張孝柏　左宇虹

摘要：對于侵權(quán)保護法的立法保護范圍一直為司法部門以及學術(shù)界所關(guān)注，對于侵權(quán)保護的進一步發(fā)展以及對于法制的保護及其重要。關(guān)于客體保護范圍討論自《侵權(quán)責任法》頒布仍未停止，且在司法實踐方面仍然面臨許多困境，學術(shù)界對其有許多爭議。本文通過分析我國侵權(quán)法立法保護模式，對權(quán)利與利益區(qū)分的可能性和合理性進行闡述，并分析借鑒德國權(quán)利區(qū)分保護模式，以此論證侵權(quán)法權(quán)益區(qū)分的合理性及可用性。

關(guān)鍵詞：權(quán)利；利益；權(quán)益區(qū)分；差別保護

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）35-0004-03

Abstract：The choice of the legislative model for the scope of tort liability law has always been a major concern for tort scholars and judicial practitioners.The discussion of this issue did not stop until the 2009 Tort Liability Act was promulgated.After the promulgation of the Tort Liability Act，our countrys judicial practice still faces many difficulties，and the original problem has still not been solved.This paper analyzes the legislative protection model of the tort law in China and describes the possibility and rationality of distinguishing between rights and interests.Analyze and draw on Germany's rights to distinguish and protect the model to demonstrate the rationality and availability of the distinction between rights and interests in tort law.

Key words：Right；Interests；Differentiating rights；Differential protection

一、侵權(quán)責任法保護客體相關(guān)概念闡述

我國《侵權(quán)責任法》規(guī)定，侵權(quán)責任法保護民事主體的合法權(quán)益，保護客體范圍為民事權(quán)益，但并未在法規(guī)中詳細解釋民事權(quán)益的概念和內(nèi)容，且未對民事權(quán)益的范圍加以界定。而是通過具體列舉的方式，以確定民事權(quán)益中應依法保護的權(quán)利與利益。

（一）立法規(guī)定

《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第2條第2款對權(quán)益保護范圍作出規(guī)定，但該條規(guī)定以開放性形式進行立法。第6條規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應當承擔侵權(quán)責任。在此明確規(guī)定《侵權(quán)責任法》保護的是民事權(quán)益，僅在私法方向予以保護，而非公法所規(guī)定的立法保護權(quán)益，且僅對民事權(quán)益的保護以抽象性描述，并未具體加以形容且進行立法界定?！睹穹ㄍ▌t》第5條規(guī)定，公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。雖然規(guī)定了民事權(quán)益受法律保護，但并未對具體的權(quán)利和利益加以闡述，僅僅是原則性、宣告性的規(guī)定；而第106條第2款規(guī)定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。該條文規(guī)定了過錯行為，損害結(jié)果、以及過錯與損害之間的因果關(guān)系等侵權(quán)責任構(gòu)成要件，此條應為《民法通則》侵權(quán)制度中的侵權(quán)責任一般條款予以遵守。

（二）《侵權(quán)責任法》中的“權(quán)益”

1.關(guān)于權(quán)利的列舉

如上文所述，《侵權(quán)責任法》明確列舉了18種人身、財產(chǎn)等傳統(tǒng)權(quán)利，并提供了擴展的延伸的可能。但對于權(quán)利的種類和范圍，在學術(shù)界有諸多爭議。筆者認為，雖然《侵權(quán)責任法》在其第2條第2款中明確其保護的是“民事”權(quán)益，而《憲法》所規(guī)定的基本權(quán)利和公權(quán)力，一般意義上并不屬于“民事”權(quán)益，但對于涉及公民基本民事權(quán)利等，《憲法》所規(guī)定的基本權(quán)利存在與《侵權(quán)法》所保護的民事權(quán)益交叉可能性。即《憲法》所保護的公民基本權(quán)利并不影響其作為民事權(quán)益受到《侵權(quán)責任法》的保護。

2.利益和法益的概念論述

（1）利益。由于其多變性和發(fā)展性，關(guān)于利益的定義和內(nèi)容難以作出具體表述，但存在一些已經(jīng)穩(wěn)定成熟的利益，它的存在并沒有社會爭議，這種利益的內(nèi)容、主體、客體已被社會所共識，如人的生命利益。

（2）法益。法益的概念有廣義理解亦有狹義理解。筆者在本文中，對于法益的理解將從狹義的角度進行分析，即認為法益是法律主體享有的受法律保護的利益，不僅限于權(quán)利。第一，法益首先是受到法律保護的利益。作為法律保護的利益，應嚴格考慮將何種利益納入法律的保護范圍。第二，法益具有法律屬性，但并不是所有的利益受到侵犯都可以獲得法律的保護，獲得法律的保護的利益應存在被侵犯可能性。第三，法益具有不確定性，具體內(nèi)容也在不斷變化。

二、“權(quán)益”區(qū)分關(guān)系闡述

（一）“權(quán)益”區(qū)分合理性論述

權(quán)利和利益究竟應該等同保護還是平等保護在學界中一直存在爭議，筆者在本文中認為權(quán)利和利益應當區(qū)分保護，理由如下：

第一，權(quán)利的本質(zhì)并不是利益，權(quán)利只是保護利益的工具之一，①立法目的是對社會公民的普遍權(quán)益進行保護，設立權(quán)利是對公民利益的一種法定保護手段，但并不是唯一手段。義務的設立并不代表產(chǎn)生對公民的利益負擔，義務的設立，是對公民自由權(quán)利行使的一種合理、合法的有效限制，是對權(quán)力相對人的一種利益保護。權(quán)利和義務是相對的，同時也是交叉的，權(quán)利的行使伴隨著義務的承擔，但義務并不一定賦予權(quán)利。“法律權(quán)利沒有相應法律義務是不可想象的，但沒有相應法律權(quán)利（狹義權(quán)利）的法律義務卻完全可以有?！雹谠诋斀竦姆审w系中，大部分利益已被立法者通過立法程序?qū)⒗鏆w納進法律體系之內(nèi)，以權(quán)利外觀對利益進行保護。如若對權(quán)利和利益不加以區(qū)分保護，即承認權(quán)利與利益之間的密切聯(lián)系，本質(zhì)內(nèi)容相同，僅僅是對利益的保護擴大到權(quán)利，只是對權(quán)利的保護，則對義務的確定性和重要性進行了忽視。

第二，對權(quán)利和利益的無差別保護會帶來籠統(tǒng)與空洞，使規(guī)則難以操作甚至喪失可操作性，引發(fā)價值沖突。③當適用平等保護的方式，對權(quán)利與利益不加以區(qū)分給予保護，會導致在司法實踐中價值判斷的模糊。如因停電導致工廠停工，機器損毀，一方面侵犯了工廠的財產(chǎn)權(quán)利，但同時因機器受損無法開工所導致的一系列純粹經(jīng)濟損失，因其難以通過司法手段對其進行評估、判斷，這些利益賠償，難以獲得法院的支持，而受害者的損害賠償請求權(quán)也難以實現(xiàn)。在重慶電纜案中，一體保護模式缺乏利益遴選機制的弱點就暴露無遺，這直接導致法院的判決最終完全倒向了區(qū)分保護模式。④所以筆者認為立法者不僅應當在立法上對權(quán)利和利益進行區(qū)分，同時也應對二者加以區(qū)別保護。

第三，從經(jīng)濟成本考慮，對權(quán)利和利益區(qū)分保護同樣存在合理性和可行性，根據(jù)司法實踐以及法學理論分析，以價值保護為目的，對立法效益收益進行衡量，預防權(quán)利侵害所獲取的收益要高于預防利益侵害，同時，所付出的司法保護和社會接受成本也要低于預防利益侵害。所以在立法體系中，對生命權(quán)、健康權(quán)以及物權(quán)等權(quán)利保護分類的關(guān)注點，而競爭利益稱為利益類型典范的原因，這也是在法律規(guī)范中，當事人對權(quán)利侵害與利益侵害所承擔不同舉證責任的原因。⑤若不當?shù)臄U大利益保護范圍，則將本應保護利益存在的法律之盾變?yōu)閷棺杂芍畡?。?/p>

第四，立法者基于侵權(quán)責任法的利益衡量與價值判斷的考慮，在對利益保護進行價值衡量時，立法者并不能將利益與已經(jīng)經(jīng)法定程序所轉(zhuǎn)變?yōu)橹T如生命、身體、人格、自由、所有權(quán)等權(quán)利以同等對待。在立法政策上，并不意味著所有權(quán)利與利益可以獲得相同保護，權(quán)利以利益的價值不同，同時由于其不確定性與不可預估性，對法官以及立法者，在立法和裁判中難以衡量與抉擇，增加司法成本，因此對于權(quán)利與利益的立法保護必須有所區(qū)別。王澤鑒先生曾言：“立法者所以作此區(qū)別性的權(quán)益保護，系鑒于一般財產(chǎn)損害范圍廣泛，難以預估，為避免責任泛濫，特嚴格其成立要件，期能兼顧個人的行為自由。這種區(qū)別性的權(quán)益保護系侵權(quán)行為法上的核心問題，表現(xiàn)于不同的保護強度?！雹邞诹⒎ㄉ?，對責任成立要件進行嚴格規(guī)范，合理、合法規(guī)范責任承擔限度，保護司法資源的最大化利用，避免惡意、濫用訴訟權(quán)利，同時保護侵害責任人的自由，以保證社會經(jīng)濟活動的順利進行。

三、德國民法法系的權(quán)益區(qū)分保護模式

德國侵權(quán)法對于權(quán)利和利益的保護形成了一套完整的分析模式，在很大程度上限制了法官的自由裁量權(quán)，從而給予行為人更多確定的自由。筆者將對德國的權(quán)益區(qū)分理論與出現(xiàn)的問題進行闡述。

（一）德國權(quán)益區(qū)分方法理論分析

德國侵權(quán)法采取“權(quán)益”區(qū)分保護模式，采用該模式主要問題在于如何區(qū)分權(quán)利和利益界限的問題。其中拉倫茨與卡納里斯建立的絕對權(quán)的三個特征，為權(quán)益區(qū)分提供了理論依據(jù)，認為只有滿足以下三個條件的法益才能被認為是侵權(quán)法上的絕對權(quán)。

1.歸屬效能

侵權(quán)法中的權(quán)利必須有歸屬效能，即將某一特定的利益確定的歸屬于該特定主體?！皺?quán)利侵害”這種侵害類型，是在法秩序中將確定利益歸屬于某一具體、特定的主體，當其他主體侵害該項已被歸屬的利益內(nèi)容時，法秩序即被破壞，由此產(chǎn)生違法性。⑧法律應明確規(guī)定特定利益歸屬于某一特定主體，從而使第三人便與判斷在自由行動的同時不侵犯他人權(quán)利。侵權(quán)法上的權(quán)利必須從正面將其歸屬說明清楚，例如所有權(quán)就其權(quán)利主體歸屬于特定物的所有人，其以占有形式產(chǎn)生公示公信效力，第三人基于這樣的信賴即可認為物質(zhì)所有權(quán)有確定的歸屬。⑨

2.排除效能

排除效能的根本含義是特定主體的特定利益不受其他主體的不法干涉，這也是絕對權(quán)的根本特征。排除效能要發(fā)揮其能效，在結(jié)構(gòu)上必須依附于內(nèi)容界定清楚、權(quán)利主體歸屬清晰的權(quán)利表述，同時也證明排除效能和歸屬效能難以分割。排除效能所要表達的是，除非侵害人符合違法阻卻事由構(gòu)成要件，則任何對歸屬主體的利益的干涉均認定為為非法，應當排除，且法官對此沒有自由裁量權(quán)。⑩歸屬效能和排除效能兩個特征，一方面是法秩序的建立，對權(quán)利人對自己的權(quán)利保護具有可預估性，固定且具體的保護范圍對保護人具有更明確的規(guī)范性，另一方面應尊重權(quán)利人的法律地位?！?1

3.社會典型公開性

社會典型公開性是指某一法益能夠作為侵權(quán)法保護的對象，是因其在社會公眾的行為中，能夠預見其行為被視作一項對權(quán)利的侵害的性質(zhì)。基于對社會文化和經(jīng)濟發(fā)展的認識，而賦予法益的可識別性；社會典型公開性是根據(jù)社會公眾的經(jīng)驗與生活習慣，通過對現(xiàn)實存在的客體的直接反應，是存在于法益外觀之上的。法益的可識別性被接受應存在于以建立在客體之上，并且作為主體受法律保護的法益具備社會典型公開性?！?2社會典型公開性并非僅僅基于個人價值判斷或者某一個案中法官對該案的裁判依據(jù)而形成的，必須通過人們對于某項法益保護觀念的加深，社會達成共識后所產(chǎn)生的。

德國法官在侵權(quán)法的裁判中一直嚴格遵守三條款下的區(qū)分模式進行適用，對于823條第1款中的“其他權(quán)利”也通過歸屬效能、排除效能和社會典型公開性的判斷標準盡量對其進行限縮性解釋，只有與所有權(quán)類似的并且滿足上述特征的財產(chǎn)性權(quán)利才能被納入權(quán)利的保護。

（二）德國權(quán)益區(qū)分模式面臨的問題

德國民法典823條第1款僅對生命、身體、健康、自由、所有權(quán)等法益進行列舉保護，其保護范圍并未能達到社會需求，范圍有限。同時德國民法典第823條第2款和826條規(guī)定法益保護范圍寬廣，但因其構(gòu)成要件要求嚴格，很難同時符合法益保護需求。同時產(chǎn)生立法規(guī)定無法恰當保護應受立法保護利益之矛盾。第823條通過“其他權(quán)利”這一缺口創(chuàng)設更多“權(quán)利”以滿足社會主體對特定利益的需要，立法者通過法定程序?qū)⑵胀ǚㄒ孓D(zhuǎn)化為法定權(quán)益，以此符合德國民法典823條第1款對法定權(quán)益的絕對保護。德國立法機關(guān)試圖通過以《德國民法典》建立一套客觀的法定程序，以客觀的程序機制對利益進行區(qū)分、界定并經(jīng)遴選為權(quán)益進行立法保護，并通過該機制對法官的自由裁量權(quán)予以限制。但第823條的“缺口創(chuàng)設”這一規(guī)定違背了德國立法機關(guān)的初衷。

其次，難以獲取充足依據(jù)對權(quán)利和法益進行明確區(qū)分，因為二者之間具有流動性。在現(xiàn)實的司法生活中，對于法官或立法者，很難對利益是否具備權(quán)利外觀或者仍應保持權(quán)利外的法益地位進行判斷、衡量。這對于法官和立法者以及社會公眾是很難進行區(qū)別的。德國侵權(quán)法以差別保護模式對權(quán)利和利益予以區(qū)別保護，對權(quán)利和利益的侵害應符合不同的構(gòu)成要件。但因其規(guī)定所應使用的規(guī)定客體并加以具體闡述，使得差別保護模式所應具備的嚴格的構(gòu)成要件、完善的責任體系和降低司法成本，提高公民對司法的可預估性，增加司法公信力等優(yōu)點難以完全實現(xiàn)。同時，平等保護立法模式下也難以真正發(fā)生價值判斷上的失衡。

四、總結(jié)

我國現(xiàn)行侵權(quán)法對侵權(quán)客體范圍的規(guī)定并未加以限制，留下較大空間使得法官進行自由裁判，同時使得公民喪失對法律適用的可預估性，使得法律的嚴謹、安全與司法難以統(tǒng)一。筆者認為，結(jié)合我國的立法傳統(tǒng)和司法經(jīng)驗，我國侵權(quán)法可采用權(quán)益區(qū)分保護模式，對權(quán)利和利益予以不同的路徑保護，既保證法律的確定性和穩(wěn)定性，又保留法官的自由裁量權(quán)，既維護法在適用過程中確定性與司法判斷的統(tǒng)一，又解決法所存在的滯后性和限制性缺點，以尋求一個平衡點在權(quán)益保護和行為自由之間。

[注釋]

①方新軍，著.權(quán)益區(qū)分保護的合理性證明[J].清華法學，2013（7）：143.

②[奧]凱爾森，著.法與國家的一般理論[M].沈宗靈，譯.中國大百科全書出版社，1996.

③王洪，張偉，著.違反保護他人法律的侵權(quán)責任研究——以絕對權(quán)和利益的區(qū)分保護為重點[J].求索，2017（9）：137.

④重慶市高級人民法院，編.重慶審判案例精選（第2集）[M].法律出版社，2007：191.

⑤簡資修，著.違反保護他人法律之過失推定：經(jīng)濟功效與司法仙丹[J].政大法學評論，2003（總第75期）：86.

⑥[美]理察·艾普斯坦，著，簡資修，譯.自由社會之原則——個人自由與共同善的調(diào)和[M].城邦文化事業(yè)股份有限股份有限公司，2003.84.

⑦王澤鑒，著.侵權(quán)行為法[M].北京大學出版社，2009.70.

⑧于飛，著.侵權(quán)法中的權(quán)利與利益區(qū)分方法[J].法學研究，2011（4）：108.

⑨于飛，著.侵權(quán)法中的權(quán)利與利益區(qū)分方法[J].法學研究，2011（4）：109.

⑩張力，著.權(quán)利、法益區(qū)分保護及其在民法總則中的體現(xiàn)——評《民法總則（草案）》第五章[J].河南社會科學，2016（11）：3.

○11于飛，著.權(quán)利與利益區(qū)分保護的侵權(quán)法體系之研究[M].北京：法律出版社，2012.55.

○12于飛，著.侵權(quán)法中的權(quán)利與利益區(qū)分方法[J].法學研究，2011（4）：109.

[參考文獻]

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