內(nèi)涵和外延，讓其立體化、可操作化。因此，鐫刻在紙上的文字如果不能落地，那就始終不能成為指導(dǎo)實(shí)踐的話語，就這一點(diǎn)而言，我國依法治國的實(shí)踐即是國際法治的組成部分。國際法在我國國內(nèi)的實(shí)施和施行被納入到我國法治進(jìn)程中，我國依法治國的實(shí)踐又成為國際法治的一部分。通過國際法和國內(nèi)法的互動(dòng)實(shí)踐，人類命運(yùn)共同體的目標(biāo)在國際國內(nèi)兩個(gè)層面得到實(shí)現(xiàn)。

三、內(nèi)容構(gòu)建：發(fā)展中的共同體權(quán)利義務(wù)

國際關(guān)系的主體主要是國家，從本質(zhì)上講，國家是以自身利益為核心的，“自私自利是國際上的國家體系的標(biāo)志”。*[美]路易斯 亨金：《國際法：政治與價(jià)值》，張乃根等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第157頁。當(dāng)人類面臨21世紀(jì)的挑戰(zhàn)，全球化、網(wǎng)絡(luò)化、多樣化使得各國相互依存又被迫面臨著共同的威脅和挑戰(zhàn)，全球貿(mào)易、氣候變化、打擊恐怖主義等必須依靠各國合作，推進(jìn)全球治理體系和國際秩序變革，將威斯特伐利亞體系“現(xiàn)代化”，以維護(hù)共同體的整體利益。

(一)共同體權(quán)利：逐步浮現(xiàn)

人類命運(yùn)共同體以維護(hù)全人類的價(jià)值作為構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的價(jià)值追求，這和現(xiàn)代國際法所倡導(dǎo)的全人類共同利益、全球治理等在價(jià)值取向上是一致的。全人類共同利益不等于國家共同利益，更不是國家利益的簡(jiǎn)單相加或總和，而是國際共同體或全人類作為一個(gè)整體所享有的利益。*參見馬新民：《和平共處五項(xiàng)原則的“利益觀”：兼顧國家與國際社會(huì)的利益》，載《中國國際法年刊》，世界知識(shí)出版社2014年版，第14頁。

在國際法的實(shí)踐中，對(duì)全人類共同利益的維護(hù)被寫入一些國際條約和國際法文件中。其中一類是確認(rèn)某些區(qū)域及其資源屬于全人類的共同財(cái)產(chǎn)。1982年通過的《海洋法公約》第136條規(guī)定，區(qū)域及其自然資源是人類的共同繼承財(cái)產(chǎn)。第137條規(guī)定，任何國家不應(yīng)對(duì)“區(qū)域”的任何部分或其資源主張或行使主權(quán)或主權(quán)權(quán)利,任何國家或自然人或法人,也不應(yīng)將“區(qū)域”或其資源的任何部分據(jù)為己有。任何這種主權(quán)和主權(quán)權(quán)利的主張或行使,或這種據(jù)為己有的行為,均應(yīng)不予承認(rèn)?！皡^(qū)域”內(nèi)資源的一切權(quán)利屬于全人類,由管理局代表全人類行使。第140條明確了全人類的利益是：“區(qū)域”內(nèi)活動(dòng)應(yīng)依本部分的明確規(guī)定為全人類的利益而進(jìn)行。在外層空間利用上，《各國探索和利用外層空間活動(dòng)的法律原則宣言》規(guī)定，探索和利用外層空間，必須為全人類謀福利和利益。1979年通過的《指導(dǎo)各國在月球和其他天體上活動(dòng)的協(xié)定》重申了月球的探索和利用應(yīng)是全體人類的事情并應(yīng)為一切國家謀福利，不問它們的經(jīng)濟(jì)或科學(xué)發(fā)展程度如何。應(yīng)依照《聯(lián)合國憲章》規(guī)定，充分注意今世與后代人類的利益，以及提高生活水平與促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)進(jìn)步和發(fā)展的需要。其中第11條還宣告：月球及其自然資源均為全體人類的共同財(cái)產(chǎn)。1959年簽訂的《南極條約》序言中也指出：為了全人類的利益，南極應(yīng)永遠(yuǎn)專為和平目的而使用。此外，有些條約或者國際習(xí)慣法將某些資源、物種、環(huán)境等視為全人類的共同關(guān)切，公海、國際水道、大氣層和遷徙物種被視為人類共享資源。1992年《氣候變化條約》和1992年《生物多樣性條約》確認(rèn)了氣候變化和保護(hù)生物多樣性是“人類共同關(guān)切事項(xiàng)”。環(huán)境問題也從早期的相鄰國之間的爭(zhēng)議演變?yōu)槿蜿P(guān)切問題，誰都不是一座孤島，自成一體。國際社會(huì)從早期的特雷爾冶煉廠案中確立的使用一國領(lǐng)土不得損害他國利益原則，到今天構(gòu)建的“共同但有區(qū)別”的責(zé)任；從《斯德哥爾摩宣言》確立各國對(duì)于環(huán)境的責(zé)任，到《巴黎協(xié)定》達(dá)成新的減排方案，環(huán)境保護(hù)責(zé)任關(guān)乎每一個(gè)國家，環(huán)境正義已經(jīng)發(fā)展成為全球環(huán)境正義。

盡管現(xiàn)有的條約體系將全人類的利益寫入了立法，但是是否存在一種共同體的權(quán)利，本身就是待考察的內(nèi)容。一方面，上述國際條約被認(rèn)為確立了保護(hù)全人類的國際公域、財(cái)產(chǎn)或資源的國際法的初級(jí)規(guī)則，這是各國對(duì)國際社會(huì)所負(fù)的責(zé)任，從法律效力的等級(jí)看，上述保護(hù)國際社會(huì)公共利益的規(guī)則并沒有突破國際法的國家同意規(guī)則，并受制于其他有關(guān)條約的約束。*參見馬新民：《和平共處五項(xiàng)原則的“利益觀”：兼顧國家與國際社會(huì)的利益》，載《中國國際法年刊》，世界知識(shí)出版社2014年版，第27-28頁。另一方面，人類命運(yùn)共同體是一個(gè)政治理念，但是同時(shí)某種程度上人類命運(yùn)的共同體又是一個(gè)抽象的整體，正如人類命運(yùn)共同體的出發(fā)點(diǎn)是人類整體社會(huì)或者全人類的利益。那么為了全人類利益，能否被認(rèn)為就是一種共同體權(quán)利呢？從國際海底區(qū)域的定性和開發(fā)模式看，實(shí)踐中確實(shí)構(gòu)建了一種代表全人類行使權(quán)利的開發(fā)模式，如果這種模式能被復(fù)制，是否還存在其他共同體權(quán)利模式；還能不能在其他領(lǐng)域中繼續(xù)構(gòu)建出共同體權(quán)利，共同體的權(quán)利受損害后，能否建立起救濟(jì)機(jī)制？有學(xué)者*參見[意]安東尼奧 卡塞斯：《國際法》，蔡從燕等譯，法律出版社2009年版，第20-21頁、第361-366頁。認(rèn)為：此項(xiàng)權(quán)利的行使是代表整個(gè)國際共同體(或由締約方構(gòu)成的共同體)，以保護(hù)該共同體的基本價(jià)值。因此，這些權(quán)利可以稱為共同體權(quán)利。至于共同體權(quán)利如何行使，其認(rèn)為習(xí)慣國際法規(guī)則并未規(guī)定任何特定的機(jī)制，但是它們可以利用傳統(tǒng)的矯正手段(外交手段)來實(shí)現(xiàn)，還可以通過國家責(zé)任制度中的加重責(zé)任來達(dá)到。加重責(zé)任以違反公共體義務(wù)為前提，如果此項(xiàng)義務(wù)關(guān)系到某種基本價(jià)值(和平、人權(quán)、人民自決、環(huán)境保護(hù)等)；是一國對(duì)國際共同體所有成員承擔(dān)的；存在與其對(duì)應(yīng)的某種共同體權(quán)利，即屬于任何其他國家的一種權(quán)利；相對(duì)應(yīng)的這種權(quán)利可由任何其他國家行使，不論它們是否因違反行為而受損；行使相對(duì)應(yīng)的權(quán)利是代表國際共同體，而非為了求償國。在制度性共同體尚未建立的階段，這種前瞻性的主張究竟能否得到實(shí)現(xiàn)，還值得深入研究。

如果有共同體權(quán)利的話，共同體權(quán)利的內(nèi)容和形式還在變動(dòng)中，其受制于人類社會(huì)的相互依賴程度，又因?yàn)橄嗷ヒ蕾嚦潭鹊募由疃粩鄶U(kuò)大權(quán)利內(nèi)容和范圍。就共同體權(quán)利的基礎(chǔ)而言，維護(hù)已有的和平，這是人類命運(yùn)共同體構(gòu)建的秩序框架。沒有和平，一切發(fā)展都無以為繼。二戰(zhàn)后通過《聯(lián)合國憲章》確立了各國不得使用武力或以武力相威脅的原則，各會(huì)員國應(yīng)當(dāng)和平解決國際爭(zhēng)端。但是隨著科技的發(fā)展，武力和武力威脅又有了新的含義，對(duì)于共同體權(quán)利的維護(hù)就被注入了新的內(nèi)容，正如聯(lián)合國大會(huì)在2017年通過積極推動(dòng)國際社會(huì)核裁軍來維護(hù)威斯特伐利亞體系的基礎(chǔ)而做出的努力。此外，聯(lián)合國推動(dòng)的發(fā)展權(quán)構(gòu)建，也是共同體權(quán)利構(gòu)建的一種體現(xiàn)。2016年是聯(lián)合國《發(fā)展權(quán)利宣言》通過30周年，“發(fā)展是人類社會(huì)永恒的主題。聯(lián)合國《發(fā)展權(quán)利宣言》確認(rèn)發(fā)展權(quán)利是一項(xiàng)不可剝奪的人權(quán)。”*習(xí)近平致“紀(jì)念《發(fā)展權(quán)利宣言》通過30周年國際研討會(huì)”的賀信，2016年12月4日。對(duì)于發(fā)展權(quán)的認(rèn)識(shí)，盡管各國在政治上、法律上、實(shí)踐中充滿爭(zhēng)議，但是“一個(gè)全面的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化和政治發(fā)展進(jìn)程，目的是全體人民和所有個(gè)人在積極、自由和有意義地參與發(fā)展及其帶來的利益的公平分配的基礎(chǔ)上，不斷改善全體人民和所有個(gè)人的福利?！?《發(fā)展權(quán)利宣言》。對(duì)于發(fā)展權(quán)，當(dāng)下的國際法“應(yīng)該通過現(xiàn)有的國際法規(guī)范重新定義發(fā)展權(quán)的范圍，而不是創(chuàng)建新的規(guī)范性框架來定義發(fā)展權(quán)”，*[荷蘭]卡琳·阿特斯、瓦塔邦加貢·托莫：《國際法中的發(fā)展權(quán)：三十年后的新動(dòng)力》，徐云霞譯，載《國際法研究》2017年第1期。這種重新定義可以被認(rèn)為是重新考察國家的已有義務(wù)和責(zé)任，也可以是構(gòu)建新的問責(zé)機(jī)制，正如非洲委員會(huì)在裁決違反《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章》第22條的“印多若斯案”以及在剛果民主共和國訴布隆迪、盧旺達(dá)和烏干達(dá)案時(shí)指出的：發(fā)展權(quán)問題涉及兩個(gè)方面，既涉及實(shí)體方法，也涉及程序方面。“人不可能兩次踏進(jìn)同一條河流”，國際法是發(fā)展中的國際法，共同體權(quán)利正在建立并逐步推進(jìn)，對(duì)于共同體權(quán)利損害的救濟(jì)機(jī)制正在形成。通過加重國家責(zé)任，強(qiáng)化國際社會(huì)成員國義務(wù)達(dá)到對(duì)全人類價(jià)值的維護(hù)，就是對(duì)共同體權(quán)利損害的一種救濟(jì)機(jī)制，對(duì)于該問題的繼續(xù)研究有助于推進(jìn)人類命運(yùn)共同體構(gòu)建的實(shí)體化。

(二)共同體義務(wù)：形成中的新規(guī)則

二戰(zhàn)后，國際法正在發(fā)生著深刻的變化，國際法呈現(xiàn)出碎片化、多元化、憲法化的趨勢(shì)。*參見Jan Klabbers, Anne Peters, and Geir Ulfstein, The Constitutionalization of International Law, Oxford Universtiy Press, 2009, P11.“所有的主要權(quán)力中心都在一定程度上遵守威斯特伐利亞秩序的某些規(guī)則，但沒有一個(gè)把自己視為這一體系理所當(dāng)然的衛(wèi)士。”*[美]亨利 基辛格：《世界秩序》，胡林平等譯，中信出版集團(tuán)2015年，序言。國際社會(huì)共同價(jià)值的遵守如果僅僅依靠各國自覺的行動(dòng)，公共綠地悲劇就會(huì)重現(xiàn)，國際法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)就可能會(huì)空心化。國際法的實(shí)踐表明，利益偶合、脅迫、囚徒困境及雙邊協(xié)調(diào)，是國家遵守國際法的外生力量。*參見[美]杰克 戈德史密斯、埃里克 波斯納：《國際法的局限性》，龔宇譯，法律出版社2010年版，第77-100頁。在維護(hù)人類共同價(jià)值的實(shí)踐中，共同體義務(wù)逐步展現(xiàn)出來。國際法愈加關(guān)注國際社會(huì)的整體發(fā)展趨勢(shì)，提出了國家對(duì)國際社會(huì)的整體義務(wù)，國際法被認(rèn)為正在從雙邊的權(quán)利義務(wù)發(fā)展成為立體的等級(jí)體系。所謂的共同體義務(wù)旨在保護(hù)人類的基本價(jià)值(如和平、人權(quán)、自決、環(huán)境保護(hù))；這些義務(wù)屬于對(duì)一切義務(wù)，即它們適用于國際共同體的所有成員；這些義務(wù)伴隨有屬于所有國家的進(jìn)行矯正的權(quán)利；此項(xiàng)權(quán)利可以由任何其他國家行使，不論其在物質(zhì)或是在道德上是否受到了侵犯；此項(xiàng)權(quán)利的行使是代表整個(gè)國際共同體。*參見[意]安東尼奧 卡塞斯：《國際法》，蔡從燕等譯，法律出版社2009年版，第20頁。共同體義務(wù)核心在于構(gòu)建一種新的法律秩序，以監(jiān)督國際社會(huì)成員履行其對(duì)共同體的義務(wù)，將想象共同體逐步構(gòu)建為行動(dòng)中的共同體。共同體義務(wù)在國際法實(shí)踐中已經(jīng)被多次援引，引起了廣泛的爭(zhēng)論，對(duì)當(dāng)前國際法的實(shí)踐走向?qū)a(chǎn)生深刻影響，并將逐步革新現(xiàn)行國際法的一些規(guī)則，其中尤其以國際“強(qiáng)行法”概念的運(yùn)用和發(fā)展，以及國家“對(duì)世義務(wù)”的建立為代表，這兩個(gè)概念的提出都不是偶然的，而是基于《聯(lián)合國憲章》本身提出的，具有等級(jí)性的價(jià)值。

第一，共同體義務(wù)的出現(xiàn)使“國際強(qiáng)行法”完成了從概念到功能的轉(zhuǎn)化。強(qiáng)行法并不是新名詞，其來源于國內(nèi)法的概念。早在1934年，法官在Oscar Chinn案中的獨(dú)立意見中就引用了強(qiáng)行法的概念并將之與國際公共道德相聯(lián)系。二戰(zhàn)后，強(qiáng)行法規(guī)范成為勞特派特關(guān)于國際公共秩序的核心。1969年《維也納條約法公約》將其引入，其中第53條規(guī)定：“條約在締結(jié)時(shí)與一般國際法強(qiáng)制規(guī)律抵觸者無效?！本瓦m用本公約而言，一般國際法強(qiáng)制規(guī)律指國家之國際社會(huì)全體接受并公認(rèn)為不許損抑且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法規(guī)律始得更改之規(guī)律?！稐l約法公約》并沒有指出強(qiáng)行法的范圍，但在《國家責(zé)任條款草案》評(píng)注中指出，強(qiáng)行法包括禁止侵略、種族滅絕、奴役、種族歧視、反人類罪和酷刑以及民族自決權(quán)。一般認(rèn)為國際法基本原則構(gòu)成國際強(qiáng)行法，也有學(xué)者認(rèn)為所有在國際共同體中形成的國際強(qiáng)行法都施加了共同體義務(wù)，但是并非所有的對(duì)國際社會(huì)整體義務(wù)都是強(qiáng)行法。對(duì)于一般國際法強(qiáng)行規(guī)則，國際法學(xué)理論和實(shí)踐部門的研究并不深入，直到2012年國際法院審理的“德國訴意大利案”。*Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece Intervening), ICJ, Judgment of 3 February 2012.該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)就是當(dāng)國家享有的管轄豁免權(quán)和受害人訴諸法院之權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，如何解決二者的沖突？國家享有的管轄豁免權(quán)是一項(xiàng)習(xí)慣國際法規(guī)則，其權(quán)利基礎(chǔ)是國家主權(quán)平等原則；受害人享有的訴諸法院之權(quán)利屬于ICCPR所保護(hù)的基本人權(quán)范疇，當(dāng)兩種不同的權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何解決？其中所涉及的當(dāng)事人訴諸法院之權(quán)利是否屬于國際強(qiáng)行法規(guī)范，是否應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用？類似這樣的沖突問題不僅在國際法院，在一些國家和地區(qū)的實(shí)踐中都曾經(jīng)發(fā)生或者正在發(fā)生，因此，對(duì)該問題的回答是要面對(duì)當(dāng)代國際法的挑戰(zhàn),“既要保證國際關(guān)系的穩(wěn)定性和國際交往的有效性，同時(shí)還要保證對(duì)人權(quán)的尊重?！?Joint Separate Opinion of Judges HIGGINS, KOOIJMANS and BUERGENTHAL, in Arrest Warrant of 11 April 2000, Judgment, ICJ Reports 2000, para.51.國際法院在判決中采取了一個(gè)折衷的觀點(diǎn)，即認(rèn)為國家豁免權(quán)與當(dāng)事人訴諸法院之權(quán)利并不沖突，一個(gè)屬于程序法上的權(quán)利，一個(gè)事關(guān)實(shí)體權(quán)利，法院要先解決程序問題才能解決實(shí)體問題。

“德國訴意大利案”判決采取的實(shí)體/程序兩分法引起了廣泛的爭(zhēng)議，被認(rèn)為是人權(quán)保護(hù)的退步，圍繞著國際法效力等級(jí)的各種觀點(diǎn)和做法還在繼續(xù)發(fā)酵。*參見謝海霞：《論豁免權(quán)和強(qiáng)行法關(guān)系的新趨勢(shì)——以“德國訴意大利案”為例》，載《法學(xué)論壇》2014年第6期。2015年2月，英國上訴法院審理了Benkharbouche v. Embassy of Susan*Benkharbouche v Embassy of the Republic of Sudan, [2015] EWCA Civ 33.案和Jannah v. Embassy of Libya*Jannah v. Embassy of Libya，[2015] EWCA Civ 33.案，這兩個(gè)案例以外國駐英大使館為被告，同樣涉及外國國家的管轄豁免權(quán)和當(dāng)事人訴諸法院之權(quán)利實(shí)現(xiàn)。2017年上半年，英國最高法院維護(hù)了兩名原告對(duì)蘇丹和利比亞提起的雇用訴訟的結(jié)果，沒有給予國家以管轄豁免權(quán)。該案對(duì)國家豁免權(quán)的范圍進(jìn)一步進(jìn)行了限制，肯定了正當(dāng)程序原則的價(jià)值，被認(rèn)為是對(duì)個(gè)人權(quán)利保護(hù)的進(jìn)一步發(fā)展*Katja S Ziegler, Immnuity v Human Rights- or Harmonious Interpretation? Incompatibility of the State Immunity Act with the Human Rights Act and the Right to a Remedy under International and European Law after Benkharbouche, 17 Human Rights Law Review, 2017, p127-152.。在后2012時(shí)代，強(qiáng)行法還在其他領(lǐng)域中進(jìn)一步擴(kuò)展，關(guān)于強(qiáng)行法的實(shí)踐還被類比到國家組織豁免的范疇中，荷蘭審理的“Stichting Mothers of Srebrenica and Others v.the Netherlands案”*ECtHR Decision, App.65542/12雖然維護(hù)了聯(lián)合國享有的豁免權(quán)，但是在“海地案”中，關(guān)于國際組織豁免的問題又被再次拷問。在這個(gè)過程中，國際組織拿出了行動(dòng)，除了在組織章程中運(yùn)用棄權(quán)條款放棄豁免權(quán)，承擔(dān)相關(guān)責(zé)任外，還通過建立內(nèi)部的行政機(jī)制來解決有關(guān)爭(zhēng)議，維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。這部分內(nèi)容發(fā)展了國際行政法，展現(xiàn)出人類命運(yùn)共同體在價(jià)值追求中尋找到的新思路和新方法，無疑，這些新的內(nèi)容都促成了當(dāng)代國際法的新發(fā)展。其中對(duì)于人類命運(yùn)和價(jià)值的彰顯無疑是推動(dòng)人類命運(yùn)共同體構(gòu)建的動(dòng)力，也是對(duì)人類命運(yùn)共同體所追求的價(jià)值的維護(hù)。

第二，對(duì)世義務(wù)的提出，進(jìn)一步強(qiáng)化了共同體的責(zé)任。國際法院在巴塞羅那電車公司案*參見ICJ Reports,1970,pp.3,32.中指出了各國對(duì)于國際社會(huì)整體義務(wù)，并指出必須明確區(qū)分一國對(duì)整個(gè)國際社會(huì)所負(fù)的義務(wù)和該國對(duì)于其他國家在外交保護(hù)方面所負(fù)的義務(wù)。對(duì)整個(gè)國際社會(huì)的義務(wù)“在現(xiàn)代國際法中是從宣布侵略和滅種行為為非法，以及承認(rèn)個(gè)人基本權(quán)利的基本原則和規(guī)則，包括免受奴役和種族歧視而得來的。顯然，國家對(duì)與國際社會(huì)整體所負(fù)的義務(wù)不同于習(xí)慣國際法下的一般義務(wù)?！?Barcelona Traction ,Light and Power Company, Limited, Second Phase, Judgment, ICJ Reports,p.32,para33-4.國際法院在“巴塞羅那機(jī)車案”中的判決是第一個(gè)提出對(duì)世義務(wù)的實(shí)例，即為“禁止侵略行為”，*[英]莫里奇奧 拉佳齊：《國際對(duì)世義務(wù)之概念》，池漫郊譯，法律出版社2013年版，第99頁。此外“科孚海峽案”和“尼加拉瓜軍事及準(zhǔn)軍事行動(dòng)案”中的通知義務(wù)也被認(rèn)為具有對(duì)世屬性。在西南非洲案中，原告主張：非歧視和非隔離的規(guī)范關(guān)乎所有國家和作為一個(gè)整體的有組織的國際社會(huì)的共同利益和集體利益。國際法院在適用《防止及懲治滅絕種族罪公約》咨詢管轄意見中也曾指出：本公約的基本原則是文明國家承認(rèn)的即使沒有規(guī)定任何契約性義務(wù)也對(duì)各國具有約束力的原則。盡管在該案中確認(rèn)了《防止及懲治滅絕種族罪公約》中包含了對(duì)世義務(wù)，但國際法并沒有走遠(yuǎn)，運(yùn)用這一點(diǎn)來延伸法院的強(qiáng)制管轄權(quán)。即便“它無力阻止它規(guī)定的駭人聽聞的行為發(fā)生，但這并未損害它的正當(dāng)性，或者使得該條約對(duì)于各國或國際組織的真實(shí)的實(shí)踐狀況變得無關(guān)緊要。該條約的規(guī)范漣漪作用廣泛而深遠(yuǎn)?！?[美]何塞 E.阿爾瓦雷斯：《作為造法者的國際組織》，蔡從燕譯，法律出版社2009年版，第869頁。《國際刑事法院規(guī)約》的起草者們也援引了該公約，今天的“保護(hù)的責(zé)任/R2P”也被認(rèn)為是建立在對(duì)公約中“無效的”預(yù)防責(zé)任的修正上。

對(duì)于對(duì)世義務(wù)的內(nèi)涵，還存在著許多值得討論的內(nèi)容，例如是否已經(jīng)從人道法發(fā)展到人權(quán)法、環(huán)境法領(lǐng)域、發(fā)展法領(lǐng)域，“從具體規(guī)定到一般原則，從禁止性規(guī)定到積極義務(wù)，從嚴(yán)格意義上的義務(wù)到附于選擇性權(quán)利的義務(wù)”，其中值得考慮的意義在于國家是否對(duì)于人類社會(huì)負(fù)有整體義務(wù)，如果有，義務(wù)的內(nèi)容是什么，履行義務(wù)的方式是什么，對(duì)于該問題的思考和探究將反映在人類命運(yùn)共同體構(gòu)建的過程中，在當(dāng)今國際社會(huì)中，不能輕易認(rèn)為存在很多反映基本道德價(jià)值的共同政治目標(biāo)和普適義務(wù)，“國家增進(jìn)全世界人民之福利的道德義務(wù)和國家遵守國際法的道德義務(wù)是不同的”，*[美]杰克 戈德史密斯、埃里克 波斯納：《國際法的局限性》，龔宇譯，法律出版社2010年版，第194頁?！敖袢盏膶?duì)世義務(wù)的概念仍屬于一個(gè)應(yīng)然的世界而非實(shí)然的世界”。*[英]莫里奇奧 拉佳齊：《國際對(duì)世義務(wù)之概念》，池漫郊譯，法律出版社2013年版，第274頁。國際法對(duì)于人類社會(huì)整體價(jià)值的追求具有恒久性。正是基于對(duì)于人類命運(yùn)的共同關(guān)切，以人類社會(huì)價(jià)值維護(hù)為原則不斷深化共同體權(quán)利，逐步確立和充實(shí)共同體義務(wù)的盒子，以法治方式實(shí)現(xiàn)人類命運(yùn)共同體的價(jià)值，才能逐步實(shí)現(xiàn)人類命運(yùn)共同體構(gòu)建目標(biāo)。

結(jié)語

人類命運(yùn)共同體的構(gòu)建涉及到國際關(guān)系的方方面面。實(shí)現(xiàn)國際關(guān)系法治化是一個(gè)沒有終點(diǎn)的進(jìn)程，這意味著人類命運(yùn)共同體的目標(biāo)需要一代又一代人接力跑才能實(shí)現(xiàn)。雖然國際社會(huì)進(jìn)入到了以“康德模式”為代表的世界主義的時(shí)代，人類因?yàn)橄嗷ヒ蕾嚨募由钊找娉蔀槊\(yùn)與共的共同體，“國際社會(huì)的共同利益和價(jià)值正在與國家主權(quán)和國家利益一起構(gòu)成當(dāng)代國際法的重要取向”，*馬新民：《和平共處五項(xiàng)原則的“利益觀”：兼顧國家與國際社會(huì)的利益》，載《中國國際法年刊》，世界知識(shí)出版社2014年版，第31頁。國際法得以在主權(quán)平等和人類共同利益的共進(jìn)中發(fā)展。但是不能否認(rèn)的是，現(xiàn)代國際法的發(fā)展并未脫離“格勞秀斯”模式的國際法概念，維護(hù)國際社會(huì)的利益并不意味著國家的終結(jié)，“大約在一次世界大戰(zhàn)后的國際共同體背景下發(fā)展了的康德式國際法并未徹底廢除或取代舊的格勞秀斯式國際法。相反地，新的國際法依附于舊的國際法?！?[意] 安東尼奧 卡塞斯：《國際法》，蔡從燕等譯，法律出版社2009年版，第 28頁。主權(quán)國家仍然是人類命運(yùn)共同體構(gòu)建中的根本主體，國家利益的選擇與實(shí)現(xiàn)依然是國家抉擇的第一出發(fā)點(diǎn)。即便人類命運(yùn)共同體的構(gòu)建和儒家世界大同思想有著某種意義上相同的價(jià)值共識(shí)，*參見孫聚友：《儒家大同思想與人類命運(yùn)共同體建設(shè)》，載《東岳論叢》2016年第11期。人類命運(yùn)共同體的目標(biāo)也不是世界大同。人類命運(yùn)共同體的構(gòu)建始終建立在國家主權(quán)概念上，“主權(quán)是國家獨(dú)立的根本標(biāo)志，也是國家利益的根本體現(xiàn)和可靠保證”，*弘揚(yáng)和平共處五項(xiàng)原則 建設(shè)合作共贏美好世界——習(xí)近平主席在和平共處五項(xiàng)原則發(fā)表60周年紀(jì)念大會(huì)上的講話(2014年6月28日)。建立在現(xiàn)代化的威斯特伐利亞體系基礎(chǔ)上，以國際法基本原則為最高標(biāo)準(zhǔn)，在主權(quán)平等前提下開展合作以達(dá)到共贏共享，通過國際法治維護(hù)人類共同利益。因此，在人類命運(yùn)共同體構(gòu)建過程中，主權(quán)概念始終是國際法治的出發(fā)點(diǎn)。